I. — Les Textes Spéciaux

116. Les règles de droit qui ne contiennent qu'une définition vague des faits à considérer et ne donnent qu'une directive, constituent un type intermédiaire entre la définition précise, la compétence liée d’une part, et l'absence de définition des faits, le pouvoir discrétionnaire d’autre part.

Lorsque de telles règles sont en jeu la situation du juge est, nous l'avons dit, particulièrement délicate. S'il n’apprécie pas : lui-même les faits, il risque de laisser méconnaître l’intention vague, mais réelle, du législateur ; s’il les apprécie, au contraire, il assume l'exercice d’un pouvoir discrétionnaire très étendu. Et son choix entre ces deux partis a d’autant plus d'importance que le nombre de lois directives va sans cesse croissant en droit public (ci-dessus p. 50). En fait c’est surtout là où des définitions vagues étaient en cause que la jurisprudence du Conseil d'Etat a varié sur la question de l’examen du fait. Celui-ci était, nous l'avons vu, depuis longtemps admis lors qu'il y avait vraiment compétence liée, la Haute Juridiction ne le pratiquait pas souvent, parce que la violation de la loi, pour être invoquable, devait s'accompagner d’une atteinte à un droit acquis, mais là où le recours était recevable, le Conseil d'Etat avait reconnu, déjà sous le Second Empire, (quelques-uns des arrêts cités au chap. précédent datent de cette époque), qu'il devait examiner les faits pour pouvoir juger la légalité. Il se

récusait au contraire quand il y avait application d'une directive comme celle de l’ordre publie, et son changement d’afti- {ude dans cette question constitue, avec l'élargissement du détournement de pouvoir, le fait essentiel des premières années du xx° siècle dans notre matière.

Il s’en faut cependant qu'aujourd'hui même la jurisprudence obéisse à un principe unique, qu’on puisse dire par exemple : « l'existence d’une directive légale emporte toujours l'examen juridictionnel des faits ». La solution adoptée n’est pas la même pour toutes les directives. |

117. Dans beaucoup de cas le Conseil d'Etat respecte encore le pouvoir discrétionnaire de l'Administration.

a) La loi du 22 Juillet 1923, art. 2, sur le reclassement des fonctionnaires Alsaciens-Lorrains, a chargé le Président de la République « de procéder par décret, les intéressés entendus » à leur reclassement dans les grades et classes du cadre général correspondant aux emplois détenus par eux dans le cadre local. La loi donne ici, elle-même, une définition de la situation qui doit appeler une affectation déterminée dans le cadre général : il faut l’occupation d’un emploi correspondant dans le cadre local. |

Prétendra-t-on que cette correspondance n'étant pas à son tour définie par la loi, est susceptible d’appréciations divergentes ? Le Conseil d'Etat contrôle cependant les appréciations administralives dans des cas où les faits et les rapports à établir entre eux sont encore moins définis. Il est plus délicat de dire si une manifestation menace l’ordre public, si une construction projetée altèrera l'esthétique d'une perspective, que de dire si un emploi correspond à un autre. Dans ce dernier cas, aucune prévision n’est nécessaire, il n'y a guère d'autre politique à avoir que celle d’un examen attentif des circonslances.

Le Conseil d'Etat refuse cependant d'y procéder, mais il ne manque pas de noter, dans ses arrêts, que la loi preserivait une consultation, et que son exigence a été satisfaite. En présence de vœux probablement souvent contraires, de contingences locales, etc... il a pensé que l'Administration informée par les intéressés ef n'ayant pas de raisons d’être partiale,

HO

était pratiquement la mieux placée, Il s'est effacé devant un - meilleur juge :

Beaumont 30 Novembre 1928 : « Il appartient au Président de la République, par application des articles 1% et 2 de la loi du 22 Juillet 1923, d'apprécier si le requérant devait être reclassé dans le cadre général avec le grade de rédacteur ou celui de chef d'atelier. » Stamback Baumann 22 Juin 1928 « Investi des pouvoirs les plus étendus, le Président de la République devait apprécier si, en l'espèce, en raison de l'imporlance des services rendus, les requérants devaient être reclassés comme rédacteurs où sous-chefs de bureau. » (Ces arrêts constatent d'ailleurs qu'aucun détournement de pouvoir n’a été commis).

b) La même incompétence se retrouve à plus forte raison là où aucun texte ne régit le reclassement. (Ot{toz Lelong 18 Mars 1927 : l'opportunité d’une assimilation de deux fonctions par décret n'est pas discutable devant le Conseil d'Etat).

c} Dans un arrêt du 23 Juin 1922 (Guillou), le Conseil d'Etat décide que les textes autorisant le Gouvernement à fitulariser des officiers de réserve « présentant des titres exceptionnels » ne donnent pas compétence à la Haute Juridiction pour apprécier si les titres produits sont vraiment exceptionnels.

d) Dans un arrêt du 27 Mai 1925 (Fédération des agents et techniciens des chemins de fer), les requérants attaquaient un décret qui, par application de la loi du 23 Avril 1919, avait fixé la durée du service à plus de huit heures en considérant leur travail comme un travail intermittent ; le Conseil d'Etat déclare que l'appréciation, faite par le décret, de la catégorie d'agents dont le travail est essentiellement intermittent, ainsi que la fixation de la durée du service pour ces agenis, ne sont

pas susceptibles d’être discutées devant le Conseil d'Etat.

e) Il se refuse aussi (Laboue 23 Novembre 1917), à dire si l'offre du requérant, voulant acheter un immeuble départemental (art. 46 de la loi du 10 Août 1871) était réellement plus avantageuse que celle qui a été acceptée ; il n'y aurait pas là, dit l'arrêt, violation d’une loi ou d'un règlement. à j) De même encore pour la répartition de subventions (Dt

Haute-Savoie, 12 Août 1924) : Aux termes de l’art, 38 de la loi

du 2 Août 1918, les crédits nécessaires au fonctionnement de chaque établissement, et à l'attribution des bourses, sont fixés par arrêté ministériel. « Cette disposition législative, dit le Conseil d'Etat, n’impose pas au Ministre de l'Agriculture l’obligation de fixer des crédits égaux aux dépenses réelles exposées par les collectivités intéressées ; il lui appartient au contraire, ainsi qu'il résulte des termes de l’article susvisé, de déterminer souverainement, chaque année, les dépenses normales qu'il estime devoir accueillir en justification des crédits. »

g) Aux termes des art. 18 de la loi du 1* Juillet 1907, et 6 du décret du 16 Août 1901, les membres des congrégalions dissoutes reçoivent sur l'actif de celles-ci une certaine somme lorsqu'ils n’ont pas de moyens d'existence assurés ou lorsqu'ils « justifient avoir contribué à l'acquisition de ces valeurs par le produit de leur travail personnel. » Les appréciations du ministre sur tous ces points ne peuvent être discutées devant le Conseil d'Etat (Bernot 29 Décembre 1920).

h) Le Conseil d'Etat ne vérifie pas si le nombre de sangliers était suffisant pour légitimer l’organisation d'une battue (arrêté du 19 Pluviose an V) (arrêt Dayre 5 Avril 1921).

Ces différentes espèces ont, semble-t-il, les traits communs suivants : la directive légale n'y est énoncée que dans l'intérêt de l'Administration elle-même (offre la plus avantageuse, subvention nécessaire) ou d’un fonctionnaire (emploi correspondant). Cette indication est la seule que le requérant puisse invoquer car le pouvoir administratif ne se heurte pas, non plus, à un droit individuel consacré par un autre texte : le litige reste intérieur à l'Administration, n’étend pas le domaine de son activité, ne réduit pas les droits privés, l'acte critiqué ne sort pas de l’appareil étatique (1).

118. Mais parfois la situation est toute différente : l'Admi-

x) Ceci n’est plus tout à fait exact pour les congréganistes. Il faut sans doute, pour expliquer l'arrêt Bernot, faire intervenir l'idée qu'il ne s'agit pas d’un propriétaire mais du bénéficiaire éventuel de la répartition d'un patrimoine qui n'a jamais été le sien.

La loi elle-même oppose sa situation à celle du congréganiste qui, en entrant dans les ordres, avait apporté certains biens : ils lu: sont restitués à la dissolution,

nistration veut étendre son activité, reculer au détriment des citoyens la limite qui sépare leur zône d'action de cel'e de l'Etat. Ce n'est plus l'aménagement interne du secteur adminisiralif, c'est sa surface même qui constitue l’objet du débat.

L'Adminisiration et le particulier discutent bien ici le sens d'une même directive. Mais d’autres textes sont encore invoquables : ce sont ceux qui consacrent, en termes généraux, des droits individuels, vis-à-vis desquels les droits de police de l'Etat doivent demeurer une exception. Pour le droit positif français, ces droits individuels sont contenus dans des lois de l’époque révolutionnaire, auxquels il faut ajouter pour la liberté religieuse la loi de 1905, et pour le droit de propriété l'art. 544 du Code Civil.

L'acte administratif irrégulier « viole la norme juridique formée par la combinaison d’un texte déclaratif des droits individuels, et de la loi qui attribue à l’Administration, comme autant d'exceptions au texte précédent, des pouvoirs lui permettant d'empiéter dans tel ou tel cas, sur la sphère de l’autonomie individuelle » (GEORGIN p. 266).

Dans les cas où l’activité administrative fondée sur la directive légale doit se concilier avec un droit individuel, résultant des textes précités, le contrôle juridictionnel s'étend aux faits et le Conseil d'Etat assume le pouvoir discrétionnaire, souvent très étendu, que l’indétermination de la directive légale laisse à l'autorité administrative ; il constate alors que sa nouvelle mission dépasse le contrôle de légalité, mais fonde son attitude sur la nécessité d’arbitrer les droits en présence. La technique de cette intervention varie suivant les cas, elle est bien moins développée en présence de textes spéciaux d’une application restreinte que pour la police municipale dont le domaine et les difficultés sont de beaucoup les plus considérables.

Nous suivrons, dans notre étude, l’ordre de complication croissante de la technique juridictionnelle,

119. D'après l'art. 2 de la loi du 13 Juillet 1906 sur le repos hebdomadaire, « lorsqu'il est établi que le repos simultané serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être donné » (un autre jour, ou par roulement). Ces dérogations doivent être demandées au préfet, à la différence d’autres déro-

mu 2902 galions qui sont de droit, prévues aux art. 3 et 10 de la même loi.

L'article 2 qui nous intéresse seul ici, donne une définition assez vague des circonstances dans lesquelles le repos peut être donné avec ces modalités particulières : « fonctionnement normal de l'établissement, préjudice subi par le public. » Ne se trouve-t-on pas sur un terrain bien incertain, où plutôt n'estil pas évident que l'établissement ouvert tous les jours verra nécessairement son « fonctionnement normal » altéré par une fermeture hebdomadaire dominicale, que le public subira un préjudice, que certaines dé ses commodités seront troublées ? Le public et l'établissement pourront le plus souvent supporter ce trouble. Leur intérêt sera presque toujours compatible avec celui du repos hebdomadaire ; il ne pourra jamais y avoir concordance véritable ; et cependant, l'autorisation ne devra pas être accordée dans tous les cas, sans quoji'la loi serait inutile.

Tout se ramène donc à déterminer le degré du sacrifice admissible, de la gêne que doivent supporter définitivement le patron et sa clientèle. Ici, la loi est muette, elle indique les intérêts à envisager, mais sa formule, un peu naïve, ne dit pas comment s’en fera l'arbitrage. Ce que la loi n’a point fait, est-ce l'Administration où le Conseil d'Etat qui doit le faire ? La jurisprudence a été fixée, dès les premières espèces, par les

magistrales conclusions de M. le Commissaire du Gouverne- --

ment ROMIEU, (Lebon 1906 p. 862) qui, envisageant le problème dans toute Son ampleur, illustrent les préoccupations auxquelles a cédé la Haute Juridiction.

A) « Le Conseil d'Etat a-t-il le droit d'éxaminer au fond la légalité des arrêtés préfectoraux portant refus d'autorisation ?. Cela revient à rechercher si la loi a entendu conférer au commerçant ou à l'industriel, un droit à obtenir la dérogation lorsqu'il satisfait aux conditions mises par elle à l'obtention de cette dérogation, ou si elle a voulu donner à l’Administration un pouvoir purement discrétionnaire, la dérogation n'étant plus un droit mais une {olérance où une faveur. Dans le premier cas S'il y à un droit, il faut qu'il y ait un juge pour dire si les circonstances de fait, exigées par la loi pour que ce droit existe, sont où non réalisées, c'est-à-dire un juge compétent sur le fond. Dans le second cas, le pouvoir étant discrétionnaire, le seul

droit du ciloyen consiste à exiger qu'il s'exerce dans les condilions extrinsèques de Nu et le juge n'aura pas à examiner le fond du droit,

Or, en l'espèce, il s ae d'un droit pour le particulier. Ceci résulle des travaux préparaloires et du fait que « le Parlement à envisagé ce recours Comme une garantie judiciaire au fond contre l'arbitraire des autorités administratives, La mission du juge est done de vérifier au fond si les circonstances de fait sont telles que le droit à dérogation existe ; si les conditions étant remplies l'Administration refuse la dérogation, elle viole le droit du commerçant, et par là même, la loi qui lui confère ce droit. C’est une violation de la loi par fausse application de la loi. »

Ainsi la jurisprudence du Conseil d'Etat résout, dès le début du siècle, une difficulté à laquelle la doctrine s’attardera encore longtemps : l'erreur de fait dans une matière où il y a compétence liée, n’a pas besoin d'être érigée en cinquième ouverture, elle se ramène à la fausse application de la loi.

B) Mais ici y a-t-il vraiment compétence liée ? Si la loi a voulu proscrire le « pouvoir purement discrétionnaire » n’at-elle pas laissé subsister par ses directives une indétermination semi discrétionnaire ?

M. RomIEu répond par l'affirmative, « Le pouvoir attribué au Conseil d'Etat qui comporte à un certain degré un mélange d'Administration el de contentieux, est évidemment très délicat et assez exceptionnel. » Mais rappelant la compétence du Tribunal administratif en matière d'établissements ou de logements insalubres, M. ROMIEU ajoute : « Vous avez à concilier ‘ jei les intérêts du commerce avec le respect dû au principe du repos collectif du dimanche. Le contentieux spécial créé par la loi du 13 Juillet 1906, s'explique par les garanties sérieuses que l'on a voulu donner aux commerçants, Il n’a pas paru que l'arbitrage d’une autorité administrative, telle que le préfet, suffit pour calmer lés inquiétudes d'une partie notable du monde du commerce. »

C'est donc bien l'importance des intérêts individuels menacés qui fonde la compétence du juge, le « droit » qui a été reconnu aux particuliers et qu'invoquait tout à l'heure M. Ro- MIEU, est le droit de liberté de la légisiation révolution-

naire : il ne saurait résulter de la loi de 1906, qui n’est pas suffisamment précise pour exclure tout pouvoir discrétionnaire ; ce droit préexistait à la loi de 1906, il faut savoir dans quelle mesure il lui a survécu. C’est une affaire de législation secondaire.

Le droit, au sens juridique strict, n’est donc plus intact et n’a pas encore été rétabli ; celui qu'invoque M. ROMIEU est un droit au sens politique, puisqu'il persiste entre deux phases distinctes de la règlementation juridique.

C) C’est aussi un problème politique que celui de la substitution du juge à l administrateur, et c’est ainsi que lenvisage M. ROMIEU.

« Depuis longtemps déjà, la tutelle administrative tend à user d’une façon moins énergique des pouvoirs dont elle dispose pour sauvegarder les droits purement individuels, et à laisser à ces derniers, le souci de se défendre contre les abus ou les erreurs des autorités locales. Le Gouvernement répugne souvent à prendre la responsabilité d’un arbitrage entre les divers citoyens et les maires par exemple, et à intervenir dans les querelles locales fondées sur des questions de droit ; il se décharge volontiers de celte partie de ses attributions sur le juge qui, dégagé des préoccupations politiques, peut plus impartialement régler de pareils différends. La tutelle administrative se trouve ainsi faire place de plus en plus à la tutelle contentieuse. Le législateur lui-même « fini par entrer dans cette voie, et par reconnaître au citoyen des droits dans des circonstances où il ne leur aurait jadis attribué que des facultés, afin qu'ils puissent obtenir du juge la répression d'abus que l’action de ses agents directs assure moins efficacement ; il sait aussi que cette procédure est vue d'un œil favorable par le publie qui se sait mieux garanti, et fera ainsi un meilleur accueil à ses dispositions à l'égard desquelles le régime du pouvoir discrétionnaire l'aurait rendu méfiant, »

Nous avons tenu à citer aussi largement cette très belle page de la littérature juridique administrative, pour montrer que le Conseil d'Etat avait eu, dès le début du siècle, très nettement conscience de l'importance politique de sa jurisprudence ; qu'il fallait en chercher l'inspiration, moins dans des analyses juridiques subtiles, que dans un sens politique averti,