MN LEO

juridiques, le Conseil d'Etat pour juger le détournement de pouvoir, subit nécessairement l'influence de la discussion sur le bien fondé.

Le libellé des arrêts de la Haute Juridiction ne trahit guère ces débats, ces différences d'extension dans le contrôle juridictionnel. Le plus souvent quels qu’ait été l’objet de la discussion, la complexité des questions soulevées, la formule des arrêts est la même. « Le requérant n'établit pas le détournement de pouvoir qu'il allègue, » « Il résulte de l'instruction que... a usé de ses pouvoirs pour un but autre que celui en vue duquel il lui est conféré ». « Il ne résulte pas du dossier que... »

95. Dans certaines matières cependant on peut fixer plus nettement l'étendue des investigalions pratiquées.

A) En matière d’arrêtés préfectoraux réglementant les cours d'eau, le Conseil d'Etat hmile strictement les pouvoirs de l'Administration qui doit concilier les intérêts de la navigation et de la sécurité d’une part, de la propriété des riverains d'autre part. Elle peut se proposer certaines fins seulement ; les arrêts rendus indiquent les motifs qui peuvent légitimer le sacrifice de certains des intérêts en présence.

Mais le plus généralement les travaux ordonnés pourront avoir plusieurs effets. Comment l’Administration montrerat-elle qu’elle n’a pas recherché l'effet prohibé, autrement qu'en indiquant le résultat qu’elle a réellement entendu provoquer ? Pour vérifier la sincérité de ses dires, force sera d’examiner si les travaux en cause correspondent réellement au but qu'elle prétend avoir poursuivi.

Le Conseil d'Etat maintient que l'opportunité des mesures prescrites ne saurait êtrs discuté. (Voir par exemple Fabre, 4 Août 1913), mais ce n’est qu'après avoir fait certaines constatations préliminaires : 4) Quel a été le motif réellement poursuivi. 2) Quelle est sa valeur :

Boitel de Dieubal, 28 Juillet 1905 : « Qu'il résulte de l’instruction, notamment du procès-verbal de visite des lieux, que le ru de R... est encombré de vases, d'herbes, de racines et d'arbres qui en retardent le parcours dans une étendue de plusieurs kilomètres sur le territoire de la commune ; qu’ainsi le

Ah

curage de cette rivière présentait un intérêt général, et qu'il a été, à ce titre, réclamé par les maires des communes de P... et de N... »

Bouisson, 10 Novembre 1905, (pour la limitation de la hauteur d’une chute d’eau) : « que dans ces circonstances le sieur B... est fondé à prétendre que l'arrêté attaqué, qui ne se justifie d’ailleurs par aucun motif d'intérêt général, n’a été pris que dans le but de rendre non recevable sa réclamation devant le conseil de préfecture. Voir aussi Sarlandre, 26 Mai 4905, Colman, 11 juin 1909, Convert 7 Août 1903 : « Gonsidérant que l'arrêt attaqué se fonde sur le danger des inondations de la Veyle. Mais considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de deux avis émis par la commission hydraulique, que le mécanisme du moulin Convert est suffisant pour assurer dans les conditions réglementaires l'écoulement des eaux du bief d’amenée, même en temps de crue à pleins bords, que l’abaissement du niveau légal de la retenue n’a eu pour but et n'aurait pour effet que de suppléer à dès travaux d'élargissement et de redressement de la Veyle, lesquels incombent aux propriétaires riverains directement menacés par le régime irrégulier de ces cours d'eau ». Un arrêt du 20 Juin 1913 (époux Martin), constate que l’éperon d'un mur rentrait bien dans un cours d’eau : un arrêt du 10 Février 1928 (Pechdo) « qu'il résulte de l'instruction que de tels ouvrages sont utiles à l'entretien du moulin ». Id. 13 Mars 1998 (Sté de Vidanges et d'Assainissement rouennaise). 13 Juillet 1917 (Lefaivre), qu'en prescrivant l'érection d'un barrage, le préfet a agi dans” un intérêt de police, quoiqu'’en ait dit le requérant qui prétendait que ses planches suffisaient ; un arrêt du 27 Février 1925 (Potin) note que les travaux n’ont pas eu pour but d'assurer le libre cours de l’eau, mais seulement l'entretien des berges. Voir inversement de Juigné 6 Août 1920, Verdier 9 Décembre 1912 : « que le préfet a eu en vue l'intérêt de la navigation et non seulement celui de la salubrité ». Voir aussi Ceélerier, 4 Mai 1906 pour l'interdiction fait aux riverains d'un chemin, de creuser une fosse en bordure de celui-ci (le maire n’a vraiment agi que dans l'intérêt de la vicinalité). Idem pour un règlement relatif à la circulation sur une voie, qui, en fait, n’était pas. publique : Laval, 25 Février 1916.

Ajoutons que là où une commission spéciale est interve-

nue pour fixer les mesures récessaires, la tendance restrictive déjà signalée se manifeste dans l'examen du Conseil d'Etat il se refuse à discuter la détermination des terrains susceptibles d’être desservis, la réduction des eaux d'arrosage, etc. (Graponne, 24 Décembre 1926).

B) De ces arrêts qui protègent la propriété immobilière, on peut rapprocher, pour la protection de la propriété mobilière, un arrêt du 20 Janvier 1932 concernant les bureaux de placement antérieurs à la loi de 1904 qui rejette un recours fondé sur ce qu'une nouvelle réglementation des tarifs perçus par ces bureaux. aboutissait, en fait, à la suppression des agences payantes. « Considérant, d'autre part, qu'il n’est pas établi qu'en édictant les dispositions critiquées, le Préfet de police ait usé des pouvoirs qu'il tient des articles ci-dessus visés du Code du Travail dans un but autre que celui en vue duquel ces pouvoirs lui ont été conférés et qu'il ait, notamment, cherché à supprimer les agences payantes ou à en entraver le développement ; que les requérants ne sont, dès lors, pas fondés à soutenir que l'ordonnance atiaquée serait entachée d'un détournement de pouvoir. »

De même un arrêt du 10 Mai 1925, (Rufin), tout en décidant à propos de la suppression d’une étude d’ojficier n'inislériel qu'en fixant l'indemnité à 35.000 francs le gouvernement a fait usage d’un pouvoir d'appréciation non discutable devant le Conseil d'Etat, constate que la décision intervenue n’est pas entachée de détournement de pouvoir et que la valeur de l'étude a été calculée pour la période d’après-guerre et non à l’époque de la suppression.

Voir aussi 10 Février 1929 : la chambre syndicale des propriétaires marseillais critiquait la division de la ville en deux zônes, en vue de la concession d’une distribution d’eau ; le Conseil d'Etat dira que cette division était justifiée par des différences dans la distribution des deux zônes. Id. 22 Juin 1917 (Cie Gle des Eaux) : Les requérants soutenaient qu'on leur avait interdit la distribution de l’eau dans un but financier, puisqu'il n'existait aucun danger pour la sécurité publique. Le Conseil d'Etat répond que ce danger existait, et le précise : il s'agissait d'une possibilité de communication entre deux nappes d’eau.

96. Le développement du contrôle juridictionnel des mesures intéressant la propriété immobilière est assez ancien ; s’il est difficile de refaire pour lui l’histoire de l’évolution suivie, on peut, plus aisément, la reprendre là où elle est plus récente, à propos des mesures disciplinaires intéressant les fonctionnaires. Le Caractère continu de cette évolution montre, lui aussi, l'impossibilité de tracer une limite nette au détournement de pouvoir.

a) Au début du xx° siècle, on voyait «encore dans la réserve de l'opportunité, un obstacle à l'examen du détournement de pouvoir lui-même. Dans ses conclusions sous l'arrêt Maugras, du 16 Novembre 1900, alors que le détournement de pouvoir était avoué, flagrant, le maire ayant écrit lui-même au gardechampêtre pour lui interdire de dresser un procès-verbal à un débitant qu'il favorisait pour des raisons toutes personnelles — M. le Commissaire du Gouvernement ROMIEU avait conclu au rejet du recours, en invoquant l’incompétence du juge pour apprécier l'opportunité d’une mesure disciplinaire.

Le Conseil d'Etat admit cependant le détournement de pouvoir, mais sa preuve restait encore très difficile. Une note au Lebon de 1905, p. 493, souligne ce qu'il y a de nouveau dans la réserve des cas de détournement de pouvoir, précédant le refus d'examiner l'opportunité. Cependant l'arrêt de Crozals,: ainsi annoté, fait rentrer dans cette opportunité la question de savoir si les motifs invoqués existent.

Le Conseil d'Etat estime, en effet, qu'il n’a pas à rechercher les motifs des décisions prises par les maires dans l’exercice de leurs fonctions (Carteron 26 juin 1906) ; les arrêts parlent du reste indifféremment d'opportunité (Monteux 19 Juillet 1906) ou de fausse appréciation des faits (Gascon 19 Janvier 1906, Eslan 7 Août 1906, elc.). Pendant toute cette période, le détournement de pouvoir est réduit à sa plus simple expression, opposé à toute discussion sur la réalité des motifs administratifs : Djabri El Hadj Doussen 17 Novembre 1911 : à l’encontre de la décision attaquée le requérant ne justifie d'aucun vice de forme et n’allègue aucun détournement de pouvoir, qu’il se borne à contester les faits qui ont motivé sa mise à la retraite. Considérant que l'opportunité de la mesure prise contre le sieur E. ne peut être discutée devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux. »

Voir aussi : Garle 13 Décembre 1907, (la requête contestait l'exactitude des fails reprochés), Come 24 Mai 1912, plusieurs arrêts du 24 Novembre 1911 et la note au Lebon résumant fidèlement la doctrine de l’époque. «Il suffit que les auteurs d'actes dénoncés invoquent des faits de service, pour que le Conseil d'Etat refuse de se faire juge de l'importance ou du manque de gravité des faits reprochés aux fonctionnaires suspendus ou révoqués, ou saisi d'un recours pour excès de pouvoir, il ne se croit pas investi du droit d'entrer dans l'examen de fond, du moment que le délournement de pouvoir ne résulte pas manifestement des pièces du dossier. Toutefois, même en cette malière, le pouvoir d'appréciation du Conseil d'Etat serait plus étendu si la question d'indemnité était en jeu. »

b) Le Conseil d'Etat s'efforçait cependant d’atténuer ce que ces résultats pouvaient présenter de choquant : dans un arrêt du 9 Novembre 1906 (Portebeuf), il rappelle qu'on ne peut discuter les motifs d’une révocation, mais il s'assure, pour la déchéance du droit à pension » qu'il résulte des documents versés au dossier que les faits relevés à la charge du requérant rentrent dans la désignation générale faite par le règlement susvisé, des fautes qui entrainent déchéance du droit à la retraite » et à partir de 1508 se développe sur le terrain du contentieux de l'indemnité, la jurisprudence que nous avons indiquée. |

Un mouvement anlogue se dessinera bientôt dans le contentieux de l'annulation. Alors que certains arrêts (voir par exemple Effran Beaufils du 17 Janvier 1913, Guillebeau 7 Mars 1913), indiquent que le Conseil d'Etat n'examine pas la réalité des faits invoqués, d’autres arrêts de rejet décèlent un examen du fond, leur libellé change. Un arrêt du 30 Décembre 1910 (Boyer) constate que le garde-champêtre a été révoqué pour avoir remplacé un assesseur de bureau électoral ; que le détournement de pouvoir ne résulte d'aucune des pièces du dossier (comp. Bouchard 23 Juillet 1909, révocation d’un gardechampêtre particulier prononcée pour cassation de son procèsverbal. Il n'appartient pas au Conseil d'Etat d'apprécier la légitimité d’une révocation de sapeur-pompier survenue pour insubordination (Berland 145 Mars 1912). Les arrêts constatent (Mourguin 31 Octobre 1913, Aubert 14 Janvier 1916) la réalité d'une faute alléguée) ; (Guiraud 5 Mai 1911), la légitimité du

motif donné pour la révocation du maire : ou (Zitouni 4* Août 1914) pour le licenciement d’un stagiaire.

Un arrêt Ponsonnaille du 16 Juin 1915 précise le développement pris par le contrôle juridictionnel « sur le moyen tiré de ce que les motifs de l'arrêté attaqué seraient inexacts. Considérant qu’il résulte de l’instance que la décision atiaquée a été prise par le préfet, à raison de faits constatés pendant : le service, que le requérant n’établit pas que les faits relevé sont inexacts, et qu'ainsi il n’est pas fondé à soutenir qu’elle serait entachée de détournement de pouvoir » ; voir aussi Bassac et Després 6 Août 1915.

c) Ainsi s’est accomplie insensiblement une évolution qu'il . est temps de résumer, d'achever et de fixer. C’est l’objet de l'arrêt Camino du 14 Janvier 1916. « Considérant que si le Conseil d'Etat ne peut apprécier l'opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, il lui appartient d’une part de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures, d'autre part, dans le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s'ils pouvaient légalement motiver l'application de sanctions prévues par les dispositions précitées. » Or, le Conseil d'Etat constate qu’en l'espèce on ne relève que des faits inexacts ou incertains, il annule done la mesure prise. Voir aussi Raimbaud 25 Février 1916, Chamoin 18 Janvier 1918, Gérard 5 Juillet 1918, etc.

Dans ses conclusions, sous l’arrêt Camino (RDP 1917 p. 442) M. le Commissaire du Gouvernement CORNEILLE ramenait les pouvoirs du juge à un contrôle de légalité qu'entraire la tai du 8 Juillet 1908, obligeant l'Administration à motiver les mesures disciplinaires prises à l'égard du maire.

« Si vous n'êtes pas juges du fait, vous êtes juge de la légalité, et vous avez le droit de vous demander : 1) si les formes ont été observées ; 2) si la condition légale l’a été. Et sur ce point vous avez le droit de vous demander si la mesure a été réellement motivée, si la mesure a été juridiquement motivée. Et le motif est en fait inexistant, si ce n’est pas un mntif, et si ce n'est qu’un prétexte, la loi, le paragraphe 3 de l’art. 86 nouveau est violée puisqu'elle veut que la mesure soit étayée sur un motif et que si le motif reste inexistant après examen des faits, il s’efface, il disparait, »

« Si le Conseil d'Etat doit s'arrêter devant la valeur en fait des motifs relevés dans l'acte attaqué, il lui appartient d’une part de vérifier la matérialité des faits qui avaient motivé les mesures prises et, d'autre part, dans le cas où les faits seraien: établis, de rechercher S'ils pouvaient, en droit, donner lieu à une mesure disciplinaire, c’est-à-dire s'ils constituaient une faute de mandat, où une faute de tenue générale de nature telle qu'elle serait incompatible avec la continuation du mandat, »

Dès cette époque, par conséquent, il y a un double contrôle juridictionnel : 1) sur l'existence et la qualification de la faute commise par le maire dans l'exercice de ses fonclions ; 2), sur l'existence, la qualification et la gravité de la faute commise en dehors de ses fonctions, dans sa vie personnelle.

d) Si cette jurisprudence peut encore être rattachée au contrôle de légalité, grâce à l'obligation de motiver incluse dans la loi de 1908, elle va bientôt le déborder lorsque les arrêts vérifieront l'exactitude des faits invoqués vis-à-vis des fonctionnaires pour lesquels aucun texte n’établit l’obligation de motiver. (Wante et Delaine 19 Décembre 1919, Sei 21 Janvier 1924, vetc.).

Puisque dans l'arrêt Camino, en effet, il n’y avait aux termes des conclusions de M. CORNEILLE, contrôle de légalité qu’en raison de l’art. 86 nouveau de la loi de 1884, il ne peut plus y avoir contrôle de légalité —à où ce texte fait défaut.

Lorsqu'on compare le libellé de l'arrêt Gérard précité « Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat d’examiner l'opportunité de la mesure, ni le bien fondé des motifs, sauf dans le cas où l'inexistence flagrante des faits allégués laisserait sans aucuné base l'acte attaqué, ou si les motifs invoqués n'élaient pas par eux-mêmes de nature à provoquer une mesure disciplinaire » ou celui d’un arrêt Odent du 22 Juin 1917 « qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat saisi d'un recours pour excès de pouvoir d'apprécier l'opportunité d'une mesure prise en présence d'un ensemble de faits dont la maériaiité n'est point contestée. » Lorsqu'on compare, disons-nous, ces décisions avec des arrêts comme l'arrêt Djabri ben el Hadj Doussen du 47 Novembre 1911, que nous avons cité, ou comme un l'arrêt Travielle du 8 Août 1888, qui refuse d'annuler un acte discrétionnaire dont le motif illégal est expréssement énoncé

parce que l'Administration pouvait ne donner aucun motif — on constate que « l'opportunité », que réservent toujours les arrêts du Conseil d'Etat, n’est plus la même. Cette notion, en tant que synonyme de « pouvoir réservé à l'Administration », s’est appauvrie parce que le contrôle juridietionnel s’est élargi. L'évolution ne s’est pas faite brusquement, ni même par l'avènement lent d’un principe nouveau : nous avons voulu en retracer l’histoire hésitante pour montrer qu’elle n’était que le développement de l’idée même du détournement de pouvoir. D'ailleurs au moment même où la jurisprudence parvient à cette vérification des faits invoqués par l'Administration, elle facilite aussi au requérant la preuve directe du détournement de pouvoir ; après l'avoir déduit (Rigal, 14 Janvier 1910) de l'absence de faute du requérant qui était établie (v. aussi Paulhon, 24 Décembre 1915), elle aboutit à des formules de plus en plus compréhensives : Cassagne, 25 Février 1916, Serfaty 17 Décembre 1916, « que le requérant n'établil pas et qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier qu’en prenant lesdits arrêtés, le préfet ait usé de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel ils lui ont été concédés » ; Moreau 7 Juillet 1916, « qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que le conseil d'Administration des hospices civils de Sens ait agi dans un but autre que la sauvegarde de l'intérêt général et le bon fonctionnement du service. » Voir pour des décisions plus récentes, Delarue 19 Janvier 1919, Daval 1° Décembre 1926.

97. Le contrôle de l'erreur de fait dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire marque donc un dédoublement de la question primitivement posée par le détournement de pouvoir, plutôt que l'apparition d'une question nouvelle. Mais ce dédoublement n’en a pas moins son importance pratique ; grâce à lui chaque question se trouve posée plus nettement, plus expressément. Comme dans les questions intéressant la propriété immobilière, on devra toujours se demander si les faits allégués existent, s'ils sont de nature à justifier la décision prise.

Le Conseil d'Etat acceptera de discuter ces deux questions, a) à propos de révocation d'un fonctionnaire (Champeaux 23 Mars 1927, Subrini 1° Août 1928), d'un maire (de la Fargue 26 Janvier 1927 « Les pièces jointes au dossier n'établissent pas l'inexactitude matérielle des faits sur lesquels reposent les

griefs formulés, et il résulte de l'instruction que ces faits étaient de nature à motiver légalement l'application des sanctions prises ») ; au sujet de la mise en disponibilité d'un officcier général, Le Noue 5 Juillet 1908. « Si le ministre de la Guerre était investi, en ce qui touche le maintien ou le non-maintien en activité des officiers placés dans le cadre de réserve, de pouvoirs discrétionnaires qui comportent une souveraine appréciation de ce que commande l'intérêt du service, il ne pouvait relever cet officier général de son commandement pour des faits matériellement inexacts. » Voir aussi Georgin 28 Janvier 1927,

propos d’un licenciement et Lefranc 27 Janvier 1926, (renvoi pour un fait matériellement inexistant annulé) ; d'une sanction prise Contre le pilote d’un navire, Berthelot 29 Juillet 1927.

b) À propos de l'exclusion d'un concours, Leloutre 10 Août

c) Le Conseil d'Etat a annulé sur recours pour excès de pouvoir. (Commune de Saint-Etienne, du 19 Juillet 1918), l’interdiction faite à une commune d'établir son cimetière dans un lieu déterminé, fondée sur le fait que les conditions d’isolement prévue par le décret du 23 Prairial, an XII n'étaient pas remplies alors qu'en fait la distance prévue sur les plans était supérieure à 40 mètres.

On peut rapprocher de cet arrêt les une de M. le Commissaire du Gouvernement CORNEILLE, sous un arrêt du 21 Juillet 1916 (Charles), indiquant à propos d’un refus de transfert que son annulation aurait dû être prononcée s’il avait été constant que la translation s’imposait. En l'espèce, alors que le conseil d'hygiène avait donné un avis favorable au transfert refusé par le maire, mais le Conseil d'Etat s’est borné à constater l'absence de détournement de pouvoir, et s’est refusé à examiner l'opportunité de la mesure.

d) On ne peut interdire, (Deutsch #4 Mars 1904) l'exercice d'une profession sous le prétexte qu'elle à été interrompue, alors qu’en fait elle ne l’a pas été.

e) Ce contrôle s'exerce même parfois pour un retrait de naturalisation : Kopp 20 Avr 1923, il résulte de l'instruction que le requérant a quitté Paris pour se rendre en Allemagne.

j) Le célèbre arrêt Trépont (20 Janvier 4922), n'est que l'application de cette idée générale suivant laquelle un motif exact est toujours nécessaire. L’Administration peut mettre à la retraite un fonctionnaire pour des raisons qu'il lui appartient d'apprécier souverainement, mais si elle prétend le mettre à la retraite sur sa demande, et si cette demande est inexistante, la mesure doit être annulée, car elle est fondée sur un fait matériellement inexact, (comp. pour un déplacement, Alibert 17 Décembre 1926, une mise en disponibilité, Guibert 3 Août 1927, voir aussi Blanchard 23 Mars 1923).

Il n'y a du reste pas là, comme on le dit parfois, la sanction d’une obligation morale de sincérité qui incomberait à l’Administration, Un arrêt déjà ancien, mais qui a été l’un des premiers à examiner au fond les raisons d’une mesure disciplinaire, a consacré pour l'Administration ce qu'on pourrait appeler « le droit à l’'euphémisme. » Lorsque l’Administration renvoie un fonctionnaire pour faute dûment établie, elle peut, dans une pensée de bienveillance, alléguer une demande fictive de mise à la retraite.

« Que si c’est à tort que le décret attaqué qui nomme le sieur N... en remplacement du sieur Monod, énonce que ce dernier a été admis à faire valoir ses droits à la retraite sur sa demande, l’inexactitude de cette mention n’est pas, dans les circonstances de l'affaire, de nature à entacher d'illégalité ledit décret », (Monod, 28 Juin 1907).

g) Les particuliers qui collaborent à un service public dans une qualité voisine de celle de concessionnaire semblent bénéficier d’un contrôle juridictionnel particulièrement étendu. (Comp. ci-dessous sur son étendue habituelle, p. 187-8).

Un arrêt du 27 Juillet 1923 (Gheusi) constate par exemple qu'il y a, aux termes du cahier des charges, deux causes susceplibles de légitimer le retrait de l'autorisation ministériulle : 1° La contravention aux dispositions du cahier des charges, Or, dit l'arrêt, il n'y a pas eu de manauement assez rave, pour légilimer cette sanction ; 2° le ministre se réserve aussi d'apprécier si, à raison d'actes personnels et de cireonstances particulières, les directeurs ont cessé de mériter la confiance de l'Administration.

Il est certain, indique l'arrêt, que la mésentente perma-

nente des directeurs peut justifier le retrait de l'autorisation et le sieur G. ne serait fondé à poursuivre devant le Conseil d'Etat l'annulation de la décision prise par application de ladite disposition, « qu’au cas où le ministre aurait abusé, en le détournant de son objet, du droit très étendu qu'il s'était contractuellement réservé ; que le requérant soutient à la vérité qu'il en à été ainsi dans l'espèce, mais que les faits de la cause tels qu'ils ressortent des pièces du dossier, ne suffisent pas à justifier son affirmation ». (Voir aussi de Mistral 3 Décembre 1919, inexistence des contraventions particuliènement graves qui étaient invoquées.)

98. Lorsqu'après avoir établi la réalité des faits invoqués, la Haute Juridiction se demande s'ils étaient susceptibles de motiver la mesure prise, ses arrêts fixent certains types de faits de nature à légitimer une mesure déterminée.

a) Si le Conseil d'Etat se contente parfois d'indiquer « que les faits relevés sont manifestement de ceux qui rendent impossible le maintien du sieur M. à la tête de l'Administration muni- Cipale », (Michel, 6 Juin 1928), il est généralement plus explicite et indique par exemple que ie maire empêchait, pendant son absence, le fonctionnement des services municipaux. (Lepeut, 9 Novembre 1927), qu'il avait employé des expressions grossières vis-à-vis du Gouvernement (Mathey, 25 Janvier 1928) installé illégalement, un curé dans un presbytère (Bourdy, 16 Décembre 1910), fait des lacaux scolaires un usage contraire aux règlements (Faucheur, 25 Janvier 1928), refusé de renvoyer un secrétaire de mairie gravement coupable EIRE: 4 Janvier 1928), etc.

Inversement, on ne peut suspendre un maire qui a refusé d'appliquer des mesures extra-légales édictées par le gouverneur général dans un but électoral (De Thoré et Jo, 9 Février 1923).

Les arrêts relatifs à d'autres fonctionnaires établissent aussi des types de fautes : faits amnistiés qui peuvent cependant avoir des suites disciplinaires (Cocol, 10 Mars 1926), manque de dicipline et incorrection (Nguyen van Chanh, 27 Janvier 1926), publication d'articles injurieux, (Flandrin, 11 Mai 1927), etc. Ainsi s’élabore une liste des actes répréhensibles du fonctionnaire,

b) Un arrêt du 15 Mai 1908 (Souet) constate que le fait pour le Président de la République de dissoudre un conseil municipal formé de deux parties égales et opposées, constitue un usage des pouvoirs appartenant au Chef de l'Etat qui n’est pas de nature à être discuté par la voie contentieuse. Idem Fauques, 7 Avril 1911.

c) Un arrêt du 4 Mai 1928 (Beau) constate qu'on peut b'en soumettre les quéles à l'autorisation préalable, mais non réserver l'octroi de cette aulorisation aux quêtes faites en faveur de l'école laïque.

d) Un arrêt du 5 Mai 1911 (Tou) déclare que le refus de délivrer une commission, est licite s’il a pour but de favoriser le recrutement de jeunes sous-officiers. (Idem Santarelli, 7 Janvier 1927, sur la possibilité de subordonner un rengagement à la renoncialion au grade d’adjudant et à Femploi réservé).

e) Un arrêt du 13 Juillet 1923 (Budon) indique que: le pouvoir discrétionnaire du ministre, en vue d'arrêter la liste des candidats admis à un examen, ne va pas jusqu'à lui permettre de se fonder, pour refuser cette inscription, sur une prétendue inaptitude ou sur des échecs antérieurs.

99. Le contrôle du motif admissible rejoint ainsi naturellement le contrôle de l'erreur de droit. Le Conseil d'Etat s’assure que l'autorité administrative, dont l’acte est critiqué, n’a pas été guidée par un motif juridiquement erroné.

Un arrêt Boissellet du 8 Juin 1912 avait déjà annulé la riévocation d’un maire, fondée sur le fait qu’il était rentré dans une classe : la loi du 30 Octobre 1836 lui en donnait en effet le droit. Peu de temps après un arrêt du 27 Mars 1914 ques venait affirmer l'ampleur du contrôle ainsi exercé.

« Considérant que s’il appartenait au Gouvernement de prononcer la dissolution pour des motifs d'opportunité qui n’auraient pu être discutés par la voie contentieuse, il ne pouvait user des pouvoirs qui lui ont été conférés que dans le seul intérêt du bon fonctionnement du conseil municipal ; que le maintien de l’ordre public qui incombe au maire ne rentre pas dans les attributions du conseil municipal ; qu’il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à soutenir que

Li fn en

le décret- attaqué est entaché de détournement de pouvoir, et à en demander l'annulation. »

L'une des variétés les plus curieuses de l'erreur de droit dans les motifs est celle qui fait croire à l'Administration qu’elle est juridiquement obligés de refuser au requérant l'avantage sollicité, alors qu'elle avait un pouvoir discrétionnaire pour l’accorder ou le refuser,

Une commission de classement de sous-officiers en vue d'emplois réservés viole la loi, malgré son pouvoir d'appréciation souverain, lorsqu'elle écarte une candidature en prétendant à tort que l'intéressé ne remplit pas les conditions d’aptitude légales. (Berrest, 20 Mai 1904, avec les conclusions de M le Commissaire du Gouvernement SAINT-PAUL). De même l'Administration peut librement refuser une naturalisation. Mais l'indigène à qui on oppose un refus fondé sur l’inaccomplissement des conditions d'aptitude légales, peut soutenir que l'Administration s’est méprise sur ces conditions (Nguyen var Niap, 23 Juin 1916) ;: même solution pour la titularisation des officiers de réserve (Dumont, 23 Février 1923).

Id. à propos de l'attribution de biens d’un établissement ecclésiastique (Sté Nat. d'Education de Lyon, 23 Juillet 1909) : le préfet ne s'est pas borné à refuser d'approuver lattribution par des motifs dont le gouvernement était seul juge « mais a déclaré que cette attribution n'était pas susceptible d’être approuvée ». Sa décision est donc exclusivement fondée sur un moyen de droit dont la valeur peut être discutée.

De même, un arrêt du 18 Mai 1925 (Chenu), constatant que le requérant avait le droit d’être maintenu en fonction après 75 ans, annule la décision qui a mis en retraite l'intéressé parce qu'il avait 75 ans, sans examiner le cas individuel. L'erreur de droit commise consiste, dans fous ces cas, en une sousestimation par l'autorité administrative de ses propres pouvoirs. C’est l'inverse de l’excès de pouvoir proprement dit, quelque chose comme « un excès de pouvoir négatif » ; l’Administration pouvait réserver un accueil défavorable au requérant : elle ne pouvait se croire obligée de le faire. LAFER- RIÈRE (II, p. 519) voyait déjà un cas d’incompétence dans le fait, pour une autorité qui possède un pouvoir discrétionnaire, de se déclarer incompétente pour prendre la mesure sollicitée. « Doit être annulé, ajoute MrcHouD (1915 p. 196), l’acte pris par

un administrateur qui s’estime, à fort, lié par une disposit'on légale. Ne pas faire usage du pouvoir dont il dispose, notamment, ne pas user de son pouvoir discrétionnaire là où il le possède, c’est violer la loi et enlever aux particuliers la garantie d’un examen attentif et spécial qu'elle a voulu leur accorder. »

Si l'on cherche le motif profond de cette jurisprudence apparamment paradoxale, on le trouve certainement dans la volonté d'assurer un exercice normal du pouvoir discrélionnaire. Ce n’est pas un pouvoir discrétionnaire normal que celui qui s'ignore. L'Administralion se sachant libre, aurait peut être pris une autre décision : le requérant a droit à un libre examen de son cas, comme il a droit à l’accomplissement des formalités requises. Contrôle de l'erreur de droit sur les motifs, contrôle de l’accomplissement des formalités, ces jurisprudences convergent vers un même objectif : assurer l'exercice normal du pouvoir discrélionnaire.

100. Les conclusions Jde M. le Commissaire du Gouvernement RIVET, sous l’arrêt Trépont (RDP 1922 p. 82) mettent très nettement cette dernière idée en lumière, en même temps qu'elles opposent l'annulation pour motif inexistant en cas de pouvoir discrétionnaire, et l'annulation pour violation de la loi, que la doctrine tente cependant d'identifier.

« Vous apparaît-il que la décision qui vous est déférée n’aurait pu être prise légalement si les faits s'étaient présentés conformes à leur réalité, à l'appréciation de l’auteur de l'acte ? Vous estimerez, dans ce premier cas, que vous vous trouvez encore dans le domaine de la violation de la loi, simplement quelque peu élargi, et vous retenez comme dépendant de ce domaine le moyen d'annulation formulé.

« Vous apparaît-il, au contraire, qu'étant donné l'élasticité des pouvoirs dont dispose, en l'espèce, l'Administration, l'acte attaqué eut pu se concilier avec la réalité des faits ? Le problème devient plus délicat, Le plus souvent vous annulez la décision qui vous est déférée, considérant que cette décision est viciée en quelque sorte, parce que le libre arbitre de son auteur à fait défaut, et qu’elle n’a pas été prise en définitive dans les conditions où elle eut dû légalement l'être, »

C'est là, en effet, la raison d’être profonde des annula‘ions de décisions prises en vertu d’un pouvoir discrétionnaire, mais

sur le fondement d’un motif inexact en fait ou en droit. Qu'im-

porte, a-ton dit, parfois, que tel motif soit inexacl, puisque l'Administration aurait pu en choisir n'importe quel autre ?

On doit répondre que toute la « limitation interne » du pouvoir discrétionnaire repose sur l'idée que certains usages du celui-ci sont inadmissibles, Pas plus que le citoyen ne saurait être tenu de supporter les conséquences de l'usage du pouvoir discrétionnaire dans un but que le juge considère comme inadmissible, il ne doit pas Supporter les conséquences d'une action inspirée par une erreur certaine de fait ou de droit (4).

L'annulation pour erreur de motif fait ainsi partie de l'ensemble des procédés par lesquels le Conseil d'Etat assure un usage admissible du pouvoir discrétionnaire. La liberté de l'Administration lui est conférée en vue d’un certain bien public, il est done inadmissible qu'elle soit employée dans un but que l'Administration ne doit pas poursuivre, dans des circonstances où l'intervention administrative est vouée à l’inefficacité parce qu'elle repose sur un véritable malentendu, là où on ne peut raisonnablement établir un rapport plausible entre SE motifs et la mesure prise.

L'application de ces restrictions dont l'énoncé, à raison de leur généralité, est nécessairement très vague, suppose une liberté réelle du juge qui devra d’abord déclarer quel est, à une époque déterminée, « l’usage admissible » du pouvoir discrétionnaire, l'étendue de la liberté administrative que le citoyen doit accepter ; l'application de toutes les règles précitées évolue ainsi nécessairement vers un minimum de contrôle disciplinaire, vers une tutelle du juge sur l'Administration.

101. Mais cette tutelle dont nous venons d'étudier les procédés ne détruit pas toute l'indépendance de ceux à qui elle s'applique : le pouvoir discrétionnaire du juge se superpose à celui de l'Administration, sans l’absorber. Examinant une question déterminée, le Conseil d'Etat va moins loin dans son étude que l’auteur de la décision attaquée. Dans son investi-

(1) Comparer un arrêt Coquillard du 30 Juin 1911 qui annule le refus d'autoriser l’exhumation d’un mort, lorsque ce refus est fondé sur un arrêté municipal antérieur, trop général dans ses termes, et non sur des inconvénients particuliers à l'exhumation sollicitée,

gation, il s'arrête en route, et c’est ce qu’on appelle la « réserve de l'opportunité. »

Une fois qu'il a répondu affirmativement aux deux questions suivantes : tel fait s'est-il produit ? présente-t-il le caractère d’une faute ? le Conseil d'Etat ne recherche plus si cette faute a été lourde ou légère : il laisse ce soin à l'Administration active ; Flandrin, 11 Mai 1927 ; Dillon, 24 Décembre 1926, « que l'appréciation de l'attitude du maire n'appartient qu'à l'Administration » ; Aubry 24 Décembre 1926, à propos des circonstances invoquées pour atténuer la responsabilité d’un fonctionnaire, etc.

Un rapport de cause à effet entre l'événement survenu et la mesure prise, est-il vraisemblable, acceptable ? Cela suffit au juge et pour résoudre cette question qui se pose à lui, il isole le fait envisagé de son ambiance. Le Gouvernement a par exemple révoqué le maire de Brest qui avait interdit une manifestation des anciens combattants en l'honneur des morts de la guerre (Nardon 21 Janvier 1921). Pour rejeter le recours le Conseil d'Etat ne se demande pas si le maire de Brest est depuis longtemps en conflit avec l'Administration préfectorale, s’il brime depuis longtemps ses propres administrés, ou si, au contraire, il a rendu d'éclatants Services. On relève simplement que l'interdiction d’un hommage des anciens combattants à leurs camarades tombés pour la France est suscepüble de justifier la révocation du maire.

L’Administration pouvait peut être, en s'inspirant des services antérieurs du magistrat municipal, s’en tenir à une suspension où à un blâme. Gela ne concerne plus le tribunal administratif, il n’assure pas un Contrôle aussi étendu du pouvoir discrétionnaire, il lui suffit de constater qu'en l'occurence, le requérant à bénéficié du minimum de bonne adminisiration auquel tout citoyen a droit, c’est-à-dire que la conduite de l’autorité exécutive est défendable. C'est pourquoi un examen très sommaire est ici suffisant : le Conseil d'Etat ne recherche pas le bien fondé de la mesure prise, mais la possibilité de ce bien fondé : il se borne à constater que l'Administration puise, dans la nature du fait invoqué, un argument sérieux en faveur de sa thèse, que sa solution #st du nombre de celles auxquelles pouvait s'arrêter un administrateur convenable.

Le risque d'information inexacte, de rigueur excessive, etc.

n'excède pas celui qui est inséparable de la liberté administrative. La sincérité, la sagesse minima dans l'exercice de cette liberté, sont assurées.

102. La répartition des pouvoirs entre le juge et l'administrateur varie du reste suivant les matières, en même temps que la rédaction des décisions.

A) Les arrêts dans lesquels le Conseil d'Elat vérifie Pexistence et la portée plausible des faits allégués marquent le terme d'une évolution qui a restreint les pouvoirs discrétionnaires de l'Administration, évolution dont les étapes antérieures sont l'annulation pour détournement de pouvoir flagrant, exprimé, puis l'admission de la preuve indirecte,

La même malière est successivement passée de l’un à r’auire de ces lypes et l'évolution ne s'est pas faite d’une manière uniforme dans tous les domaines ; la jurisprudence admet plus ou moins facilement le détournement de pouvoir suivant que la liberté administrative a des racines plus ou mins profondes.

Le développement du contrôle des mesures intéressant la propriété immobilière a précédé celui des mesures discininaires. Dans d’autres domaines, une évolution analogue ne s’est pas encore faite et ne se fera peut être jamais.

Il est probable qu’en matière d'expulsion d'étrangers par exemple, le Conseil d'Etat annulerait, pour reprendre un exemple de la jurisprudence allemande, l'arrêté d’un préfet expulsant d'un département frontière, la maitresse de son fils afin de régler un conflit de famille, si le préfet avait lui-même reconnu dans une lettre que tel était le motif de la mesure prise.

Mais il est à peu près certain que le Conseil d'Elat se refuserait à discuter l'exactitude d’une affirmation administrative prêtant à cette étrangère des menées anti-françaises, et qu'il se demanderait encore moins si les opinions politiques de cette personne sont de nature à justifier une expulsion.

Il ne s’agit pourtant pas là d’un acte de gouvernement puisque le recours pour excès de pouvoir est recevable, notamment pour violation de la loi, mais l’idée de la liberté administrative, de la variété nécessaire des motifs de son action

comprime, en quelque sorte, la théorie du détournement de pouvoir dans ses limites primitives, et l'empêche de se déployer, écarte la possibilité d'une preuve indirecte. Il en serait probablement de même pour l’avancement des fonctionnaires.

B) L'influence de la matière envisagée sur les modalités du contrôle juridictionnel se marque non seulement dans l’étendue de ce contrôle, mais encore dans la rédaction des arrêts qui le traduisent, Pour étudier l'importance de l'examen pratiqué nous avons retenu ceux qui étaient longuement motivés. Mais la plupart présentent, nous l’avons déjà dit, une rédaction beaucoup plus laconique. Elle est la seule à pouvoir concilier les susceptibilités et les nécessités de l’action administrative avec la publicité des arrêts et leur autorité en tant que précédents. La plupart des décisions ne réduisent guère le pouvoir discrétionnaire qu elles ont contracté. Lorsqu'elles se bornent à dire « qu'il résulte de l'instruction que telle autorité n’a pas agi dans l'intérêt du service », la décision intervenue ne constitue un précédent ni quant au mode de preuve des faits, ni quant au droit applicable.

Nombre d’arrêts rendus en matière de détournement de pouvoir prouvent donc que non seulement le juge peut avoir un certain pouvoir discrétionnaire, mais encore qu'il peut en user sans le réduire, à la condition d'adopter une certaine rédaction de ses arrêts, de ne rendre que des « décisions d’espéce.»

Une considération d'équilibre politique intervient done ici et modèle le contrôle du juge sur son sujet. En pénétrant intimement dans {out le pouvoir discrétionnaire de l’Administration pour n’en retenir qu'une partie, le Conseil d'Etat devait, dans ses décisions, respecter la réalité, la nécessité de ce pouvoir ; pour le laisser subsister ses arrêts devaient se faire laconiques. Ceux qui seraient tentés de blâmer cette rédaction devront se souvenir qu’elle était la seule possible dans une pareille matière. Si le Conseil d'Etat a pu étendre aussi loin son Contrôle juridictionnel, il ne le doit pas seulement au recrutement de ses membres, mais aussi à la technique de sa jurisprudence. La difficulté, pour la doctrine, de tracer ici des limites précises entre le pouvoir du juge et celui de l’'Administration active, révèle l’assouplissement et la transformation de la technique juridictionnelle, grâce auxquels le Conseil d'Etat

a pu, pratiquement, étendre son contrôle et réaliser une justice malgré tout plus sûre que celle des administrateurs actifs.

La rigueur du juge de l'excès de pouvoir varie ainsi, comme celle du juge de la responsabilité, avec la matière considérée : il contrôle et règlemente plus ou moins le pouvoir diserétionnaire ; plus la liberté nécessaire à l'autorité exécutive est étendue, moins il y à d'usages inadmissibles du pouvoir discrétionnaire, moins il y a de traces de l'intervention juridictionnelle.

103. L'inspiration de "+ contrôle n’est done empruntée ni à des analyses logiques, ni à des déductions juridiques : elle doit plutôt être cherchée dans des conceptions de politique administrative ; ce qui résume toute cette « limitation interne » du pouvoir discrétionnaire, qui n’est que le partage de celuici, c'est l'idée d’un exercice normal, d'un exercice loyal et sérieux de ses pouvoirs par l'autorité exécutive,

Nul n’est tenu à l'infaillibilité, et souvent il est impossible de dire si une personne s’est vraiment {rompée. Mais on pourra toujours se demander si l’auteur de la décision attaquée a agi, pour reprendre l'expression d'OTTO MAYER, comme un « fonctionnaire convenable. » (Voir n° 173).

Le droit romain connaissait la « diligentia du pater familias », la jurisprudence judiciaire actuelle élabore, à propos de l'abus du droit, une théorie de « l'usage normal des droits individuels », le Code Civil allemand parle du « Sorgfalt des guten Kaufmanns » ; à ces définitions normatives, le droit administratif français ajoute celle du « fonctionnaire convenable ». La concession d’une liberté, d'une autonomie, est, dans tous ces cas, subordonnée à une certaine correspondance entre l'usage qui sera fait de cette liberté ei un idéal social déterminé.

Le recours à ces concepts s'impose ainsi pour toute technique juridique évoluée. Leur importance augmente avec Île développement des rapports sociaux, parce que Je rôle du juge croit lorsque se renforce l’idée d’une destination sociale des droits. Partout, en effet, où l’ordre juridique confie à un sujet la disposition d’un pouvoir qui porte sur une chose qui nest pas intégralement à lui, ou qui réagit sur des intérêts que le droit entend défendre plus particulièrement, le législateur est conduit à réserver au magistrat comme un « domaine émi-

nent » sur celte liberté. Là où le tuteur détient la chose du pupille, le débiteur celle du créancier, l’administrateur celle de l’administré, la loi qui a désarmé ceux-ci vis-à-vis de ceuxlà, se doit de leur rendre un minimum de protection : le tribunal est le recours des faibles.

Mais la définition de ce minimum de protection devant s’appliquer à des cas très différents, est nécessairement des plus vagues. Elle ne trace pas de limites véritables au juge ; c'est pour lui une directive. Elle ne lui fait qu'une seule obligation, celle de proportionner constamment sa protection à ce qu'il croit normal d'attendre à une époque déterminée, dans un milieu déterminé. Il est de l'essence des concepts ainsi employés d'être variables. La conscience publique, l’action des citoyens, parviennent-elles à imposer une Administration plus diligente, une morale plus stricte, à obliger davantage le détenteur des droits d'autrui, le juge peut, lui aussi, se montrer plus exigeant.

C'est la pensée de « ce qui se fait », de ce qui doit se faire, qui guide le Conseil d'Etat comme tout autre tribunal, dans sa jurisprudence du recours pour excès de pouvoir, comme dans celle du contentieux de 12 responsabilité, pour déterminer le minimum de bon exercice de la puissance publique qui peut être garanti aux citoyens.

Pour fixer ce minimum le Conseil d'Etat ne tient pas seulement compte des considérations morales : il aurait dû sans cela s'arrêter à la répression du détournement de pouvoir commis dans un intérêt personnel. II va plus loin, et il cherche à faire pénétrer un certain ordre, une certaine rationalité dans la vie administrative. Mais cette moralité, cette rationalité il ne peut les puiser dans la réalité extérieure avec la même facilité que le juge civil. LAUN le faisait déjà observer : le « pater familias » «l’ordentlicher Kaufmann » sont donnés dans la réalité sociale, antérieurement à l'intervention du juge : des sentiments ou des intérêts individuels façonnent ici d’eux- : mêmes certains types humains.

L'idée qu'on se fait du fonctionnaire convenable dépend au contraire d'un ensemble de croyances politiques et sociales, d'un système adopté, souvent inconsciemment, par le Parlement, par les élites administratives, par les tribunaux. Le rôle du juge administratif s’avère donc encore plus actif que celui du

juge judiciaire ; plus que lui il contribue à dégager le type social qui inspirera ensuite ses décisions.

A côté des directives spéciales que nous rencontrerons plus loin, ordre public, circonstances exceptionnelles, etc... le droit administratif nous présente ainsi une autre directive générale. mais la plus imprécise de toutes : celle du fonctionnaire convenable.

En l’appliquant, le Conseil d'Etat devient dans une certaine mesure le censeur de l’activité administrative ; il n’a pas tout le pouvoir hiérarchique, 1! n’a que ce qu'il lui en faut pour éviler des abus qui seraient inadmissibles ; fidèle à l’institulion même du recours pour excès de pouvoir, il conserve, grâce à l’imprécision de la règle qu'il édicte et qu’il applique, le pouvoir qui lui est nécessaire pour conjurer certains dangers de la liberté abandonnée à l'Administration.