LÉ CONTROLE DU DÉTOURNEMENT DE POUVOIR ET SES DÉRIVÉS

91. La règle réservant le pouvoir discrétionnaire à l'Administration comporte une série de dérogations que nous examinerons ultérieurement et qui tiennent à l'existence de directives particulières à une matière déterminée.

Mais elle comporte aussi des restrictions absolument générales, qui intéressent tout le pouvoir discrétionnaire quel que

soit Je domaine où il s'exerce.

A) À propos de tout acte administratif, le Conseil d'Etat examine s’il n’y a pas eu un détournement de pouvoir ;

B) Il vérifie l'existence matérielle des motifs invoqués ;

C) I les apprécie pour savoir s'ils « sont de nature à motiver la décision attaquée. »

L'ensemble de ces contrôles forme ce que LAUN appelait la limitation interne du pouvoir discrétionnaire, ef que beaucoup d'auteurs opposent, sous des noms différents, aux autres contrôles contentieux (v. chap. HI et IV).

Quelle que soit la dénomination qu’on adopte pour ce contrôle, deux traits constituent son originalité : d’une part, il s'exerce sur toute l’activité administrative ; depuis l'abandon de la théorie des « actes discrétionnaires » il accompagne tout pouvoir discrétionnaire ; d'autre part, il n’épuise pas le pouvoir discrétionnaire, et il n’en entraîne même pas la dévolu-

tion intégrale à l’autorité juridictionnelle ; c’est un contrôle qui n'est pas total, qui laisse une part de liberté à l'autorité contrôlée ; l'appréciation de l'opportunité par l'Administration n’empêche plus jamais le contrôle du détournement de pouvoir, mais n'est pas absorbée par lui.

C'est le double caractère de ce contrôle à la fois partiel et constant, qui éveille l’idée d'intériorité. Les règles indiquées, parce qu'elles sont inhérentes à l'exercice du pouvoir discrélionnaire et le suivent toujours, sans le résorber jamais, ont été qualifiées de limitations internes. En réalité, c’est là un terme contradictoire, nous l'avons dit : la limite éveille l’idée d'extériorité : une limite qui est interne, n’est pas une limite. Et de fait, ni la théorie du détournement de pouvoir ni ses dérivés ne limitent véritablement le pouvoir discrétionnaire de lautorité exécutive, elles impliquent seulement son partage, très rité exécutive, elles impliquent seulement son partage, très inéga! d’ailleurs, entre les tribunaux et l'Administration active.

92. On s’est beaucoup demandé (v. chap. IV et XIV), si la sanction du détournement de pouvoir constituait, de la part du Conseil d'Etat, un contrôle hiérarchique, ou l'application d’une règle de droit et on a généralement opté pour la seconde solution. L

Mais, s'il y a très certainement en droit positif français contempcrain, une règle jurisprudentielle qui prohibe l'usage, par un administrateur, de son pouvoir, pour un but autre que celui en vue duquel il lui a été conféré, cette règle, d’une part a été posée par le juge lui-même, d'autre part demeure éminemment imprécise.

a) La règle n’était pas dans la lettre de la loi ; elle est sans doute défendable, peut être nécessaire, elle n’est pas évidente, puisque son empire est limité dans le temps et l’espace, qu'elle était inconnue chez nous jusqu’en 1860 environ, et qu’aujourd’'hui encore elle paraît injustifiable pour beaucoup de juristes étrangers ; c’est une originalité du droit français. Actuellement en France, d'éminents juristes protestent d’ailleurs contre ce qu'ils considèrent comme un cloisonnement excessif des pouvoirs, désapprouvent la jurisprudence du Conseil d'Etat, trouvent normal que dans la matière des permissions de voirie, par exemple (JÈzE ADP 1922, p. 408 et suiv.), une municipalité

mêle les considérations fiscales aux considérations de police « stricto sensu ».

En effet, quand on dit que l'autorité administrative ne peut se servir de son pouvoir que dans le but en vue duquel il lui a été conféré, il reste à dire quel est ce but, et c'est au juge qu'il appartient de le faire car la loi est presque toujours muette à cet égard. Or le plus souvent le détournement de pouvoir réprimé n’est pas celui qui a été commis dans un intérêt personnel, ou par inimitié politique. C’est au contraire très fréquemment un intérêt public que l'administrateur a voulu poursuivre ; il a été de bonne foi, et pour lui donner tort au nom de la théorie du détournement de pouvoir, il faut commencer par choisir une conception déterminée du service.

En effet, l'incorrection de l’axte n'apparaît que si on admet qu'il y a plusieurs sortes d'intérêt public, que chaque pouvoir est donné exclusivement en vue de la poursuite de l’une de ses sortes, et qu'il ne saurait être mis au service d’une autre.

C'est là une théorie de la divisibilité des pouvoirs administratifs, du cantonnement de chacun d’entre eux dans un domaine propre. On réduit ainsi, avec deur mobilité, leur énergie : l'administrateur, pour la poursuite d’un but déterminé, ne dispose pas de tous ses moyens d'action ; il est donc moins armé, moins puissant, semblable à un général dont chaque corps serait définitivement rivé à un secteur déterminé. Ce n’est pas seulement une idée de moralité, c’est aussi une conception libérale qui inspire cette jurisprudence. L’individu en est le grand bénéficiaire, celui dont la protection explique pour une bonne part les limites posées par le Conseil d'Etat aux pouvoirs de l'Administration active.

b) Issue du pouvoir discrétionnaire des juges, la règle ainsi posée est trop imprécise pour épuiser ce pouvoir. Il est de l’essence même du contrôle exercé en ces matières de n’aboutir jamais qu'à des solutions négatives : on dit ce que l'autorité administrative ne peut pas faire, on ne définit pas ce qu'elle peut faire, on ne tarit donc que très lentement la source de nouvelles difficultés.

Sans doute la jurisprudence pose-t-elle parfois des règles secondaires qui précisent la portée de la directive première : par exemple les municipalités ne peuvent poursuivre des buts

pécuniaires en octroyant des permissions de voirie. Mais, en général, la matière du détournement de pouvoir est une de celles où les arrêts du Conseil d'Etat sont le plus brièvement motivés. On y lit très souvent : « Considérant qu'il résulte de l'instruction que... X... n'a pas usé de ses pouvoirs, (ou au contraire) a usé de ses pouvoirs, en vue de l'intérêt du service. » (V. ci-dessus p. 42).

Un semblable libellé n'apporte aucune règle de droit nouvelle, laisse subsister tout le pouvoir discrétionnaire antérieur, car il ne dit pas ce qu'était cet « intérêt du service » ? Si l'on pouvait être auparavant dans l'incertitude à cet égard, il n’y a guère de changement.

Le contrôle H Aétou nement de pouvoir implique donc le plus souvent pour le juge l'exercice d’un pouvoir discrétionnaire qu'il ne tarit pas.

93. Nos anciens auteurs de droit administratif avaient bien compris l’élasticité de cette+ quatrième ouverture, lorsqu'ils avaient voulu l'exclure pour plusieurs catégories d'actes, afin d'enfermer dans certains domaines les pouvoirs que le juge tire de ce contrôle particulier. Celte tentative appartient à l'histoire : la théorie de l'acte discrétionnaire est aujourd'hui à peu près complètement abandonnée par la jurisprudence du Conseil d'Etat (voir ALIBERT p. 83 et suiv.).

On rencontre dans toutes les matières des décisions qui statuent au fond sur le grief du détournement de pouvoir

a) À propos de l’organisation des services publics (organisation de l'inspection du travail en Algérie Delorme 8 Juin 1917) ;

b) À propos du statut ‘les fonctionnaires, de la fixation de leur traitement (Peraldi 4 Décembre 1926), de leur nomination (Boulira 7 Août 1920), de leur remplacement (Disses 8 Juin 1928), de la nomination à un emploi vacant d’un employé du cadre auxiliaire et non du cadre permanent (Ollive 24 Novembre 4926), d'une révocation (Mainville 14 Novembre 1928). Le Conseil d'Etat procède au même contrôle, malgré l'intervention d’un conseil de discipline (Cammus 10 Janvier 1919, Gazan 29 Janvier 1926, Le Breton 7 Juillet 1911). Voir aussi pour le refus d'agrément d'un agent de police (Castelnaudary 29 Juillet 1915) ; pour des décrets rapportant des nomi-

nations à titre temporair, (Senet 22 Mars 1918, Mazerolles 5 Décembre 1919) ; pour la libération d’un officier de réserve (Gazuillot 3 Novembre 1916), etc.

c) De même, pour les actes intéressant le patrimoine des particuliers : à propos du choix de journaux d'annonces légales (Martin 10 Novembre 1926) : du refus ou du retrait de permission de voirie, (Robert 23 Juin 1928, Ravel 28 Décembre 1927), du retrait de l'autorisation donné pour exploiter une source d'eaux minérales, (Foucault 7 Juillet 1905), de la fixation du périmètre d'un débit de tabac, (Cochet 17 Février 1922).

94. Le contrôle du détournement de pouvoir qui intéresse ainsi tous les actes administratifs peut-il du moins être limité « a priori » dans Son étendue pour chaque acte ?

On répond souvent par l’affirmative en opposant au détournement de pouvoir la notion d'opportunité. Lorsqu'on à éliminé certains buts, dit-on, le choix entre ceux qui restent, entre les moyens qui permettent de les atteindre, constitue lopportunité.

Mais ceci suppose qu'on a déjà éliminé les buts inadmissibles. Or, nous l’avons vu, l'accord ne s'établit pas toujours. Comment pourrait-on donc limiter le détournement de pouvoir par l'opportunité, puisque leurs limites respectives sont elles-mêmes contestables ?

Pour M. JÈZE, par exemple, la recherche d’un intérêt financier, par la personne publique, dans l'octroi de permissions de voirie est une question d'opportunité, pour le Conseil d'Etat, elle constitue un détournement de pouvoir. L'arrêt Bouteyre du 10 Mai 1912 admet qu'un ecclésiastique soit exclu d'un concours en raison de son état, en fait une question d’opportunité, M, Düçuir y voit au contraire un détournement de pouvoir. s

Aussi, le plus souvent, pour Jimiter les pouvoirs du juge, on invoque d'autres considérations relatives aux moyens de preuves recevables, Telle est l'opinion de LAFERRIÈRE qui avait déjà pressenti la difficulté de tracer les limités des investigations juridictionnelles (II, p. 548). « Le détournement de pouvoir étant ainsi caractérisé par l'incorrection du but, des intentions qui ont guidé l'Administration, plutôt que par des pres-

criptions ouvertement illégales, il en résulte que la tâche du Conseil d'Etat dans l'appréciation de ce grief est particulièrement délicate. Le juge ne peut ordonner une mesure d'instruction, ni mander les agents à sa barre. De telles investigations permises au supérieur hiérarchique ,sont interdites au juge administralif, qu'elles feraient indûment pénétrer dans l’Administration active. La preuve du détournement de pouvoir doit donc résulter autant que possible de documents émanés de l'Administration elle-même, et versés par elle au dossier, soit spontanément, soit sur la demande que le Conseil pu faire en communiquant le pourvoi au ministre compétent. »

M. JÈzE écrit (RDP 1922, p. 436) « La preuve du motif déterminant incombe à celui qui critique le motif, elle ne peut résulter que des pièces du dossier. Tel est le correctif puissant de la théorie excellente, mais très envahissante des motifs déterminants. »

C'est dans la passivité forcée de son juge que réside la garantie de liberté de l'Administration ; le pouvoir pour le Conseil d'Etat de proscrire certains buts n’a de conséquence pratique que là où l'Administration avoue spontanément qu'elle a poursuivi un de ces buts.

Cette dernière limitation correspond très certainement à quelque chose de réel dans la jurisprudence. Mais elle semble bien avoir été souvent enfreinte, depuis l’époque où écrivait LAFERRIÈRE ; son observation scrupuleuse aurait, en

effet, abouti le plus souvent à annihiler le contrôle juridictionnel. Averties de la jurisprudence du Conseil d'Etat, les autorités administratives évitent aujourd'hui d'inclure dans leur décision, ou dans un document officiel, la preuve de ce qui pourrait être considéré comme un détournement de pouvoir. Il arrive encore que des maires déclarent (v. Ottawy 9 Décembre 1910), qu'en changeant de secrétaire de mairie à l'avènement de leur municipalité, ils n'ont fait que se conformer à un vieil usage, défendre l’ordre ou la République. Mais ce sont là des aveux de plus en plus rares. L’Administration passe presque toujours sous silence le motif qui parait susceptible d’être censuré.

Le Conseil d'Etat n’est pas pour cela désarmé. C’est qu’en effet la règle suivant laquelle 1e détournement de pouvoir « doit résulter du dossier » est assouplie par le caractère inquisi-

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{orial de la procédure administrative et la souveraineté du Conseil d'Etat dans l'appréciation des preuves qui lui sont soumises. « L'expression pièces du dossier doit être entendue dans un sens très large » reconnaît M. JÈzE. Dans le dossier figurent non seulement les documents administratifs, mais encore les explications &es requérants, les renseignements qu'ils donnent, qu’ils étayent de preuves diverses ou plus simplement qu'ils affirment sans que l'Administration les conteste.

LAFERRIÈRE, lui-même, l'admettait. « Le Conseil d'Etat peut aussi se fonder sur les circonstances de fait révélées par l’instruction écrile, et d’où naissent des présomptions graves, précises et concordantes. Mais mous ne pensons pas qu'il puisse aller jusqu’à ordonner des mesures d'instruction pour rechercher lui-même quelles ont été ces circonstances. »

Il appartient au Conseil d'Etat d'apprécier souverainement la force probante de telle assertion, de tels renseignements, de dire si ke rapprochement de certains faits n’équivaut pas à da preuve d’un détournement de pouvoir.

Un arrêt du 18 Juin 1926 illustre ces considérations Te sieur Rodière mis à la retraite d'office, pour suppression d’emploi, prétendait que la mesure prise à son égard était illégale, (contraire à l'art.«111 de la loi du 30 Juin 1929) et entachée de détournement de pouvoir, l'Administration ayant voulu le punir d’avoir formé de trop nombreux recours devant le Conseil d'Etat.

Dans ses conclusions, (RDP 1926), M. le Commissaire du Gouvernement CAHEN SALVADOR concluait à l'annulation pour violation de la loi de 1923, mais s’exprimait ainsi au sujet du détournement de pouvoir :

« Votre jurisprudence traditionnelle ne retient le détournement de pouvoir que s’il résulte des pièces du dossier. Elle n’admet pas les insinuations, même plausibles ; elle ne se contente pas des suppositions, même vraisemblables. »

Le sieur Rodière ne fournissait pas d'autre preuve que de simples rapprochements entre les dates d'élaboration de la mesure qui l'avait frappé, et les dates de l'instruction de son précédent recours. Aussi M. CAHEN SALVADOR déclarait-il « un soupçon, une crainte, voire même une probabilité ne remplacent pas la certitude que de juge peut seule retenir, » Mais

M. CAHEN SALVADOR apportait à ce principe une restriction qui est presque une négation : & Il est des cas cependant où à défaut de déclarations, d’exposés de motifs ou d’aveux, elle (votre jurisprudence) considère qu'un rapprochement de faits et de dates révèle l'intention suspecte qu'elle peut légitime. ment retenir. » Il concluait pourtant, dans l'espèce : « nous n'apercevons pas le véritable détournement de pouvoir. »

Le Conseil d'Etat a annulé la décision attaquée pour violation de l'article 111, mais au lieu d'écarter le moyen tiré du détournement de pouvoir, ou même de le passér sous silence, l'arrêt ajoute in fine : « sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le moyen tiré du détournement de pouvoir » ; étant donné les circonstances de l'espèce, c'était pratiquement laisser entendre qu'à défant de violation de la loi, le détournement de pouvoir aurait suffi à motiver l'annulation. (C'est du reste ainsi que M J8ZE interprète cet arrêt dans la RDP).

Pourtant la théorie de M. CAHEN SALVADOR était bien conforme à la tradition, et le fait que le Conseil d'Etat s’en écarte parfois est encore confirmé par un arrêt du 19 Novembre 1926 (Monzat) annulant une nomination pour ordre, arrêt rendu lui aussi contrairement aux conclusions de M. CAHEN SAL- VADOR, qui se prononçait pour Île rejet en prétendant que le détournement de pouvoir n’était pas établi.

Il faut donc distinguer avec M. JÈzE (RDP 1922, p. 437) dans le dossier que visent les arrêts, deux catégories différentes de moyens de preuves pour le détournement de pouvoir. Rappelons-les pour préciser la portée de l’examen juridictionnel.

A) Il y a tout d'abord les diverses pièces envisagées séparément :.

a) On interrogera ainsi la contexture même de l'acte : (Venoix, 27 Avril 1917).

b) Les motifs précédant le dispositif (arrêts Trépont, ci-dessous p. 182, Grazietli 3 Janvier 1902).

c) La correspondance qui a suivi ou précédé l'acte et dont la production peut être requise, (Maugras 16 Novembre 1900). Voir aussi Georgin 27 Avril 1928, à propos du changement

d'affectation d'un fonctionnaire et du retrait de la carte de circulation, alors qu'il résultait des lettres officialles qu'’aucune faute n'avait été commise.

d) Les instructions générales ou particulières de l'Administration (circulaires ministérielles dans les affaires Parisel et Laumonnier Carriol 26 Novembre 1875).

e) Les explications de l'Administration en réponse à un pourvoi (Larbaud 6 Décembre 1878 et Bourdet 5 Août 1901).

Ce sont là des « cas types et privilégiés » du détournement de pouvoir, pour reprendre l'expression de M. JÈZE : Ils permettent à l'examen de fait de demeurer embryonnaire.

B) Mais il n’en est plus ainsi lorsqu'on interroge les « circonstances de fait révélées par l’ensemble du dossier », investigation de plus en plus fréquente. Dans la jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat, le requérant n’est pas véritablement astreint à la preuve positive, directe du détournement de pouvoir. Certaines présomptions pourront en tenir lieu ; l’une des plus graves sera fournie par l'absence de motifs valables.

C'est ce que AuE 00 appelait « la preuve indirecte du détournement de pouvoir » : il se fondait sur elle pour montrer le lien étroit qui unit le détournement de pouvoir à l'absence de motifs licites. À vrai dire, il voyait surtout dans le premier, la preuve de la seconde. Mais il arrive que la marche suivie par l'argumentation du requérant soit inverse.

En matière disciplinaire, par exemple, il dira en ;substance : Je n'ai commis aucune faute et l'Administration n’a pu dès lors, en me révoquant, poursuivre ure fin de répression. Or il hui a bien fallu un motif pour agir. Elle a donc poursuivi un but, autre que celui en vue duquel lui a été conféré le pouvoir disciplinaire.

Si l'on tient compte du fait que la charge de la preuve n'est pas en droit administratif strictement régie par l’art. 1315 du Code Civil, puisqu'il s'agit d’une procédure inquisiloriale, on comprend que la tendance des requérants à présenter sous ce jour leurs arguments, oblige l'Administration à donner certains motifs à ses décisions (4).

(1) On peut répéter au sujet du détournement de pouvoir, ce que

Dans un arrêt du 4 Août 1922 (Cie du Bourbonnais) le Conseil d'Elat à admis que le détournement de pouvoir résultait des circonstances dans lesquelles l'Administration avait refusé une permission de voirie; les exigences de l'intérêt général avaient seules été invoquées dans l'arrêté attaqué ; mais ce dernier faisait suite à un précédent refus, déjà annulé par le Conseil d'Etat comme fondé sur un motif pécuniaire, expressément visé dans la première décision. La Haute Juridiction pour conclure que le motif mentionné par le premier arrêté était aussi celui du second arrêté, malgré les énonciations de ce dernier, a récessairement dû examiner l'exactitude, la valeur du motif d'intérêt général donné par cette seconde décision.

M. le Commissaire du Gouvernement ETtrorr (RDP 1931, p. 340 précise ce raisonnement, à une autre occasion, dans des conclusions qui marquent bien l'élasticité du contrôle juridictionnel.

« Iei il s'agit d'autorisations discrétionnaires, mais lea notions de discrétionnaire et d’arbitraire ne sont pas les mêmes Un octroi ou un refus d'autorisation discrétionnaire peut tomber sous votre censure. Nous vous indiquerons d’abord 1 cas de détournement de pouvoir. Nous ajouterons que si le motif est matériellement inexact, l'excès de pouvoir consistera dans la violation de la loi.

« Les motifs de l'arrêté permettront de saisir soit le détournement de pouvoir, soit le motif matériellement inexact. Evidemment le maire n’est pas tenu, à la rigueur, de motiver, mais s'il s'abstient, il peut inclinar le juge, lorsque l'änsemble du dossier est congordant, à décidèr qu’il y a eu détournement de pouvoir. »

Et comme ces motifs, pour être utilement invoqués, doivent être sérieux, leur caractère pertinent devra être égale-

M. Duez écrit à propos de la résponsabilité, (p. 198) :

« C’est au requérant à faire la preuve que sont réunis les éléments de fait et de droit devant entrainer responsabilité de la puissance publique. Maïs le caractère inquisitorial de la procédure avec le rôle actif du‘ juge dans la recherche de la vérité, allège au profit du requérant le fardeau de la preuve. Pratiquement le requérant n'aura qu'à fournir des allégations ; c’est l'instruction (et le décret du 22 Juillet 1806 a donné au juge des pouvoirs étendus à cet Caro) qui en vérifera le bien fondé, »

ment établi. Il faudra que le Conseil d'Etat admette qu'un supérieur raisonnable a pu agir de la sorte. On ne légitimerait pas la révocation d'un fonctionnaire, par exemple, en signalant qu'il est arrivé deux fois, en un an, en retard, de cinq minutes à son bureau. La disproportion de la faute et de la sanction ferait présumer l'existence d’autres motifs.

On glisse ainsi insensiblement de la négation du détournement de pouvoir à l'indication du bien-fondé de la mesure attaquée.

Il est assez curieux de remarquer que les Administrations, dont les actes sont atiaqués (surtout lorsqu'il ne s’agit pas des Administrations centrales), loin de contrarier cette tendance, la favorisent en réalité par leur manière de se défendre. En suivant l'instruction de recours pour excès de pouvoir, on constate que dans de nombreuses espèces où l'Administration pourrait se borner, d’après la jurisprudence du Conseil d'Etat, à opposer son appréciation souveraine de l'opportunité d’un acte, elle se contente très rarement, de cette fin de non-recevoir et {tente d'établir le plus souvent ce qu'elle considère comme le bien-fondé de son acte.

Elle s'efforce sinon de justifier sa solution, du moins de la rendre plausible. Et comme la tendance des requérants est aussi de placer la discussion sur ce terrain, leur pression, que n'entravent pas des formules jurisprudentielles trop précises, s'exerce dans le sens d’un élargissement constant du contrôle exercé au sujet du détournement de pouvoir. On peut donc dire que moralement, sinon juridiqueinent, : ce contrôle déborde sur celui de l’opportunité : le dossier du recours mêle les deux questions. Dans l'instruction on va audela de la compétence du juge pour être sûr de ne pas rester en decà. ÿ

Sans doute, le Conseil d'Etat, plus strict que les parties, fait-il en principe, un départ (dont elles s'abstiennent) entre les deux questions. Mais nous avons déjà montré l’inévitable arbitraire de cette séparation. Est-il d’ailleurs beaucoup d'exemples d'un tribunal qui ne tienne pas compte des données extra-juridiques que lui a apportées l'instruction lorsque ces données lui paraissent convaincantes en équité ? Tout de même que les tribunaux judiciaires tiennent souvent compte de ces considérations d'équité, qui influencent leurs motifs