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du recours parallèle qui correspondait jusque sous le Second Empire à une séparation naturelle des choses, et qui n’apparait plus désormais que comme une exception de forme, d’un‘ intérêt exclusivement pratique. Ce n’est plus l'énergie du droit invoqué qui différencie les recours, mais l’objet du litige. « Le Conseil d'Etat a réduit jusqu'aux plus extrêmes limites la portée et les applications du recours parallèle (Alibert p. 158). En 1912, l'arrêt Lafage (ci-dessous n° 145 C) ramène, suivant l'expression de M. HAURIOU, la distinction des deux contentieux, « à une question de rédaction des conclusions ».

Et si la même question peut pratiquement être posée par l'un et l’autre recours, l'étendue des investigations juridictionnelles ne saurait être différente dans les deux contentieux jumeaux : le ministère d'avocat ne peut logiquement pas être la condition préalable d’une discussion des faits.

C'est ce qu'affirment formellement M. le Commissaire du Gouvernement ROMIEU dans ses conclusions sous l'arrêt Jacquin (ci-dessous n° 119 E), « la violation de la loi entraîne la plupart du temps l'appréciation des circonstances de fait dont la légalité de l'acte peut dépendre. » Résumant l’évolution qui « rend de plus en plus nombreuses les hypothèses où Ic juge de l'excès de pouvoir se livre aux mêmes appréciations que le juge de pleine juridiction », M. ALIBERT, (p. 58), écrira luimême : « Cette identité apparait avec plus de force encore dans les investigations de fait auxquelles se livre le juge de l'excès de pouvoir. »

82. ja distinction des deux contentieux qui pendant tout le xIx° siècle a résolu la question de l'examen du fait, ne remplit donc plus ce rôle. Elle a, en effet, perdu sa signification profonde qui était le cantonnement des droits individuels dans certaines matières et, dans les autres, la limitation de l’intervention juridictionnelle à la répression d'abus graves, Dans leurs conclusions, la plupart des Commissaires du Gouvernement indiquent, quand la question se pose, que le Conseil d'Etat peut examiner les faits dans le contentieux de l'annulation. Quand use-t-il de cette faculté ? C'est ce qu'il nous faudra déterminer en premier lieu en étudiant la catégorie toujours plus riche des arrêts qui sont inspirés par cette doctrine nouvelle.

Il s’en faut cependant que la distinction des deux contenlieux soit désormais lettre morte pour toutes ces questions ; non seulement l'examen du fait continue à être pratiqué dans tout le contentieux de pleine juridiction, mais encore de nombreux arrêts en contradiction, semble-t-il, avec la doctrine de l'arrêt Jacquin, excluent l'examen du fait parce qu'il s’agit d’un recours pour excès de pouvoir.

Y a:t-il vraiment conflit enlre ces deux jurisprudences ? Ou bien la persistance, dans la seconde, du rôle attribué aux disüinctions de procédure, n'est-elle qu’une apparence recouvrant l’action de principes déjà appliqués par la première jurisprudence ? C'est ce que nous rechercherons en examinant, en second lieu la persistance des distinctions de procédure.

Section Il.

L'Examen du fait et le Fond du litige.

83. Le système traditionnel assurait pratiquement la liberté de l'administrateur à l’égard du juge, en abandonnant au premier certaines matières quelle que fut la règle de droit applicable. Les arrêts qui abandonnent ce point de vue doivent au contraire tenir compile de la liberté laissée, dans *haque cas particulier, à l'autorité exéculive par les règles de droit applicables. C’est donc par rapport aux différences existant dans l'étendue de cette liberté que doit être éludié, pour ces arrêts, l'examen juridictionnel du fait.

La loi peut ne pas avoir défini les faits qui doivent être considérés pour répondre à une question déterminée, laissant alors le maximum de pouvoir discrétionnaire ; ou bien elle peut les avoir définis précisément, c’est lé cas de la compétence liée ; ou bien enfin ellle peut avoir adopté une solution intermédiaire, donné une définition vague.

On ne saurait évidemment {racer entre ces trois catégories de règles, des limites nettes et toujours certaines. Là où nous avons vu une définition précise, d’autres verront une directive et inversement. Ces divergences inévitables prouvent que les règles posées ci-dessous partagent le sort de toutes les règles d'interprétation juridique et ne peuvent prétendre à épuiser les controverses — sort inévitable puisque la loi elle-même, nous l'avons dit, ne détruit pas complètement le pouvoir discrétionnaire.

Mais la doctrine peut remplir sa fonction si elle sait dégager les principes auxquels obéit la jurisprudence, même lorsqu'elle ne parvient pas à délimiter avec une certitude absolue leurs limites respectives d'application.

Nous envisagerons donc successivement les trois hypothèses ci-dessus indiquées.

Dans la première, qui est sans doute la plus générale, il nous faudra, étudier séparément les Niue prineipes que le Conseil d'Elat consacre :

I. Le pouvoir discrétionnaire est normalement exercé par l'Administration.

IT. Le juge contrôle cependant le pouvoir discrétionnaire pour savoir s'il n’en a pas été fait un usage inadmissible, si l'administrateur compétent s'est comporté en « fonctionnaire convenable. »

PSE