L'EXAMEN DU FAIT PAR LE CONSEIL D'ÉTAT

| AU XIXe SIÈCLE

69. A la fin du xix° siècle, la doctrine enseigne que le Conseil d'Etat est juge du droit dans le contentieux de l'annulation, juge du fait et du droit dans le contentieux de pleine juridiction.

Il convient de rechercher la raison d’être de cette règle : nous serons ainsi conduit à nous demander ce qui a fondé la distinction des deux contentieux, ce qui en a gouverné l’évolution et le déclin ; nous verrons alors si la règle traditionnelle peut encore aujourd’hui conserver son empire.

70. En parcourant les premiers ouvrages de droit administratif, on constate que la question de l’examen du fait par le Conseil d'Etat n’y tient à peu près aucune place. Les auteurs de celte époque ne semblent pas avoir songé à transplanter dans le contentieux administratif, la distinction du fait et du droit que l'existence de la Cour de Cassation rendait cependant familière. Mais si l’on recherche soigneusement les allusions incidentes à cette question, et si on les rapproche les unes

des autres, on comprend le laconisme des auteurs : la question de l'examen dx fait est, pour eux, résolue par leur conception générale du contentieux administratif.

Là où il y a véritablement contentieux, là où les particuliers trouvent un juge, celui-ci connaît du fait comme il connaît du droit ; là où il n’y a ni contentieux, ni jugement proprement dits, mais seulement intervention gracieuse du Chef de l'Etat pour rétablir l’ordre des compétences violées, on ne voit même pas comment un examen du fait pourrait être nécessaire l'excès de pouvoir n’est tel que s’il est flagrant.

Ainsi la question de l'examen du fait tantôt ne se pose pas, tantôt est évidemment résolue par l'affirmative ; pour savoir quelle est celle de ces hypothèses dans laquelle on se trouve, il faut voir si un « droit subjectif » est en jeu, puisque c'est là ce qui conditionne l'existence du contentieux ;'le droit subjectif fait-il défaut, il ne saurait plus être question de juridiction, mais seulement d'Adm'nistration.

71. S'inspirant de cette conception, les auteurs restreignent, nous le verrons, le contentieux administratif à des matières bien déterminées. Ils sont dès lors beaucoup plus préoccupés de tracer les limites du contentieux administratif et du contentieux judiciaire, que celles du contentieux administratif et de l'Administration proprement dite. Les droits de celle-ci paraissent suffisamment garantis par le principe d’une énumération limitative des matières contentieuses et aussi, pratiquement, tant par l’amovibilité des Conseillers d'Etat, que par la nécessité pour les projets d’arrêts, d’une approbation du Souverain.

Si proche du contentieux judiciaire qu'il doit en être distingué presque artificiellement, le contentieux administratif qui intéresse des droits subjectifs acquis, est conçu à limitation de son aîné : il recoit un juge, et ce juge doit nécessairement connaître à la fois du fait et du droit, car sa juridiction n’aurait autrement aucun sens. La Cour de Cassation peut limiter son examen au droit, parce que le fond a déjà eu ses juges (on peut même ajouter que la Cour de Cassation n'examine pas Île fond, parce qu’à l'origine elle n’est pas un juge, mais un élément du pouvoir législatif (voir ci-dessus, p. 17). Mais quelle serait la valeur d’un juge qui, en matière de travaux publics

ou de contributions directes ne pourraient pas examiner les faits ? Quelles garanties offrirait-il ? Son intervention serait un leurre.

Aussi la qualité de juge reconnue au Conseil d'Etat sufftelle à résoudre la question de ses pouvoirs : les auteurs indiquent, incidemment seulement « que le Conseil d'Etat statuant au contentieux connaît à la fois du fond et de la forme. » Ils l'ont déjà dit implicitement en affirmant qu'il était un juge. CORMENIN (I, p. 206) « Cour d'appel, il prononce en dernier ressort, définitivement sur le fond des matières... Tous arrêtés pris en matières contentieuses par le conseil de préfecture ressortissent au Conseil d'Etat soit qu’on les aftaque au fond pour mal jugé, ou dans leur forme extrinsèque. »

De même SERRIGNY (p. 254 et suiv.) indiquant le rôle du Conseil d'Etat, cour d’appel administrative, souligne : « Qu'il n’a pas seulement le droit de casser pour excès de pouvoir ou violation des formes et de la loi. Il apprécie au fond les réclamations et fait ce que les premiers juges auraient dû faire eux-mêmes. »

72. Le Conseil d'Etat là où il est juge, est donc juge du fond ; et comme pendant le xix° siècle, il n’est juge que là où il y à un droit subjectif lésé et non un simple intérêt froissé, il est essentiel de savoir quand les particuliers sont armés d’un droit subjectif.

Très catégoriques pour définir le contentieux administratif par l'existence d’un droit subjectif, les auteurs, quand ils en viennent à la définition de celui-ci, se font avares d'explications ; il y à sans doute là, pour eux, une de ces notions claires qui se suffisent à elles-mêmes. Pour préciser leur pensée, il faut donc refaire leur raisonnement en sens inverse, et déduire leur notion du droit subjectif de leur énumération des matières contentieuses.

À) Avec CORMENIN l’énumération confuse de ces matières contentieuses et des quatorze motifs de recours, permet difficilement de dégager une idée générale. Dans chaque cas il cite un texte, et souvent ne fait que reculer la difficulté, puisque dans la liste des affaires contentieuses remises au Conseil d'Etat, il comprend les décrets ou ordonnances royales susceptibles

d'opposition ou d'interprétation » et les « décisions ministérielles en matières contentieuses. » Et l'on n'est pas davantage éclairé par l’énumération des 100 cas d'incompétence du Conseil d'Etat au nombre desquels on relève parmi les alignements, les actes de police et les décisions ministérielles qui fixent le traitement et le nombre des employés, « les décisions ministérielles qui n’ont ni la forme, ni le caractère d'un jugement. »

On constate {outefois que CORMENIN distingue parmi les causes de rejet, le « défaut de droit positif » d’une part, et d'autre part, le fait pour une matière de ne pas rentrer dans le contentieux administratif. Il peut ainsi y avoir un texte de droit posilif et des obligations résultant de celui-ci sans qu'il y ait pour celà matières contentieuses. Le droit subjectif caractéristique de ces matières n’est donc pas seulement la conséquence d’un texte de droit positif.

« Si le ministre a simplement rejeté une demande de grâce, de faveur, donné une instruction pour la poursuite ou la défense des intérêts de l'Etat, ou statué par voie de règlement de police, d'ordre publie, de sûreté.générale, ou s’il n’a fait que des actes de pure Administration, de régime intérieur, de simple gestion, de pure faculté, il est évident alors que de tels actes pris ou non sous la forme de décisions ne sont pas susceptibles d’être attaqués devant le Conseil d'Etat par la voie contentieuse, sans quoi l’on ôterait au pouvoir exécutif la salutaire liberté de ses mouvements, et l’on tranfèrerait peu à peu, par la voie détournée des recours, le gouvernement tout entier dans le sein du Conseil d'Etat. »

Il semble qu'ici l'importance de l'intérêt général en cause soit décisive pour la qualification d’une matière.

B) SERRIGNY, pour éclairer son énumération, cherchera à poser des règles : a) S’il s’agit de l'exercice du pouvoir discrétionnaire, il n’y a jamais de recours contentieux. « On connaît qu'un acte émane du pouvoir discrétionnaire de l’administration, lorsqu'il blesse non un droit consacré par la loi, mais un simple intérêt du réclamant. » |

Mais quand un droit est-il consacré par la loi ? SERRIGNY cite l'exemple de la révocation pour le magistrat ou l'officier qui ont un droit acquis et it fausse application d’un plan d'ali-

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onement général. En d’autres termes, l'absence d'obligation pour l'Administration exclut le recours.

b) Mais ce n’est pas là la seule condition de recevabilité : il faut encore considérer la matière en cause. Tantôt l’Admi- -nistration statue en vertu de sa puissance de commandement, tantôt sur une réclamation ; tantôt son action « merum est imperium quid etiam potestas appellatur » (c’est l'Administration pure), tantôt « mixtum est imperium quid etiam juridictione tenelur » (c'est le contentieux). Les actes de tutelle qui sont des actes de protection rentrent dans le premier cas ; il faut en dire autant des ordonnances et mesures de police ou arrêtés et règlement qui ne sauraient être des jugements « parce qu'ils sont des dispositions générales et que l'intérêt particulier fléchit devant l'intérêt général. »

La « potestas » et le pouvoir discrétionnaire ne coïncident donc pas toujours. Ce n’est pas seulement le droit positif applicable, mais encore l'intérêt en cause qui déterminent la classification des matières, la reconnaissance d’un droit subjectif.

Quant à tracer des limites nettes, tout le monde s'y refuse. « Avez-vous la prétention de régler cette limite entre ce qui est administratif et ce qui est contentieux, de résoudre le plus vaste problème qui se soit peut-être présenté, non seulement à l'égard des légistes, mais des publicistes, un problème qui ne se résout que par le sens intime du juge, par la nature, qui se modifie à l'infini, des contestations et des litiges administratifs ? » dira ODILON BARROT (cité par LAFERRIÈRE I p. 4).

C) Pour obtenir une idée plus nette du droit subjectif, ül nous faut dépasser le milieu du xix° siècle et interroger la pensée la plus claire de l'époque, celle de VIVIEN (I. p. 121 et, Suiv.). |

a) « L'Administration tient en quelque façon entre deux sortes d'aulorités, l’une discrétionnaire, l’autre réglée ; l’une intelligente, l’autre passive ; l’une libre et soumise dans son exercice à toutes les vicissitudes de temps et de lieux ; l’autre contrainte et dominée par la loi, le règlement ou le contrat qui la régit. » Cette distinction fixe la compétence des tribunaux. « Quand le pouvoir discrétionnaire de l'Administration est seul en cause, il est juste, il est nécessaire qu'elle statue elle-même sur les difficultés auxquelles l'exercice de ce pouvoir donne

lieu. Elle était juge sans condition et sans appel. Les réclamations ne sont qu'une sorte de supplique, une demande de plus ample examen, un appel de Philippe à Philippe lui-même. La plainte qui s'élève ne saurait anéantir sa liberté d'action et faire naître un droit qui n'existait pas. »

« Mais quand il s’agit de pouvoirs limités et définis de l’Administration, Ce n'est plus à son bon vouloir qu'il est fait appel, mais à la loi elle-même, el la loi ne peut avoir pour interprète et pour vengeur qu'une juridiction. Il est faux de dire qu’en pareille matière, juger ce soit encore administrer. »

Dès lors, «le contentieux administratif se compose de toutes les réclamations fondées sur la violation d’une obligation imposée à l'Administration par les lois, ou les règlements qui la régissent ou les contrats qu’elle souscrit. Ainsi toute loi qui établit une Compétence, qui trace une forme d'instruction ou qui pose une règle de décision, peut donner ouverture à un débat contentieux, s'il est allégué que la compétence soit intervertie, la forme inobservée ou la règle enfreinte. »

Toute obligation de l'Administration, c’est là une idée nouvelle, fait donc naître, en principe, un droit individuel ; celuici est, dirions-nous aujourd’hui, le reflexe de la compétence liée.

b) Mais comme l’énumération des obligations légales est chose humainement impossible, il faut, dit VIVIEN, dégager les principes politiques qui inspirent la législation, chercher quelles sont les circonstances dans lesquelles la loi confère à l’Administration un pouvoir discrétionnaire.

« La protection d’une autorité spéciale est attribuée en premier lieu à ce que les citoyens ont de plus cher, à leur propriété, à leur liberté personnelle, leur vie » (page 2). Il faut distinguer « les lois qui concernent directement les citoyens, règlent leur droit personnel, leur capacité civile, leurs obligations envers l'Etat et les autres lois qui s'appliquent à l'Etat lui-même. » Les premières lois sont développées, ne laissent pas de place à l'arbitraire. Dans les secondes « l'intérêt public serait compromis par une législation soupçonneuse qui, garottant l'Administration, lui refuserait la liberté de se mouvoir

(page 11) (1).

(1) Prenant conscience de la réalité du pouvoir discrétionnaire,