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« Régler les intérêts publics et tout en les faisant prévaloir sur les intérêts privés, concilier leurs exigences respectives autant que le comportent les circonstances et les nécessités sociales : telle est la mission de l'Administration. Pour remplir cette mission, elle a besoin d'air et d'espace, la liberté est sa vie, elle n’est pas un instrument aveugle et fatal. »

Aussi les lois qui laissent du pouvoir discrétionnaire sont, à quelques exceptions près, celles qui concernent les intérêts collectifs et généraux ; celles qui suppriment ce pouvoir, visent au contraire la propriété, la liberté personnelle, la vie des citoyens.

Ces droits entrainent la compétence du juge, les formes que l’Administration est ordinairement obligée de suivre, instituées en vue des intérêts publics (p. 333 et suiv.), ne suffisent en effet plus lorsqu'il s’agit d’un « citoyen qui, en son nom indi- : viduel et privé, la loi ou un contrat à la main, élève un combat, une prétention qui engage sa propriélé, sa fortune, sa condition personnelle. La loi lui doit la protection dont les droits privés sont constamment entourés dans les sociétés bien ordonnées », et à défaut d’une juridiction spécialisée, tout au moins une juridiction non spécialisée, mais statuant suivant une procédure déterminée.

Ainsi le commentaire profond de la notion de droit subjectif qu’emploient tous les auteurs, c’est la Révolution Française qui le donne. Et c’est parce qu’elle a affirmé, avec une énergie encore présente à tous les esprits, les droits individuels qui étaient sacrés pour elle, qu’il est inutile de les définir : l’évidence du droit subjectif pour CORMENIN ou SERRIGNY, c'est l'évidence qui tient à la foi d’une nation.

Ce droit subjectif, c’est une notion politique avant d'être juridique ; c’est plus que l'envers d’une compétence liée. Elle exige encore que la propriété ou la liberté ou l'honneur soient

VIVIEN devait aussi comprendre que son existence était compatible avec l'obligation de servir l'intérêt général (II, page 330) « Quand la loi qui ne peut tout prévoir délègue son droit à un appréciateur plus flexible, plus rapporché des citoyens, mieux constitué pour ne négliger aucun élément de solution, elle entend qu’il n’écoute que la justice et l'utilité publique et loin de permettre que ces deux bases d'un bon gouvernement soient ébranlées, c'est au contraire pour les maintenir qu'elle 6e substitue l'Administration. »

= 129 engagées. VIVIEN à affirmé la coïncidence à peu près intégrale de ces droits individuels avec l'exclusion du pouvoir discrél’onnaire par la loi — du droit politique du citoyen et de l’obligalion juridique de l'Administration. Mais si les deux viennent à diverger, c'est au premier que restera attachée l’existence d’un contentieux.

73. La primauté du droit individuel au sens politique explique la conception de contentieux déterminés, en nombre limité, pouvant apparaître à propos de certains actes seulement, qui forment, à l'exclusion de tous les autres, « les matières contentieuses. » :

Ce cantonnement des droits subjectifs dans certaines matières élait conforme aux idées de la Révolution ; « il faut dislinguer dans une société, disait DUPORT, deux sortes de lois : les lois politiques et les lois civiles — les premières embrassent les relations des individus avec la société ou celles des diverses institutions pol'tiques entre elles. Les secondes déterminent les relations particulières d'individus à individus, c'est pour appliquer cette dernière sorte de lois que les juges sont spécialement et uniquement institués. »

THOURET disait de même : « l’exécution des lois qui ont pour objet les actions et les propriétés des citoyens nécessitent l'établissement des juges ». C’est cette théorie, ainsi que le montre M. DuGuir (Revue E. P.), qui a fondé la distinction des tribunaux judiciaires et de l'Administration. Leur séparation rigoureuse correspondait à l’idée d’une « summa divisio » permettant de répartir nettement toutes les lois en lois d'intérêt individuel et en lois d'intérêt public (on a reconnu la persistance de cette idée chez VIVIEN).

Mais l'existence de questions à prousoe desquelles l'intérêt de l'Etat et l'intérêt individuel entrent en conflit, créent une difficulté : quel est celui des deux qui l'emportera ?

Partie d’une conception également dogmatique des drcits de l'Etat et de ceux de l'individu — de la souveraineté et de la liberté, la pensée juridique inspirée à la fois de Rousseau et de la Déclaration des Droits de l'Homme, trouvait deux absolus s’excluant nécessairement ; ou bien le citoyen avait des droits naturels contre lesquels l'Etat ne pouvait rien, ou bien celui-ci avait une souveraineté absolue, à laquelle l'individu

était sacrifié. En présence de prétentions aussi extrêmes, comment éviter un jugement de Salomon qui faisant deux parts de la vie administrative, vouait d'une à la suprématie de l'Etat, l’autre à la suprématie de l'individu ?

Cette dernière part comprenait sous la Révolution à peu près exclusivement le contentieux fiscal (v. ESMEIN). SIEYES distingue ainsi les causes fiscales qu'il faudrait donner aux Directoires (ceux-ci étant élus au suffrage censitaire on réaliserait la vieille idée physiocratique des jurys de propriétaires, statuant sur les questions d'impôt) et les « délits des officiers publics » qu’il voudrait donner aux tribunaux de droit commun, avec appel à une Cour administrative. En dehors des questions fiscales, seule la faute personnelle grave, le délit du fonctionnaire peut fonder une réclamation contentieuse.

Avec les auteurs du xix° siècle, la liste des matières contentieuses s'accroît, mais le principe d’une énumération limitative est maintenu. On organise le contentieux de l'expropriation, car, comme l'écrit NAPOLÉON : « Je ne conçois pas comment il peut y avoir des propriétaires en France, si on peut être privé de son champ par une simple décision administrative (cité par TAINE, Origines de la France Cont. 1 p. 172). On organise aussi le contentieux électoral CORMENIN caractérisait encore cependant, dans son introduction, comme étant « plutôt une matière d'équité que de droit strict et plutôt administrative que judiciaire, et plutôt encore politique qu'administrative. »

Pour les cas où un ensemble de rapports patrimoniaux s'institue entre l'individu et l'Etat, il existe un contentieux des travaux publics, des marchés de fournitures, et, plus tard, des pensions militaires ; en dehors de ces domaines, l’Administration peut encore froisser des intérêts individuels : ceux-ci sont sacrifiés à l'intérêt général, il n’y a donc pas de recours contentieux possible, une réclamation gracieuse est seule concevable.

« Le contentieux judiciaire, écrira DuCcRoCQ, embrasse des luttes entre droits purement privés, tandis que le contentieux administratif comprend celles où l'intérêt général est en présence d'un droit privé ». Il faut préciser que pendant la première moitié du xix° siècle, il ne comprend que celles où l'intérêt privé est présumé prépondérant. C'est dans ce domaine

seulement qu'il pourra y avoir un juge qui connaîtra les faits.

74. Dans un pareil système en effet, il n’y a évidemment pas place pour un recours objectif, fondé sur la violation de la loi quelle qu'elle soit, produisant un effet « erga onnes ».

Le recours pour excès de pouvoir ne s'explique pas par la conception qu'on Se fait du droit subjectif et dès lors, ce recours n'est pas contentieux. Né de la tradition monarchique, des souvenirs du Conseil du Roi et des droits persistants du Souverain, indépendant de tout texte, mais exceptionnel à l'origine, il a une place particulière.

Si CORMENIN le range dans le contentieux Lato sensu, il le rapproche du règlement des compétences et des conflits et oppose ces attributions au contentieux proprement dit.

Il ÿ à un recours (I p. 178), « soit devant le ministre parce qu'il est le supérieur de l'agent, soit devantle Conseil d'Etat parce qu'il a le suprême règlement des compétences, et qu'il est le vengeur des juridictions violées. » Un tel recours ne peut être en réalité pour CORMENIN que l’un des moyens de « cette centralisation qui exprime Ja France administrative, dont le budget n’est que le livre, et qui repose sur l'instinet de l'unité. qui inspire l'homogénéité de toutes les branches des services publics ». (Préface p. VIN.

SERRIGNY (1 p. 236), distingue parmi les attributions quasi contentieuses du Conseil d'Etat : a) le règlement des conflits d'attribution ; b) « le règlement des questions de compétence qui s'élèvent entre autorités administratives en matières contentieuses ; c) les recours pour incompétence ou excès de pouvoir contre les autorités administratives ». Et pour expliquer l'existence de ce dernier recours, en dehors des matières contentieuses il indique que le Roi, chef de l'Administration « doit empêcher les exactions », « que comme il s’agit d’une question d'ordre public, le recours pour excès de pouvoir peut être formé contre les actes des autorités administratives et les actes que la loi dit en dernier ressort » (p. 208). « Du principe que les réclamations d'incompétence à l'égard du corps administratif ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux, et divent être portées au Roi », il suit que « le Roi peut les faire examiner par son Conseil d'Etat ; que le Conseil d'Etat peut annuler pour incompétlence ou excès de pou-

voir, les décisions de toute autorité administrative, même rendues en dernier ressort. »

Pour VIvIEN aussi (1, p. 157), il faut « régler souverainement la compétence respective des autorités judiciaires el administratives, faire rentrer dans leur spère les agents administratifs qui en seraient sortis, réformer les décisions de premier et de dernier ressort qui contiendraient un excès de pouvoir, et remplir dans l’ordre administratif l'office d’une Cour de Cassation, à ce titre maintenir l'observation de la loi, renfermer toutes les autorités dans le cercle qui leur est tracé, et assurer d'unité de la jurisprudence. » Ce rôle n’est pas celui d'un tribunal et ce qui permet au Conseil d'Etat de le remplir, c’est bien sa situation particulière, il est « pour les ministres un guide d'autant plus sûr qu'il sait lui résister, pour les citoyens un défenseur d'autant plus écouté qu'il sait leur donner tort ». (1, p. 93).

Le droit administratif s’en tient à la conception de l’excès de pouvoir qui est demeurée aujourd'hui encore celle de la Cour de Cassation et qui est conforme au sens premier du terme « on ne peut dire qu'un juge excède ses pouvoirs parce qu'il se trompe en les exerçant (LAFERRIÈRE IT, p. 397 et suiv.)

Mais dès lors la uestion de l'examen du fait doit se poser tout différemment dans le recours contentieux et dans le recours pour excès de pouvoir. Avec celui-ci le particulier ne trouve point un juge normal, ce qu'il peut poursuivre c’est seulement la répression d'abus particulièrement graves, de « délits publics » d'actes par lesquels les diverses autorités méconnaissent leur compétence. Comment une question de fait pourrait-elle se poser dans ces condilions ? La compétence d’une autorité est une question de pur droit, pour faire un règlement de compétences, il ne paraît pas nécessaire d'examiner les faits. La notion même de l'excès de pouvoir exclut ainsi cet examen. Au surplus qui dit erreur de fait, dit contestation possible, incertitude, illégalité dissimulée sinon incertaine et non question d'ordre public, abus dont la répression s'impose. L'erreur de fait n’est pas assez grave pour mériter l'annulation pour excès de pouvoir, c'est-à-dire. une intervention extraordinaire du Consell d'Etat.

Ici encore, par conséquent, la question de l'examen du fait est toute résolue par la nature même du recours envisagé,

c'est incidemment seulement que les auteurs indiquent la solution applicable : CORMENIN p. 28. « Le Conseil d'Etat lorsqu'il est saisi d’un recours pour incompétence ou excès de pouvoir, ne peut s'occuper du fond. I] exerce une autorité analogue à celle de la Cour de Cassation. »

75. Par la suite, l’appar:tion de nouvelles ouvertures, les facilités pratiques, tout le développement du recours pour excès de pouvoir lui enlèvent son caractère de voie de recours exceptionnelle. Il pénètre alors dans le contentieux proprement dit et c'est pour lui faire une place que les auteurs créent la distinction du contentieux de l'annulation et du contentieux de pleine juridiction, tout en soulignant la nouveauté de ces appellations, et la persistance des anciennes règles.

AUCOC ([, p. 510) « La juridiction administrative suprême, le Conseil d'Etat exerce une autorité spéciale que l’on a parfois confondue à tort avec le contentieux administratif proprement dit : il est de principe que tout acte émané d’un agent administratif peut être attaqué devant le Conseil d'Etat pour excès de pouvoir lorsque même que la matière serait de celles où l'appréciation des intérêts qui sont en jeu aurait été laissée d’une manière discrétionnaire à l'Administration. Seulement ici la mission de la juridiction administrative supérieure n’est plus celle qui lui appartient quand elle statue sur le contentieux administratif proprement dit. Elle ne peut plus substituer pour le fond son appréciation à celle de l'autorité administrative : elle n’a qu’une chose à vérifier : l'administrateur est-il resté dans la limite de ses pouvoirs ? »

De même pour DucrocQ (I, p. 29). « Le droit de recours au Conseil d'Etat est général, peut atteindre tous les actes administratifs, parce que le Conseil d'Etat est régulateur de toutes les compétences administratives, ayant une mission de juridiction générale à l'effet de rétablir l’ordre troublé au sein de l'organisation administrative. » Sa décision est alors semblable à un règlement des conflits.

Quant au recours contentieux proprement dit, « il est nouvellement appelé contentieux de pleine juridiction, mot nouveau pour exprimer une idée ancienne et de tout temps reconnue. Il n’y a pas lieu d'attacher d'importance aux dénominations. »

Pour LAFERRIÈRE lui-même, la question de l'examen de fait est réglée d'emblée par les précédents historiques, puisque la distinction du contentieux de l'annulation et du contentieux de pleine juridiction coïncide avec celle, récente encore, du recours contentieux et du recours gracieux au Chef de l'Etat en son Conseil. Le Conseil d'Etat connait des faits dans le contentieux de la réformation, mais non dans celui de l'annulation : celte règle trouve son commentaire, sa légitimation el son illustration dans des traditions toujours sous entendues, dont la théorie est présente à l'esprit du juriste du xix° siècle : le recours pour excès de pouvoir n'est pas un recours de plein contentieux.

En sorte que LAFERRIÈRE, lui-même, s’il aborde bien plus nettement que ses prédécesseurs, la question de l'examen de fait, ne s'y attarde pas encore beaucoup ; pour lui la véritable différence pratique des deux cuntentieux, celle qui légitime l’appellation du premier et qui en fait la plénitude, c’est le pouvoir de réformation du Conseil d'Etat opposé au droit tout négatif d'annulation : absence de limite dans le pouvoir de décision, absence de limite dans l'examen du litige, les deux libertés se correspondent, mais l’une est logiquement première. La doctrine de LAFERRIÈRE sur la compétence du Conseil d'Etat est ainsi l'aboutissement de toute l’évolution jurisprudentielle du xIX° siècle.

76. Aussi importe-t-il d'en rappeler les termes. Dès le début, LAFERRIÈRE oppose (I p. XVID le contentieux de pleine juridiction « constitué par les litiges sur lesquels les tribunaux administratifs Slatuent en fait et en droit — ils exercent à l'égard de l'Administration des pouvoirs très étendus de contrôle, de réformation, de condamnation », et « le contentieux de l’annulation formé des litiges sur lesquels Ja juridiction administrative ne prononce qu'en droit, avec le pouvoir d'annuler mais non de réformer les décisions attaquées. »

Dans le premier, les tribunaux connaissent « non seulement des décisions illégales, mais encore celles qui sont erronées. » Au contraire « les commandements de la puissance publique ne peuvent être qu'annulées et seulement pour illégalité, non

HR où fausse appréciation des faits » (p. 6 et suiv.),

À propos du premier contentieux, LAFERRIÈRE distingue très nettement la complexité des questions de faits qui peuvent se poser.

4) En matière Jiscale (I, p. 267) « dans beaucoup de cas la légalité de ces taxes (assimilées) est subordonnée non seulement à la régularité intrinsèque des actes administratifs qui autorisent la perception, mais encore à ce qu'on pourrait appeler leur régularité extrinsèque, c'est-à-dire celle qui dépend de circonstances, de constatations administratives, sans lesquelles l'impôt ne pourrait être levé. L'appréciation que l'Administration active doit nécessairement faire de ces circonstances, avant d'autoriser la perception, ne lie pas toujours la juridiction contentieuse : celle-ci a le droit de vérifier si l'insuffisance des ressources alléguées par une commune qui réclame des taxes de pavage résulte réellement de ses budgets et de ses comptes, si l'association syndicale dont les perceptions sont contestées fonctionne régulièrement et a exécuté les travaux dont elle réclame le paiement aux intéressés. »

B) Pour le contentieux électoral (I, p. 321), « sous réserve des questions préjudicielles d'état, toutes les questions d'’éligibilité et d’incompatüibilité ressortissent de la manière la plus large en fait aussi bien qu'en droit au juge de l'élection. » (v. p. 338 et suiv. pour des exemples de difficultés). |

C) À propos du contentieux des pensions, (IE, p. 211) : « Le contentieux auquel donne lieu le refus des pensions est un contentieux de pleine juridiction qui s'étend à toutes les questions de fait et de droit, de fond, de forme, de déchéance. S'il s’agit de pension d'ancienneté le Conseil d'Etat est juge de tout ce qui touche à l’âge et au temps de service. S'il s’agit de pension pour blessures ou infirmités, le Conseil d'Etat est juge de leur nature, de leur gravité, de leur origine, de la question de savoir si elles sont ou non incurables, si elles mettent le fonctionnaire hors d'état de continuer son service, l'officier hors d'état de rester en activité, et d'y rentrer ultérieurement, le sous-officier ou le soldat dans l'impossibilité de pourvoir à sa subsistance. » Ce sont des « questions singulièrement complexés et souvent pleines de difficultés techniques. »

D) Dé même dans le contentieux dé la répression le Conseil d'État pourra rechercher si un cours d’eau est navigable, si

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le prévenu pouvait éviter le dommage ; déterminer les limites du domaine publie naturel, (I, p. 632). « Il n'est pas nécessaire que le domaine public naturel ait été délimité par acte d'autorité publique, pour que l'Administration poursuive, et pour que le juge de la contravention réprime un empiètement ; il a qualité pour rechercher lui-même les limites et il n’a ni lobligation, ni même le droit de surseoir pour qu'elles soient préjudiciellement reconnues. Ce droit de vérifications entraine pour le juge de la contravention, le droit de recourir à des mesures d'instruction telles que : visite des lieux, vérification confiée à des experts ou à des agents de l'Administration. »

Toutes ces investigations restent au contraire interdites dans le recours pour excès de pouvoir (IL, p. 395). I n’est à proprement parler ni principal, ni subsidiaire vis-à-vis d'un autre recours. Il est de nature bien différente, il répond à l'idée d'annulation, de cassation, abstraction faite de toute décision sur le fond du droit tandis que les autres procédures d'ordre administratif ou juridictionnel ont le fond même du droit pour objet. » Il permet « l'annulation d'une décision illégale » et non « Ta réformation d’une décision erronée ».

Ce qui à ce moment encore fonde la différence dans l'examen du fait, c'est, nous l’avons dit, la situation particulière du Conseil d'Etat statuant sur un recours pour excès de pouvoir, juge récent, bien particulier encore, dont l'intervention demeure hésitante, réservée à des cas graves. La distinction de prcédure correspond à celle des droits subjectifs essentiels, et des simples conséquences d'obligations administratives. Le recours contentieux est selon l'expression de LAFER- RIÈRE « plus complet » que le recours pour excès de pouvoir.

La fin de non recevoir tirée de l'existence d'un recours parallèle vient consolider cette répartition matérielle des contentieux et prévenir une confusion contre nature. On ne peut inettre au service des droits subjectifs le recours réservé aux actes indifférents à ces droits, ni réclamer, en se fondant sur eux,

autre Chose qu'une réparation immédiate, stricte et toujours individuelle.

77. Mais la conception sur laquelle se fonde tout ce système juridique, conception qui réserve à certaines situations

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définies d'avance la protection intégrale du droit individuel, n'est-elle pas compromise par l’évolution sociale déjà à l’époque où écrit LAFERRIÈRE, el ne va-t-elle pas être bientôt irrémédiablement condamnée ?

Lorsque cette conception s'est développée, le droit public encore embryonnaire imposait très peu d'obligations à l’Administration, dont la compétence n'était que très rarement liée en dehors des matières où les croyances politiques, attribuant des droits subjectifs aux citoyens, avaient inspiré aux législateurs successifs une limitation des droits de l'Etat ; VIVIEN pouvait soutenir qu'en fait le droit positif n’obligeait l’'Administration qu'en présence de la liberté de la propriété ou de la vie des citoyens.

Pourtant, les rares formalités édictées dès ce moment, dans les matières non contentieuses, devaient-elles être, faute de recours, pratiquement facultatives ? Pour échapper à cet inconvénient, CORMENIN (p. 262) répondait que « l’inobservation des formes protectrices des intérêts particuliers peut transformer un acte d'administration pure en un acte de contentieux administratif. »

Cet expédient logique ne pouvait suffire devant la multiplication de ces formalités, devant l’évolution sociale qui s’accomplissait.

On connaît les préoccupations politiques qui ont porté Napo- LÉON III à favoriser l'extension des pouvoirs du Conseil d'Etat considérations rappelées par le Commissaire du Gouvernement AUCOC dans ses conclusions sous l’arrêt Bizet du 13 Juin 1867. « Le Gouvernement sur qui retombe la responsabilité des fautes de ses agents a grand intérêt à ce que les plaintes qu’elles soulèvent puissent arriver jusqu’à lui, parce que les griefs les plus minimes peuvent, en se multipliant, amener de graves inconvénients. I1 y a là une soupape de sûreté qui doit toujours rester ouverte » (voir aussi 21 Juillet 1864 conclusions de CH. ROBERT : « Nous appelons de tous nos vœux le jour où le Gouvernement impérial croirait possible d'ouvrir toute grande la porte du Conseil d'Etat, en rendant le recours pour excès de pouvoir gratuit, comme le droit de pétition. ») C'est « l'opposition du Chef d'Etat élément et des administrateurs inférieurs rudes » (GEORGIN p. 253).

Les décrets de déconcentration de 1852 font aussi naître

la préoccupation de rendre aux citoyens les garanties du régime antérieur : les recours pour excès de pouvoir viseront pour la plupart, sous le Second Empire, les actes de juridictions, ou d’autorités déconcentrées (maires, préfets, conseils généraux ou municipaux), (AUCOC I p. 128).

A ces raisons s’en joignent d’autres plus profondes. Jusque vers 1860 le petit nombre des rapports existant entre l'individu et l'Etat (dont l’action demeurait très restreinte) limitait les chances de collision entre eux. Garanti en tant que contribuable, électeur et entrepreneur de travaux publics le citoyen ne pouvait guère être atteint autrement par une activité demeurée réduite.

La multiplication des interventions administratives devait détruire cette sécurité. Le Second Empire est une époque de prospérité, de développement des affaires, des travaux publics et des initiatives étatiques. On s'aperçoit que dans une société évoluée, tous les actes administratifs peuvent menacer ou favoriser la propriété et les biens des citoyens. Pour les protéger il faut généraliser le contrôle de légalité. Semblable à l'Etat moderne dont parlait M. HAuRIOU dans ses « Principes de Droit public », le recours pour excès de pouvoir s'est, lui aussi, développé « dans un bain d'argent » ; la préoccupation politique (il faudrait plutôt dire ici la préoccupation économique) commande l'extension du contentieux de l'annulation.

78. La propriété individuelle, la liberté du commerce et de l’industrie bénéficient les premières de l'extension du recours pour excès de pouvoir, à la naissance duquel elles avaient sans doute déjà présidé.

Les premiers arrêts annulant des actes administratifs pour violation de la loi, concernant (ARTUR p. 337), des atteintes aux libertés économiques (institution de banalités 29 Avril 1809 Félix Durand ; interdiction de faire paître des bestiaux, 16 Frimaire, an XIV, Préfet dé la Sarthe; voir aussi 31 Mai 1807 Negro et 18 Décembre 1822 Laroque, reconnaissant l’illégalité d’arrétés ayant institué dans une commune un monopole de la vente du poisson ou de la viande ; 28 Février 1810, Gaillard et consorts, rejet au fond d’un recours pour excès de pouvoir eritiquant l'autorisation de vendre du pain au public, donnée par le

préfet à un fournisseur des prisons ; l'arrêt vise la loi des 2-17 Mars 1791).

Avant 186%, une trentaine d’arrêts rendus sur recours pour excès de pouvoir (GEORGIN p. 226), avaient de mênfe déjà annulés pour violation de la loi, des actes portant atteinte au droit de propriété ; leur tradition avait été inaugurée dès le 16 Messidor an XII, par un arrêt Lapeyrolien, annulant l'insüitulion d’une servitude de halage.

Mais ce sont là des décisions rares ; or, à partir de 1860, les conflits de ces droits privilégiés avec une activité administrative amplifiée, se multiplient, Des décisions exceptionnelles ne peuvent suffire à les protéger. Des jurisprudences nouvelles naissent. a) C’est la théorie de l'excès de pouvoir flagrant qui, par une interpénétration de la forme et du fond (LAFER- RIÈRE II, p. 482 et suiv.) fait dépendre la recevabilité d’un re: cours irrégulier de-son bien fondé, tendant ainsi pratiquement à supprimer la question de la recevabilité. Voir par ex. l'arrêt Cne de Petite Scynthe du 15 Mai 1869 aux conclusions de M. de BELBŒUF, admettant le recours d’un habitant.

b) C’est la sanction du détournement de pouvoir. Un arrêt du 17 Mai 1858 (Vernes) annule une taxe perçue sur les baieneurs de Trouville ; le 45 Février 1864, l'attribution exclusive du service d’une gare à un entrepreneur est annulée. (Lesbats).

c) Le Conseil d'Etat entreprend un certain examen du fait pour la délimitation du domaine publie (Drillet de Langoin, 7 mars 1863).

79. La défense des droits économiques inspire ces innovations. Mais le privilège de ces droits individuels qui sont autre chose encore que les conséquences automatiques d’obligations administratives, subsiste toujours, Même sur le terrain du recours pour excès de pouvoir, la violation de la loi ne suffit pas. Il faut encore la lésion d'un droit acquis qui reste distinct du droit à l'observation de la loi.

LAFERRIÈRE expliquait cefte exigence par l'origine du recours pour violation de la loi. « L'œuvre de la jurisprudence a donc consisté moins à créer un recours pour violation dé la loi et du droit acquis qu'à assimiler au recours pour excès

de pouvoir, au point de vue de sa procédure et de ses effets... » celui qui était à l'origine « indépendant du recours pour excès de pouvoir, et fondé sur le principe suivant lequel l'atteinte a un droit peut donner naissance à une réclamation devant le juge administratif. » Pour que cet ancien recours fut ouvert, il fallait, comme four tous les recours de plein contentieux, non seulement une simple violation de la loi, mais encore un droit acquis, et c’est cette condition qui selon LAFERRIÈRE a été transportée, avec le recours annexé, sur le terrain du recours pour excès de pouvoir. Gelui-ci s’est donc trouvé à son four réservé à cerlaines matières, à certains inté- TÊUS.

Dans une étude très documentée, M. GEORGIN, (p. 253 et suiv.), a contesté cet historique classique du recours pour excès de pouvoir, et soutenu que le recours pour violation de la loi datait presque lui-même du Second Empire, qu'il avait {oujours été un recours pour excès de pouvoir et qu'il avait cependant toujours impliqué l’existence d’un droit acquis. Le détournement de pouvoir aurait été, lui aussi, dès son apparition, selon M. GEORGIN, subordonné à l'existence d’un droit acquis ; Lebon note sous Monrottier, 23 Mars 1888 ; (Bonhomme 6 Mars 1885, et l’article de M. ROMIEU R. G. À. 1888, p. 440). Tel est aussi l'historique des deux dernières ouvertures, selon ARTUR p. 328 et suiv.

Mais s’il en est ainsi, les précédents juridiques n’expliquent même plus, comme dans la thèse de LAFERRIÈRE, l'exigence supplémentaire d’un droit acquis dans certains recours pour excès de pouvoir ; cette exigence apparaît donc plus neltement encore Comme le résidu tenace d’une conception dans laquelle il faut, pour qu'il y ait excès de pouvoir, un abus grave, plus grave que la violation de n'importe quelle loi.

À ce moment, l'évolution historique a déjà condamné une première fois, nous l'avons vu, la tendance à enfermer la défense des droits individuels dans certaines matières déterminées ef à leur assigner un nombre défini de contentieux correspondants. Mais cette tendance garde encore assez de force pour ressusciter dans le contentieux de l'annulation, la division des matières contentieuses et non contentieuses, jadis assurée par l'opposition du recours contentieux et du recours gracieux. Elle inspire en même temps que l'exigence des droits

acquis, la théorie des actes discrétionnaires (LAFERRIÈRE I, 423) « ou de pure Administration accomplis afin de pourvoir aux intérêts généraux ou particuliers, ef non pour satisfaire à des droits ou à la loi », révocation des fonctionnaires, ou règlements très généraux : personne n'a l'intérêt suffisant pour les attaquer.

Il y a donc toujours des matières dans lesquelles il n’y a pas de droit acquis possible. C’est là une inconséquence cerlaine, puisque DUCROCQ par exemple définissant le contentieux par l'invocation du droit acquis, écrit ensuite : « Il y a droit acquis, violé, chaque fois que l’acte ou le fait contre lequel on réclame, a été accompli au mépris d’une obligation de l’Administration résultant d'un texte de loi ou d’un contrat (I, p. 24). AUCOG parle aussi (4, p. 490) de « droits acquis en vertu de lois, de règlements ou de contrats. » Dès lors il semble que partout où il y a une loi ou un règlement, il devrait y avoir des droits acquis, qu'aucune matière ne devrait plus leur être interdite a priori.

Mais en réalité pour tous les auteurs la notion de droit acquis conserve toujours une coloration politique qui en fait plus encore que le réflexe d’une obligation. Et comme le recours pour excès de pouvoir est toujours une voie de recours extraordinaire (1), il ne sanctionne que des illégalités graves, que des atteintes à ces droits privilégiés.

C'est pour la même raison qu’on en exclut l'erreur de fait. A vrai dire, LAFERRIÈRE lui-même est obligé d'apporter à cette règle, une exception grave (I, p. 532). « Le Conseil d'Etat s’est souvent reconnu le droit de rechercher si les faits servant de base à la décision avaient bien été définis au point de vue juridique, et de vérifier dans ce but l'existence et la nature de ces faits. »

Mais cet examen admis en infraction aux principes posés, ne peut guère être d’une pratique fréquente : la constatation des vices d’incompétence et de forme ne soulève guère de question de fait, la consultation des pièces du dossier suffit. De même, à l’origine, le détournement de pouvoir ne peut

(1) Voir pour la persistance de cette opposition contre le recours pour excès de pouvoir et le recours contentieux, HAURINU, note Sous Carteron S. 07-3-97.

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résulter que d’un aveu du fonctionnaire. Pour que l'utilité d'un examen de fait apparaisse couramment, il faut que la violation de la loi prenne toute son importance grâce à l'abandon de la condition du droit acquis.

80. Ce sera là le dernier coup porté à la conception révolutionnaire qui a fondé la distinction des deux contentieux. De nouvelles nécessités sociales vont, ici, se faire sentir. Jusqu'à la fin du xix° siècle, la plupart des recours remplissaient pratiquement la condition du droit acquis. Parmi les droits acquis {toujours invocables, LAFERRIÈRE ([, p. 508), distinguait, en effet, la propriété, la liberté du commerce et de l’industrie, et les droits résultant de grades, de fonctions ou de titres, se rattachant à des statuts privilégiés comme celui des officiers. Or, « pendant des années, note M. GEORGIN, le recours pour excès de pouvoir fondé sur la violation de la loi n’a été formé qu'en vue de défendre le àroit de propriété ou ses dérivés contre les atteintes des agents de l'Administration. »

Les années 1900, en même temps qu’elles multiplient les menaces envers ces droits, font apparaître des problèmes nouveaux : luttes religieuses, statut des fonctionnaires, dont le nombre croît. LAFERRIÈRE pressentait déjà l'existence de « ces intérêts respectables qu'on a parfois appelés des intérêts imprégnés de droit » ; il faut à présent leur faire une place.

On connaît l’évolution qui s’est traduite par l'admission des recours du contribuable, d’abord à propos de la loi de 1884, (29 Mars 1901 Casanova) puis (6 Avril 1906 Camus), en l'absence de tout texte spécial. À propos du statut des fonctionnaires, des arrêts du 1° Juin 1906 (Alcindor) reconnaissent à ceux-ci la faculté de demander l'annulation des nominations illégales intervenues dans leur service.

Le Commissaire du Gouvernement ARRIVIÈRE, dans ses conclusions sous les arrêts Lot et Molinier du 41 Décembre 1903, reconnaissait déjà que « les intérêts et les droits sont ici la même chose. » De même encore un arrêt du 1* Février 1901 (Nolet) admet, pour la délimitation du domaine publie, le recours du non riverain.

C'est que, comme l’écrira plus tard M. ALIBERT (p. #4) « la violation du droit acquis, en effet, équivaut à une violation de la loi toutes les fois que les droits violés découlent d’une loi

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ou d’une règle de droit équivalant à la loi. » Il n'y a done plus de violation du droit qui soit trop bénigne pour mériter une sanction.

La notion juridique du droit subjectif conséquence de toute obligation administrative l'emporte sur la notion politique. Et l’abandon de la théorie des actes discrétionnaires (ALIBERT, p. 279) vient compléter celui du droit acquis.

On sort de « l'impasse des matières conténtieuses, c'est-àdire des matières où les administrés ont d'avance des droits acquis ; c'est un cercle vicieux que d’enfermer les recours contentieux dans la notion des droits acquis parce que les droits acquis à leur tour résultent de la pratique des recours contentieux. » (HAURIOU $S. 1911-3-38 note sous Empis). « La légalité tout entière devient pratiquement obligatoire, comme elle l'était déjà théoriquement ; il y a une décentralisation du contrôle administratif consécutive à la décentralisation du pouvoir politique résultant du suffrage universel. De même que chaque citoyen a le bulletin de vote, de même il convient qu'il ait la réclamation contentieuse. »

° 81. Mais si la réclamation du citoyen peut s'étendre à toutes les matières, si l’on renonce au partage révolutionnaire des lois relatives à l'intérêt public, et des lois relatives à l'intérêt privé, si l'on proclame l'unité de régime de tous les actes administratifs, le Conseil d'Etat statuant au contentieux est toujours un véritable juge, quel que soit le recours dont il est saisi : la distinction du contentieux de l'annulation et du contentieux de pleine juridiction perd sa raison d'être profonde ; elle n’est plus qu'une survivance de procédure : les deux idées sur lesquelles elle reposait, privilège de juridiction réservé à certains droits, énumération limitative des matières contentieuses, se sont lentement effritées. L'objet du litige, l'effet de la condamnation, la dispense du ministère d'avocat, peuvent légitimer encore le maintien de la distinction, elle n’en est pas moins dégradée.

C’est ce qu'indique M. ALIBERT, p. #3. « Le recours pour excès de pouvoir et le recours contentieux de pleine juridiction tendent à se confondre. Ils n'étaient séparés que par une simple cloison, cette cloison a cédé, c'est un résultat fatal. »

De là les atténuations successives à la fin de non recevoir