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d'instruction contentieuse. Le Conseil d'Etat puise les moyens de remplir sa lâche dans les services mêmes dont il vient de censurer les erreurs : en même temps que le tribunal administratif s'attribue l'examen de fait, il en entreprend l’organisalion suivant un procédé de collaboration que nous retrouverons notamment dans le contentieux de pleine juridiction.

F) Malgré cet examen du fait, on demeure dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. M. JèzEe (RDP 1907, p. 58 et suiv.) en doute, objectant précisément l'étendue des pouvoirs du Juge.

Mais les conclusions de M. ROMIEU sont absolument formelles. « Le recours pour excès de pouvoir permet de donner toute satisfaction aux ciloyens qui se disant lésés par un refus illégal d'autorisation, fondent leur réclamation sur un grief tiré de la violation de la loi, c’est-à-dire de l’illégalité du refus au fond. C'est une erreur [orl répandue que de croire que le recours pour excès de pouvoir ne vise que la violation des formes par opposition au contentieux de pleine juridiction qui pourrait seul connaître du fond. Dans les deux cas, le juge est appelé à examiner le fond, car il est juge de la légalité de l'acte à tous les points de vue. Le recours pour excès de pouvoir peut être fondé sur la violation des droits que la loi a entendu assurer aux citoyens, et cette violation de la loi entraine le plus souvent l'appréciation des circonstances de faits dont la légalité de lacte peut dépendre. Aussi le Conseil d'Etat est-il constamment amené à rechercher en fait si, dans la manière dont l’Administration a usé de ses pouvoirs, ‘elle a respecté les droits que les citoyens tiennent des lois générales ou spéciales ».

Et M. RoMEU cite « de nombreux exemples de ce pouvoir d'investigation et d'examen des circonstances de fond, à l’occasion du recours pour excès de pouvoir » : actes de délimi- {ations domaniaux, admission à l’entrepôt, caractère confortatif des travaux, protection de la liberté du commerce et de l'industrie, ete.

Si ces conclusions épuisent la question du repos hebdomadaire, elles la dépassent aussi par conséquent. Elles rompent le lien communément établi entre la forme du recours et l’étendue des investigations du juge (v. chap. XI). Le recours pour

excès de pouvoir n'exclut pas l'examen du fait, que le respect de la légalité où les intérêts en présence exigent au contraire souvent. Dès le début du siècle, la jurisprudence est fixée sur ce point.

G) La question du repos hebdomadaire a soumis une nouvelle catégorie de litiges au Conseil d'Etat depuis la loi du 29 Décembre 1923, permettant au préfet « d’ordonner la fer-. meture au public des établissements de la profession et de la région » pendant un jour déterminé, lorsqu'un accord est survenu entre les syndicats paironaux et ouvriers.

Le Conseil d'Etat s'assure que les groupements signataires de l'accord intervenu représentent la majorité des intéressés. (Dony Lemonnier, 12 Juin 1925).

« Qu'il résulle de l'instruction que lesdits syndicats ne groupaient, au moment où l'accord a été conclu, qu'une minorité d'employeurs et d'employés, qu'il appartenait dès lors au préfet, sous le contrôle du juge, de rechercher par l'examen des circonstances de fait, et par la consultation des intéressés si l’accord intervenu correspondait bien à la volonté qu'a eu le législateur en édictant la loi du 29 Décembre 1923 ». Il résulte des pièces du dossier que ce sont les tailleurs qui ont surtout appuyé l’accord intervenu, mais à Limoges, « les commerces des tailleurs et des confectionneurs comportent sensiblement le même genre d'opérations, qu’en effet, lesdits commerçants se livrent uniquement à la vente des vêtements au détail ; qu’ainsi une concurrence peut s'établir que favoriserait l'application aux uns seulement de la fermeture ».

De même dans un arrêt du 27 Mars 1925 (Syndicat des Pharmaciens), le Conseil d'Etat 1) recherchera par l’examen des faits la conformité de l'accord intervenu avec la vojonté des intéressés que le législateur a eu en vue ; 2) se demandera si les arrêtés préfectoraux ne créent aucune inéga-

lité entre commerçants et industriels soumis au régime de cette loi.

120. La loi du 3 Mai 1841, fixant les sacrifices que l'intérêt public pouvait exiger de la propriété immobilière, subordonnait l’expropriation à l'existence d’une « utilité publique » et au paiement d'une indemnité. Elle instituait, pour la fixation de cette indemnité, un contentieux spécial et un jury de proprié-

taires, mais elle ne prévoyait pas la compétence d'une jurtdiction quelconque pour statuer sur l’accomplissement de la première condition.

Saisi de recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'Etat se refusait pendant le xIx° siècle à rechercher s'il y avait utilité publique (de l'Hôpital, 22 Novembre 1878). Mais sa jurisprudence à aujourd'hui évolué vers un contrôle analogue à celui qui s'exerce sur la révocation des fonctionnaires, par exemple, (p. 178 et suiv.). Aujourd'hui il se refuse encore à discuter « l'opportunité » de l'opération entreprise, mais avant de se récuser ainsi 1) Il constate le but réel de l'opération, souvent contestée par le requérant ; 2) Il se demande ensuite si un semblable but légitime l’expropriation.

C'est ce qu'explique M. Léon BLUM dans ses conclusions sous l'arrêt Commune de Venoix, du 24 Avril 1917. « Le juge peut rechercher si l'opération projetée était en elle-même de nature à comporter une déclaration d'utilité publique. Il n’a pas à apprécier le plus ou moins grand degré d'utilité, mais il peut être amené à décider si le travail qui fait l'objet de la déclaration rentre dans la notion, dans le concept d'utilité publique. »

Pour écarter le grief de détournement de pouvoir, formulé contre une déclaration d'utilité publique dans uné matière assez spéciale (adduction d'eaux), un arrêt du 28 Janvier 1906 (Berenger) constate : « Que les requérants n'établissent pas que le décret attaqué ait eu en vue de favoriser un intérêt particulier ; qu'il ressort au contraire de l'instruction que la dérivation des eaux du Loup, déjà reconnue d'utilité publique en 1866, aura pour effet de suppléer à l'insuffisance du débit de la Lianne, tant pour l'alimentation de la ville de Cannes, que pour l'irrigation du territoire de plusieurs communes » ; que, dans ces circontances, ce moyen n’est pas fondé. (Voir sous cet arrêt les références aux décisions anciennes).

Un arrêt du 11 Février 1910 (Laurent Champrosay) est venu fixer la jurisprudence pour le cas normal de lexpropriation : « Considérant que la création d'une place en vue de laquelle a été rendu le décret constitue en elle-même une opération de voirie d'utilité générale » il n'appartient pas dès lors au Conseil d'Etat « d'apprécier l'opportunité des travaux ainsi autorisés », Voir aussi : de Maraumont, 6 Août 1910 et Bail-

leul, 4 Décembre 1925 — la construction de maisons ouvrières était nécessaire à l'exploitation d’une carrière. (M. ALIBERT p. 52 note à propos de cet arrêt l'impossibilité de distinguer la « nécessité » et « l'opportunité »). Un arrêt du 11 Juin 1920 (Dame Gentil), constate que l’expropriation a été poursuivie en vue de créer un quartier nouveau, et non un groupe SColaire, que le motif n'est pas un motif d'utilité publique. Il y a au contraire utilité publique lorsqu'il s’agit de la création d'un service public. (Epitalon 16 Janvier 1920) ,de l'agrandissement d’une colonie scolaire (Girot 10 Août 1923) de la création d'un dépôt d'ordures (2 Décembre 1921).

Dans un arrêt du 23 Mars 1923 (chemin de fer de Lyon- Croix-Rousse), le Conseil d'Etat décide que la création d’un bureau-annexe de chemin de fer présente le caractère d'utilité générale qui autorise le recours à la procédure d'expropriation « qu'il n’est pas établi, d’aufre part, qu'on a poursuivi un autre but que cette utilité générale ».

121. Ce contrôle limité, réservant en principe l'opportunité de la décision, pouvait-il encore suffire là où la loi impo-: sait des sacrilices à la propriété, sans aucune indemnité cette fois, dans l'intérêt esthétique par exemple ? L'art. 118 de la loi du 13 Juillet 19114, modifiant l’art. 4 du décret-loi du 26 Mars 1852, indique que le constructeur de maisons devra se conformer, à Paris, « aux prescriptions qui lui seront faites dans l'intérêt de la sûreté publique, de la salubrité ainsi que de la conservation des perspectives monumentales et des sites, sauf recours au Conseil d'Etat par la voie contentieuse ».

Ici encore, par conséquent, deux intérêts se trouvent en conflit : intérêt, ou tout au moins liberté, du propriétaire d'une part, intérêt esthétique de l’autre. Comment établir la balance ? Le texte l'indique d'autant moins qu'il emploie des termes dont la signification est nécessairement incertaine, puisqu'elle varie avec les jugements esthétiques de chacun : « perspectives monumentales, sites ».

La loi s’est ainsi déchargée sur d’autres, du soin de faire l'arbitrage qui s'impose entre l'esthétique et la propriété. C'est le Conseil d'Etat qui l'a assumé. Comme le dit M. le Commissaire du Gouvernement RIVET dans ses conclusions, sous les arrêts Salin, Lévy, etc. du 24 Mars 1922 (RDP 1993, p. 44):

« Vous êtes juges une fois de plus des limites des sacrifices que le législateur a entendu imposer à l'intérêt particulier, au nom de l'intérêt général. C'est à vous qu'il appartient à la fois, en cas de contestation a) d'affirmer ou de nier l’existence de la perspective monumentale ou du site qui justifie, d'après l'Administration, le principe des mesures prises, b) puis éventuellement d'apprécier la légalité de ces mesures, eu égard à la construction projetée ».

Déjà le 4 Avril 1914, l'arrêt Gomel distingue nettement les deux questions : « Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat de vérifier si l'emplacement de la construction projetée est compris dans une perspective monumentale existante, et dans le cas de l'affirmative, si cette construction, telle

qu'elle est proposée, est de nature à y porter atteinte ».

a) On peut à la rigueur ramener la première de ces appréciations de fait à une question de qualification légale : la place Beauvau répond-elle à Ja définition légale de la perspective ? Mais il est évident que cette qualification légale présente deux difficultés notables. |

La première consiste dans l'examen même des lieux. Le caractère esthétique d’une voie publique ne saurait se déduire ni de plans, ni de descriptions, seul iei le spectacle de la réalité concrète permet de nier ou d'affirmer son esthétique.

Le décret de 1852 et la loi de 1911 ne s'appliquent qu’aux voies parisiennes. Connaissant personnellement les lieux, érigés eux-mêmes en experts, les Conseillers d'Etat ont pu se dispenser d’ordonner une mesure d'instruction, à laquelle suppléaient leurs propres souvenirs. Mais demain, le législateur peut considérer que certains sites de nos campagnes, certaines voies de nos grandes villes de province, sont dignes de la même protection esthétique. Le Conseil d'Etat ne pourra pas dans ce cas refuser aux propriétaires de province lésés par des dispositions administratives, l'examen du fait qu'il garantit aujourd’hui aux riverains parisiens, mais ne pouvant plus alors pratiquer lui-même cet examen, il devra en charger des experts. La jurisprudence actuelle implique donc logiquement pour le Conseil d'Etat le pouvoir d’ordonner des mesures d’instructions dans le contentieux de l'annulatio. C'est ce qu'admettait déja M. HAURIOU.

Mais ceci établi, peut-on vraiment croire qu'en présence de la même perspective, tout le monde fombera d'accord sur son caractère artistique ? Les jugements esthétiques ont-ils cessé d'être les plus incertains ? Si l'unanimité paraît devoir se faire pour l'Etoile ou la Madeleine, les conclusions de M. Ri- VET ne prouvent-elles pas combien son jugement sur le Ranelagh est influencé par l'histoire du vieux Paris ? Entre l'amateur de modernisme, partisan d’une architecture nouvelle et l'homme pour qui on ne saurait mutiler Paris de son passé, qui peut se vanter de choisir au nom de la vérité seule ? On ne peut surtout pas dire que le législateur a choisi, que les mots de son texte peuvent apporter une solution sans être fécondés par les conceptions personnel'es du fonctionnaire saisi. Si le Conseil d'Etat déniait le caractère artistique d'une voie, admis par le préfet, celui-ci devrait juridiquement s'incliner, mais nul ne pourrait dire qu’ il à tort au regard de la loi ?

b) Si la nécessité de compléter cette loi apparaît dès la première appréciation juridictionnelle, elle éclate bien plus encore pour la seconde. Quelle serait l'effet de la construction projetée ? Ici le juge doit anticiper sur l'avenir. Semblable au poète dont parlait ANDRÉ CHÉNIER, il devra sinon « dire et chanter ce que ses yeux n'auront point vu », du moins goûter ou condamner ce que ses yeux ne verront point.

. Ce n’est pas seulement un effort d'imagination qu'il doit fournir, il doit encore écarter ses habitudes car ce sont les répugnances de la postérité, et non les siennes propres, qui comptent ici. Sar quelle distinction logique pourrait-on se fonder pour nier que le Conseil d'Etat est juge de l'opportunité esthétique d'une construction ? Et peut-on prétendre qu'il lui suffit de se reporter au texte légal pour y trouver la solution des questions posées ? Peut-on même prétendre que le préfet, plus méfiant que le Conseil d'Etat lorsqu'il s’agit d'innovations esthétiques, attente par là à la moralité administrative, commet un détournement de pouvoir, comme l’a soutenu M. HAURIOU pour expliquer l'arrêt Gomel de 1914 ?

En réalité si l'on veut comprendre la hardiesse du Conseil d'Etat en cette matière, il faut bien se reporter non pas à la loi de 1911, mais au droit de propriété lui-même qui est en jeu.

Par un effet paradoxal, l’indétermination de la loi de 1944,

loin de décourager le juge, l'a au contraire incité à intervenir.

Laissait-on au préfet le pouvoir d'imposer son jugement esthétique personnel — il devenait pour tous les propriétaires de Paris, un architecte obligatoire. On ne peut dire que ce résultat aurait été contraire à la loi de 1911 qui ne se préoccupe du droit de propriété que pour le réduire, mais elle aurait heurté la conception fondamentale de ce droit. Dans quelle mesure l’art, 544 du Code Civil était-il abrogé par la loi de 1911 ? C'est ce qu'il fallait dire dans chaque espèce en choisissant librement entre les différentes interprétations qui n'étaient pas exclues par la loi. Le Conseil d'Etat a pensé qu'étant donné l'importance du droit individuel engagé. il fallait remplacer la liberté de l'administrateur par celle da i,ge. « Aux restrictions législatives qui sont normalement appertées à l'exercice du pouvoir discrétionnaire de police, devait done nécessairement se substituer un large pouvoir l'apprécialion de la jurisprudence du Conseil d'Etat. » (ESTÈVE p. 285 et suiv.).

Le tribunal administratif qui avait, par un examen minutieux, défendu la propriété immobilière contre le danger des expropriations réalisées par des plans d’alignement atteignant les immeubles sur une grande profondeur, qui n'avait pas admis le droit pour le préfet de proscrire les stores, en vue de l’'embellissement des voies publiques (11 Mai 1888 Chevalier, 31 Mai 1889 Hulain) (1) a étendu sa protection en face des nouveaux pouvoirs créés par la loi de 1914. On peut dire de ces arrêts récents ce que M. DuEez (p. 38) écrivait sur l'application ancienne de la théorie du risque aux dommages des travaux publics. « Cette jurisprudence qui assure une protection particulière à la propriété privée apparait comme le couronnement des mesures prises en droit public par la Révolution Francaise pour faire disparaitre à tout jamais les abusives pratiques de l’ancien régime. »

« Considérant, dit l'arrêt Gomel que les ut restrictions apportées au pouvoir du préfet dont la loi n’a pas subordonné l'exercice à un classement préalable des perspectives monumentales, sont celles qui résultent de la nécessité de concilier

(1) Voir aussi pour la même question posée dans le contentieux de la répression ; Delondre 7 Avril 1859,

la conservation desdites perspectives avec le respect dû au droit de propriélé. »

Et c’est cette conciliation, cel arbitrage que nous retrouvons dans la réponse aux deux questions déjà distinguées que résolvent les arrêts rendus en cette matière.

a) Pour la première question : Compagnie Assurances Mutuelles 45 Novembre 1918 (pour la qualification de la rue de Castiglione) ; Wiriot 1% Décembre 1921, (de la place de l'Etoile) ; trois arrêts du 24 Mars 1922 (du Ranelagh).

b) Après avoir décidé, suivant les érudites conclusions de M. River, que le Ranelagh {tombe sous le coup de la loi de 1911, le Conseil d'Etat se demande si les constructions projetées altèreront l'esthétique des lieux. Il répond par l’affirmative dans les arrêts Levy et Michel, par la négative dans l'arrêt Salin, et les conclusions précitées indiquent ici encore la minutie de l'examen auquel s’est livré le Conseil d'Etat. « Qu'il résulte de l'examen des plans adressés à l'Administration par les sieurs Levy et Michel avec l'indication du gabarit, que les constructions projelées, eu égard à leur masse, à leur élévation, n’auraient pu être autorisées sans altérer ce site. »

L'arrêt Pillot du 10 Août 1917 nous présente, à propos de la perspective de la Madeleine, un exemple (que nous retrou-. verons encore dans ce chapitre) de l’évolution du contentieux de l'annulation, vers une réformation effective de la décision criliquée : le Conseil d'Etat détermine, en effet, par le détail, ce qui « ne nuirait pas au maintien de la perspective qu'il s’agit de conserver. » en |

En ne se bornant pas à prescrire « une ornementation discrèle dans le caractère simple des maisons voisines » le préfet a excédé ce qu'il était légitime d'imposer pour la conservation de la perspective monumentale de la Madeleine. L'arrêt note encore « qu'il suffit que les bâtiments ne dépassent pas la hauteur au-dessus de laquelle ils ne peuvent pas être aperçus par un observateur qui se tiendrait sur un point de la place situé dans le prolongement de l’axe longitudinal de la Madeleine », que le préfet a eu tort de fixer la hauteur maxima à 22 mètres, alors qu'on aurait pu, sans inconvénient, élever l'immeuble jusqu'à 24 mètres 85 ; qu'enfin on pouvait autoriser « l'emploi du zinc, mais non celui de la plombagine, »

L'hourae

Sans doute le Conseil d'Etat ne délivre pas lui-même l’autorisation d'élever des constructions de 24 mètres 85 de haut, d'une ornementation discrète, ele. mais le préfet peutil faire désormais aulre chose que se conformer à des prescriptions aussi détailléès ? Il ne lui reste plus qu'à contresigner les dispositions prises par le Conseil d'Etat. Celui-ci s'est saisi du -pouvoir diserélionnaire pour lépuiser, et l'usage du pouvoir juridictionnel de reformalion est facilité par le fait que le préfet ne peut pas (Wiriot, Pillot 4% Août 1914) se contenter de refuser l'autorisation sollicitée, qu'il doit encore indiquer les condilions auxquelles il serait disposé à l'accorder. En sorte que le Conseil d'Elat se trouvera toujours en présence d’exigences précises, auxquelles il pourra substituer les siennes.

L'instruction administrative elle-même facilite donc au Conseil d'Etat, ici comme pour les dérogations au repos hebdomadaire, l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire dont il s’est intégralement emparé.

122. L'obligation d'observer, dans l’enseignement public, Ja neulralité religieuse, se déduit aisément de plusieurs textes (loi du 28 Mars 1882, loi du 9 Décembre 1905 notamment).

Mais que faut-il entendre ici par neutralité ? On connait les discussions suscitées par ce mot. Il est même vain d'espérer, selon M. JÈZE (R. D. P. 1916 p. 58 et suiv.), la réalisation d’un accord : lidéal, énoncé par JULES FERRY, d'un enseignement complet, acceptable pour tous les honnêtes pères de famille, n’est « qu'une noble chimère. »

La neutralité scolaire est donc certainement une définition vague : pour la rendre applicable aux faits concrets, il faut l'avoir complétée par sa vue personnelle de la question ; parfois, peut-être même souvent, cette vue ne pourra rallier l’unanimité des esprits raisonnables.

Lé Gonseil d'Etat s'est cependant toujours reconnu compétent pour apprécier, en fait, le caraclère d’un manuel scolaire dont la neutralité serait contestée. Dans ses conclusions, sous l'arrêt Porteret du 20 Janvier 1911, M. PIcHAT décla- Fait

« Le Conseil d'Etat saisi d’un recours invoquant la violation de la loi, serait ainsi appelé à apprécier en fait le caractère du livre incriminé. Il ne ferait, en procédant à cet exa-

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men que se conformer à sa jurisprudence consacrée par de nombreux arrêts qui relèvent dans les décisions qui lui sont déférées aussi bien la fausse application que l’inexacte interprétation de la loi ; il nous suffira, à ce point de vue, de rappeler les décisions que vous rendez couramment en ce qui concerne la légalité des arrêtés de police des maires. Telle est la voie légale. Elle permet d’assurer le respect des libertés individuelles tout en sauvegardant le pouvoir disciplinaire des autorités scolaires. »

Dans ses conclusions, sous un arrêt du 44 Janvier 1916 (Assoc. des Pères de Famille) de Gamarde-les-Ba'ns, M. CORNEILLE est plus net encore. « Du jour où vous serez saisis d’une requête conçue et motivée en des termes vous permettant d'examiner, en fait, le caractère des livres incriminés, afin de décider si en rejetant la réclamation, le ministre a fait ou n'a: pas fait une fausse application des principes légaux sur la neutralité scolaire, vous devrez certainement accueillir le recours pour excès de pouvoir, du moment où il vous serait démontré par les pièces du dossier que les livres incriminés violent la liberté de conscience, la liberté du culte, la neutralité scolaire, et nous prenons ce mot dans son sens le plus large. » « Vous avez, dans ces arrêts, très nettement déclaré que c'était à vous, juges, du recours pour excès de pouvoir qu'il appartenait de constater les circonstances de fait dont vous seriez amenés à déduire au point de vue qui nous occupe les violations du droit. »

M. JÈZE critique cette jurisprudence et soutient que les autorités universitaire doivent seules apprécier le caractère d’un livre scolaire : C’est la solution légale et c’est, politiquement, la solution la meilleure, en raison de l'inévitable incertitude des appréciations.

Mais cette indétermination de la loi, au nom de laquelle l’'éminent auteur prétend récuser le’ Conseil d'Etat, est préeisément ce qui, dans de nombreuses autres matières, a déjà entrainé l’extension de la compétence du tribunal administratif. Il est probable que pour apprécier la valeur, la portée d’un livre d'enseignement, des pédagogues avertis sont meilleurs juges que des juristes. Mais le Conseil d'Etat pense que là où des préoccupations politiques et des susceptibilités religieuses viennent apporter leurs inquiétudes, l'autorité, la sagesse et

la sérénité du magistrat rachètent son éloignement parce qu'elles seules peuvent compenser l’inévitable incertitude des textes (comp. p. 24% les conclusions de M. CHARDENET). La Haute Juridiction se place donc elle aussi à un point de vue politique, et la critique politique que lui adresse M. JÈZE ne fait que souligner la diversité des points de vue politiques qu’on peut, en toute impartialité, faire intervenir pour la solution d'une même question.

La Police Municipale.

123. Il est probable que les auteurs de la loi de 4884 en chargeant le maire d'assurer « l’ordre public » dans la commune, n'ont pas pressenti toutes les controverses qu'allait entrainer, vingt ans après, l'application de celte notion. En adoptant une véritable cause de style, la législateur n’a eu en vue ni les conflits religieux qui devaient marquer le début du xx° siècle, ni les manifestations collectives laïques, ni l’interventionnisme, ni l'urbanisme. La loi municipale n'était pas faite pour régir une vie religieuse à laquelle suffisait alors le régime concordataire, ou pour régler les difficultés économiques encore inconnues.

Il sera done impossible, Ic plus souvent, de recourir à des travaux parlementaires préparatoires ayant (comme ceux de la loi de 1906 selon M. RoMIEU) prévu l'arbitrage du juge. On aurait, au contraire, beaucoup surpris les rédacteurs de la loi de 1884 en leur disant que des actes de « haute police » allaient devenir le domaine d'élection du contentieux administratif.

Les citoyens et l'Administration se sont aïnsi heurtés dans un domaine qu'aucun texte n'avait réellement réglé. Leurs conflifs portaient tantôt sur des questions d'intérêt moral : liberté cultuelle, liberté de manifester ; tantôt sur des questions d'intérêt matériel : liberté du commerce et de l’industrie, ou propriété immobilière.

Ce sont ces questions qui dessinent dans la matière qui nous occupe, les chapitres d’une jurisprudence dont l'importance a été unanimement reconnue.