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Inversement, le ministre est libre de refuser une mise à la retraile avec pension proportionnelle en raison de l'intérêt du service, (Debry, 14 Novembre 1998).

89. Le Conseil d'Etat applique donc toujours ici le principe suivant lequel il est incompélent pour connaître l'opportunité d'un acte. Mais la règle acquiert, dans ces derniers cas, un fondement nouveau : le Conseil d'Etat ne se récuse plus pour laisser le champ libre à l'Administration ; il estime au

contraire que l’accomplissement des formalités légales ou règlementaires a déjà donné au litige un juge suffisant.

On connaît le mouvement qui a si fréquemment fait de la comparution du fonctionnaire devant un conseil de discipline, le préliminaire forcé de toute sanction.

Sans doute l'avis de ce conseil ne lie pas, en principe, l’administrateur, mais le Conseil d'Etat annule la décision prise à la suite d'irrégularités, même secondaires, commises dans les procédures consultatives (Girolamy, 19 Juin 1931) ; et cette jurisprudence rapprochée’ de celle des formalités accessoires dont l'’inaccomplissement n'entraine pas la nullité de l'acte, (voir ALIBERT, p. 230 et suiv.i montre bien que pour le Conseil d'Etat la réunion d'un conseil de discipline n’est jamais une formalité accessoire, même lorsque l'avis émis n’a pas de force obligatoire.

La Haute Juridiction sait qu’en fait les autorités administratives ne se montrent presque jamais plus sévères que les conseils de discipline ; facuitatifs aux termes de Ka loi ou des décrets, les avis émis n’en sont pas moins presque obligatoires en réalité. La garantie disciplinaire à ainsi toute son efficacité, le Conseil d'Etat veille donc à son respect et la régularité de la forme dispense de l'examen de fond. La décision attaquée a déjà été soumise à une procédure plus efficace que ne le serait l'examen du Conseil d'Etat,

Celui-ci sait que loin des intéressés, des faits invoqués, de l'atmosphère qui les imprègne, il ne pourrait, en réalité, apprécier les circonsances comme il convient : il lui aurait faliu connaître non seulement tous les faits, mais encore les personnalités intéressées, toute leur carrière, toutes les nécessités du service. Seuls des juges locaux peuvent remplir cette fonction, la connaissance des faits leur sera commune, leurs préjugés

se neutraliseront puisqu'ils représenteront chacun un élément différent. Le jugement par les pairs ou par les proches, jadis fondé sur une idée de liberté privilégiée; reparail aujourd'hui fondé sur l’idée positive de plus grande compétence. Le délégué du personnel de l'Administration dans les nombreuses Commissions consultatives, apparait en réalité comme un expert pour la vie intérieure de tette Administration. Le Conseil d'Etat abandonne les faits à Ces commissions, comme il les abandonne souvent aux experts du contentieux des travaux publiés ou de l'imprévision (voir chap. XI):

Mais ce motif ne peut pas äppäräître dans les arrêts. Juridiqüement, le Conseil d'Etat ne peut fonder son abstentiüh sur l'existence d'uñe juridiction inférieure pour laquelle il ne serait en quelque sorte qu'une Cour de Cassation. Aux terres de la loi ou du décret applicable, c’est, en effet, nous l'avons rappelé, l'ädministrateur actif seul qui prend la décision. Le Conseil de discipline disparaît derrière lui. On ne peut donc l'invoquef, hi même le qualifier de juridiction ; voir par exemple Hyliäs, 19 Avril 1907, «© Cüonsidérant que les décisions prises par le Ministre et les Sous-Secrétairés d'Etat en matière de discipline, et sur l'avis du conseil de discipline, ne peuvent être assimilées à des jugemeñt rendus par des friburiaux et susceptibles d'être attaquées par voie d'opposition, que seul le recours devant le Conseil d'Etat est ouvert contre ces décisions. » Voir aussi jour la commission de discipline du service de la reconstitution foncière : 30 Novembre 1923, Bouvard : « Considérant que ce comité local et celte commission centrale d'examen ne constituent que des organes rofsultätifs destinés à éclairer le ministre, seul qualifié pour apprécier, au nom des intérêts généraux dont il a la charge (la décision à prendre), qu'il appartient dès lors au ministre de prendre uré décision contraire à l'avis de là commission céntrale, en s’entourant, s’il le juge utile, de tous Îles renseignéments propres à Compléter cet avis. »

90. Et pourtant il est certain que l'existence de ces Organes consultatifs est, en fait, une des causes essentielles de l’abstention du Conseil d'Etat.

A) Celui-ei s'efforce de restituer à un fonctionnaire, dont le

statut ne prévoit pas l'intefieñtion d'un éonseil de discipline, là garäntie d'ufñ exafneñ juridittionnel des faits ; il y procède lui-mêine, à l’occasion d’un recours dé pléiné juridielion, pour lës employés municipaux dont la révocation n ’élail, jusqu'à la loi de 1930 (v. n° 147), précédée d'aucuñ avis émis par ün Corps délibérant ; le Conseil d'Etat a examiné le bien fondé, l'opportunité de leur révocation par la voie du contentieux, de l'indemnité (1).

Voir par exemple : Seytre. 22 Mai 1914. « Considérant qu'il ne résulle pas des documents versés au dossier que le sieur S:: ait commis des fautes de services de nature à justifier la mesure prise contre lui... » Laval, 22 Mai 1914, « Considérant que rien ne s'oppose à ce que pour la liquidation d’une semblable indemnité, il soit tenu compte des circonstances partiéulières de fait, susceplibles d'en modifier le montant ; que, notamment, si une commune établit à la charge de l'agent municipal l'existence de fautes de service de nature à Hotiver la révocation, il y a lieu de réduire l'indemnité, » Salmon, 5 Mai 1945, et Monnier, 41 Juin 1930, (octroi d'une indemnité réduite parce que la commune a établi l'existence de certaines fautes) ; octroi d'une indemnité, (Gornet, 5 Mai 1922, Dumont 21 Mars 1928, Saurat 2 Août 1912, Guibert 2 Août 1927), parce que les fautes relevées ne pouvaient justifier un renvoi brusque. (Voir pour hypothèse contraire : Bonnald 5 Juillet 1918, Chauvière 28 Mars 1919), pour une faute grave qui; étant donné les circonstances de l'affaire; n'empêche pas l'octroi d'une indemnité de principe de 100 francs ; (Delalande, 14 Janvier 1928).

Les arrêts rendus distinguent même des lypes de faute. (Voir par exemple Charlon 13 Juin 1928 : Îl n'y a pas détournement de pouvoir si la révocation intervient après une participation abusive du fonctionnaire à la lutte électorale).

Sans doute les intéressés n'obliennent-ils pas par le contentieux de pleine juridiction leur réintégration, mais celleci reste théorique, même dans le cas d’une annulation pour excès de pouvoir, et le fonctionnaire sans statut, dont la révocation est annulée, n’a pas de ce chef droit à l’ intégralité de son

1) Vôir sur Févolution traversée pâr la jurisprudence pour aftiver ‘à fécofnaîtie dé principe de l'indernnité : AiCINDOR, LacOURTE (p. 155 et suiv.).

traitement pour la période écoulée (Belleau # Janvier 1928). Le résultat obtenu par le contentieux de pleine juridiction, l'indemnité se rapproche donc ici de celui qui aurait pu être obtenu par le recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat s'efforce de faire de la répression disciplinaire l'objet d’un examen juridictionnel (1).

B) 11 recherche le même résultat en déterminant la procédure à suivre devant les Conseils de discipline.

Nous avons déjà indiqué que toutes les formalités devaient être observées à peine de nullité. Mais en quoi consistentelles ?

Sans doute le Conseil d'Etat n’applique pas ici le principe qui régit les autorités auxquelles il peut reconnaitre expressément le caractère de véritables juridictions « devant lesquelles doivent être observées toutes les règles générales de procédure dont l'application n’est pas écartée par la disposition législative formelle, ou n’est pas inconciliable avec j'organisation même de la commission, » (Morlant 5 Janvier 1923).

Pour les conseils de discipline, le Conseil d'Etat visait toujours, autrefois, un texte déterminé : l’inculpé n’a pas droit à un avocat si aucun texte ne le prévoit : (Deprat 4 Novembre 1921, Prévost 5 Juillet 1918, Camus 10 Janvier 1919). Les règles de procédure en vigueur devant les tribunaux ne sont pas de plein droit applicables aux conseils de discipline. Pas de garantie sans texte, pouvait-on dire. Mais il faut cependant constater que l'interprétation de ces textes a toujours été pratiquée par le Conseil d'Etat de façon à leur faire produire toutes les conséquences qui peuvent raisonnablement leur être rattachées (Voir Berget 15 Décembre 1911 et les conclusions de M. LÉON BLuM).

Depuis une dizaine d'années, une évolution s'est produite. La jurisprudence a été plus loin encore ; le Conseil d'Etat admet maintenant « qu'il est des principes de moralité qui s'imposent en dehors de tout texte écrit, dans un intérêt de sincérité et de loyauté. » (Conclusions de M. CAHEN SALVADOR, sous l'arrêt Rodiere du 25 Décembre 1926).

(1) Voir aussi à propos du contentieux de l’annulation, sur le con-

trôle élargi du détournement de pouvoir pour les mesures disciplinaires, chap. VII.

Ces principes interdisent, (Adejueir 10 Février 1922), la présence du père d'un candidat dans un jury de concours ; la présence, à une séance du conseil de discipline, de fonctionnaires qui n'ont pas le droit d'y assister ; la participation des intéressés à un conseil qui statue sur leur inscription à un tableau d'avancement, soit en qualité de membres de ce conseil, soit même en qualité de secrétaire (Rodière précité), et ceci contrairement à ce qu'avait décidé un arrêt Le Roux du 7 Juillet 1911. De même le Conseil d'Etat constalera, (Servan 31 Mars 1922), que le conseil de discipline avait tous les éléments pour slaluer el juger le bien fondé de la mesure projetée, que Servan avait pu présenter sa défense.

Ainsi se développe toujours davantage l'effort de la jurisprudence pour rapprocher le conseil de discipline d'une véritable juridiction qui examinera dans des conditions satisfaisantes l'opportunité réservée par les arrêts du Conseil d'Etat. L'incompétence de la Haute Juridiction dans le contentieux de l'annulation pour examiner les faits, s'explique donc : extérieurement par l'absence de toute définilion des faits propres à entrainer la révocation, plus profondément par le fait que le Conseil d'Etat qui n'hésitait pas dans certains cas à donner une définition jurisprudentielle à la place de la définition légale défaillante, a jugé inutile de donner ici une semblable définition et d'enlever le pouvoir du dernier mot à des autorités mieux placées que lui.

L'incompétence du Cie d'Etat pour contrôler l'exercice du pouvoir discrétionnaire cor.stitue donc une règle dont le maintien n’a été parfois assuré que pour des raisons pratiques particulières à une matière déterminée.