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garanties supérieures à celles qui paraissaient suffisantes pour une saine appréciation des faits.

On s'explique de même que certaines institutions n'aient pas, à l'origine, contrôlé l'application de toutes les règles juridiques, mais seulement l'application des règles qui étaient jugées les plus importantes, dont la violation paraissait la plus grave. Le problème de l'appréciation des faits n'est apparu qu'aux termes d'une évolution qui avait déja attribué, petit à petit, à la juridiction envisagée, la connaissance de toute erreur de droit, si minime soit-elle.

4. Historiquement d’ailleurs, c’est bien une idée politique, une volonté de discipline qui préside à la création de la Cour de Cassation ; elle n'apparait pas aux constituants comme le premier des tribunaux, elle est « auprès du corps législatif » (résolution du 12 Août 1790), destinée à le défendre contre les rébellions des juges (1). « Le Tribunal de Cassation n’est-point le juge des citoyens, maïs le protecteur des lois, le surveillant et le censeur des juges, en un mot, il est placé en dehors de l'ordre judiciaire et au-dessus de lui pour le contenir dans les bornes et dans les règles où la constitution le renferme. » (Pobespierre, Archives Parlementaires, tome XV, p. 670).

La création de la Cour suprême se rattache donc à toute une conception politique de la souveraineté populaire, du règne de la loi ; elle assure la suprématie de l'un des trois pouvoirs et elle n'intervient que là où cette suprématie est vraiment contestée, là où le respect de la constitution est en jeu. Il faut une violation flagrante de la loi, et c’est bien plus tard seulement que la force naturelle de l'institution en étend l’action aux cas de fausso iaterprétation et de fausse application de la loi.

Aujourd’hui encore, là où le lien du droit à la fonction juridictionnelle se relâche, devient moins nécessaire, là où la loi s'éloigne du juge, le contrôle de la Cour de Cassation s’estompe. La loi française a renvoyé aux lois étrangères et indigènes, aux contrats des particuliers ; tout cela est donc du droit, mais c’est du droit dérivé, moins direct pour le juge français, la loi espagnole par exemple, même naturalisée, reste une loi de seconde zône : renvoyé d’un texte à l’autre, l'impératif juri-

(1) GENY I n° 40, MARTY, p. 56 et suiv,

dique a perdu de son énergie, il vient un moment où il n'en conserve plus assez pour animer le contrôle du juge, et c'est parce qu’en cette malière tout est aproximation, parce qu'il s'agit de causes extrajuridiques, que la délimitation des pouvoirs de la Cour de Cassation est si imprévue, si injustifiable à priori.

De même le Conseil d'Etat statuant par la voie du recours pour excès de pouvoir, a ajouté successivement comme cause d'annulation, à l’incompétence admise dès l’origine, la violation des formes, puis celle de la loi et des droits acquis, puis celle de la loi indépendamment de tout droit acquis. Ce n’est qu’en dernier lieu qu’il en est venu à censurer la fausse appréciation des faits. C’est là le pius tardif, parce que politiquement le moins nécessaire, des objets de son contrôle.

5. Une inspiration politique, un souci variable,de cohésion étatique, président ainsi à l'institution des juridictions limitées au contrôle de l'erreur de droit. Et la distinction du fait et du droit n'apparait plus que comme un procédé technique mis au service de cette inspiration politique, subissant son influence, et variant avec elle, Il n’y a pas une distinction logique et immuable du fait et du droit, il y a des délimitations arbitraires qui résultent de la répartition des compétences qu'on a voulu faire dans chaque cas.

Aujourd'hui encore qu'est-ce qui inspire le partage des pouvoirs entre la Cour de Cassation et les juges du fond ? A côté de Survivances de la conception révolutionnaire et de la tradition qu'elle a constituée, on trouve des considérations pratiques : volonté d'éviter aux parties un troisième degré de juridiction qui, par son siège, son mode de fonctionnement, etc. etc., serait moins bien placé que les deux précédents pour juger des questions particulières au litige ; nécessité sociale d'unifier la jurisprudence nationale, notamment sur des questions aussi délicates et importantes que la notion de faute ; désir d'assurer la même unité d'interprétation pour les contrats dits d'adhésion qui intéressent beaucoup plus de per: sonnes que les contrats traditionnels : volonté de réagir contre la tendance des cours d’appel à motiver leurs arrêts en fait. H y a là un parallélogramme de forces toujours variable

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dont la jurisprudence de la Gour de Cassation est la diagonale mobile.

Ce n'étaient ni la survivance des idées révolulionnaires sur la généralité de la loi, et sur sa dignité particulière, ni le plus souvent l'existence de deux degrés de juridittion préalables qui pouvaient limiter le Conseil d'Etat, modeler pour lui la distinclion en Cause. Les autorités qu'il contrôle ne présentent pas le plus souvent les garanties d'impartialité, de compétence offertes par les tribunaux de première instance ou les cours d'appel. Inversement le désir d’unifier la jurisprudence nationale ne doit pas faire méconnaître l'irréductible diversité des Cas, qui exige pour l'Administration une certaine liberté d'action. Alors que devant la Cour de Cassation il s’agit de délimiter les pouvoirs de deux autorités, juridictionnelles l’une et l’autre, de deux juges, il s’agit le plus souvent, devant le Conseil d'Etat de faire la part du juge, en face de l'Administration.

Les motifs de la distinction du fait et du droit devant la Cour de Cassation ne se retrouvent pas devant le Conseil d'Etat, d’où il suit que cette distinction ne saurait être transportée telle qu'elle de l’une des juridictions à l’autre, parce qu'elle ne saurait avoir ici et là le même sens (4).

6. Ce qui limite les pouvoirs du Conseil d'Etat du côté de l'appréciation des faits c'est une considération négligeable devant les tribunaux judiciaires, essentielle au contraire en droit administratif : celle du pouvoir discrétionnaire laissé, par la loi, à l'autorité exécutive, et de sa répartition entre les différents organes de cette autorité.

Devant Jes tribunaux judiciaires, la question du pouvoir discrétionnaire et de Sa répartition n’a pas l’importance poli-

(1) Nous envisaägeons ici la situation normale du Contentieux administratif : celle où les actes déférés au Conseil d'Etat émanent d’administrateurs actifs et non de juridictions inférieures spéciales. Dans ces derniers cas, rares jusqu'à la guerre, la voie de recours ouverte est celle que depuis LAFERRIÈRE On appelle « recours en cassation » et qui met en jeu une distinction du fait et du droit analogue à celle des tribunaux judiciaires. Mais c’est par ce que, exceptionnellement en droit administratif et dans le contentieux de l'annulation, deux juges sont seuls ici en présence : la similitude avec le contentieux judiciaire ‘qu’on trouve dans ce cas particulier ne saurait masquer la différence

normale,

tique suffisante pour commander la distinction du fait et du droit. Très restreint par les lois de droit privé qui s'efforcent de donner les définitions les plus précises des faits auxquels doivent être attachées certaines conséquences, de lier le plus possible la compétence des agents, le pouvoir discrétionnaire est généralement considéré non comme l'élément essentiel de l'Administration, mais comme le mal inévitable de la justice. Il s’agit non seulement d'en répartir l'étendue, mais encore et surtout de réduire celle-ci. L'obligation faite aux tribunaux de motiver leurs décisions fournit très souvent le moyen d’opérer cette réduction. Si la loi présente une lacune, le juge doit formuler la règle générale suivant laquelle il usera de son pouvoir discrétionnaire (il ne fera d’ailleurs fréquemment qu'appliquer le principe : Tout ce qui n’est pas défendu est permis). La généralité du motif jurisprudentiel met alors en lumière son caractère juridique, l’apparente au droit préexistant et le fait naturellement tomber sous le contrôle de la juridiction suprême ; celle-ci ne pourrait autrement assurer l'unité de création des nouvelles règles de droit : réaliser l'unité de la jurisprudence, n'est-ce pas, en effet, substituer la règle jurisprudentielle de la Cour de Cassation aux règles particulières de toutes les cours d’äppel ?

Là où au contraire le motif du juge a un caractère essentiellement particulier à une espèce déterminée, vise les faits de la cause, l'utilité d’une intervention de la Cour de Cassation disparaît : la juridiction suprême est nécessairement moins bien placée, nous l'avons dit, que les juridictions de premier ou de second degré plus proches des faits, désintéressés dans le litige, présentant des garanties suffisantes d’objectivité et de compétence.

Les conditions dans lesquelles opèrent les diverses juridictions judiciaires, et la portée de leurs décisions interviennent ainsi pour imposer !a distinction du particulier et du général, en sorte que le pouvoir discrétionnaire, s'il existe, ne commande pas la distinction du fait et du droit puisqu'il est au contraire lui-même traité différemment suivant qu'il se rapporte davantage au fait ou au droit.

Il en est tout autrement en droit public : il ne saurait y être question de restreindre sans cesse le pouvoir discrétion-

naire dès son apparition ; les lois laissent aux autorités exé-

MAL ESA cutives des libertés, dont la répartition est l’un des problèmes essentiels de la science politique ; et c’est bien dans l'existence d'un pouvoir discrétionnaire, généralement attribué à l'Administration, que peut se rencontrer le véritable obstacle à l'examen juridictionnel des faits.

À) Celui-ci est admis sans difficulté lorsque la loi supprime ou réduit à presque rien la liberté de l'agent, établit par exemple une proportion exacte entre la population d'une ville et le montant d'une indemnité de résidence perçue par ses fonctionnaires ; il n'y a alors aucune raison d'interdire au juge une appréciation des faits, un calcul de population, dont l'exactitude conditionne le respect de la loi ; l'examen du juge, commandé par la logique, présente l’avantage de l'impartialité ; il y a tout intérêt à substituer un juge à un administrateur et on ne peut parler d’empiétement sur la liberté de l’Administration qui, par hypothèse, est, sinon nulle, du moins minime.

B) La situation change lorsque la règle de droit confère à l'autorité exécutive une liberté illimitée, lui donne par exemple compétence pour accomplir une certaine catégorie d'actes sans préciser les conditions dans lesquelles ces actes pourront ou devront être accomplis ; seule l'autorité qui a l'usage de la liberté ainsi laissée, aura intérêt à apprécier les faits. Si la loi permet d’expulser un étranger dans tous les cas, et si, par conséquent, l'expulsion d'un agitateur politique est légale de la même manière que celle d'un commerçant failli, il n'y à aueun intérêt à ce que l'autorité uniquement chargée d'assurer Je respect de la loi, recherche si tel étranger particulier qui a été expulsé, était un commerçant ou un homme politique. Le juge n'échappe donc pas à cette alfernative, ou bien il s’abstiendra d’une appréciation des faits qui ne présente aucun intérêt pratique, ou bien il ne la fera que là où il aura décidé de ne plus tolérer, par exemple, l'expulsion d’une certaine catégorie d'étrangers, c'est-à-dire là où il aura enlevé à l'Administration une part de la liberté que lui laissait la loi.

C) Dans ces cas, l'absence ou la présence d’un pouvoir discrétionnaire paraissent évidentes au premier abord, mais il est d’autres cas où le législateur employant des termes imprécis, on peut se demander si la loi a entendu laisser une

certaine liberté à iautorité exécutive, et dans l'affirmative, quelles en sont les limites, Plusieurs interprétations des exigences de « l'ordre public » sont ainsi concevables. À partir de quel moment le choix entre elles cesse-t-il d'être une question d'application de la loi ?

Le juge appelé à statuer sur un arrêté municipal interdisant un cortège, devra, avant de rechercher si l’'Administration n’a pas exagéré les inconvénients de ce cortège, savoir quels sont, en général, les inconvénients incompatibles avec le maintien de l'ordre public.’ Avant d'ajouter à cette dernière notion des précisions qu'elle n’a pas elle-même, il devra décider s'il entend user de la liberté laissée par cette imprécision, ou en abandonner l'exercice à l’Administration. Tant qu'il n’aura pas résolu ces questions, il ne pourra savoir quels sont les inconvénients qu'il doit considérer comme incompatibles avec le maintien de l’ordre public, c’està-dire comme susceptibles de légitimer l'intervention du Maire, et il n’y aura donc aucun intérêt à ce qu'il recherche quels étaient les inconvénients effectivement présentés par le cortège prohibé, dans l'espèce qui lui est soumise.

L'examen juridictionnel du fait apparait ici encore comme conditionné. Avant d'y procéder le juge doit nécessairement se demander : a) si la loi a laissé une liberté quelconque à l'autorité administrative, et dans l'affirmative ; b) s’il entend user de cette liberté ou au contraire la laisser à d’autras.

La queshon du pouvoir discrétionnaire de l'Administration commande donc toujours celle de l'examen du fait. C'est par l'exclusion du second que se manifeste le respect du premier par le juge. L'incompétence du Conseil d'Etat, pour apprécier les faits, est, dans la plupart des cas, une limite imposée au juge par le respect du pouvoir discrétionnaire de l'Administration, c’est, pour cette dernière, une clause de sauvegarde.

7. Elle présente une importance politique capitale. En effet dans l’état actuel du droit public français, c'est désormais la principale des limitations assurant, à lAdministration, par rapport au Conseil d'Etat, une indépendance réelle, une sphère réservée,

La compétence juridictionnelle qui, jadis, était l'exception

est devenue aujourd'hui la règle ; il s'est produit un déplacement de pouvoir très "net. Alors que jusqu'au xx° siècle, on n'avait songé qu'à fonder le contentieux administratif, et à l’analyser comme une exception à « l'administration pure », phénomène normal, et comme (el, inommé, on voit après 1905, des auteurs s’efforcer d'analyser cette fois le domaine de l’Administralion, de donner à ses pouvoirs un fondement logique dont l'utilité ne pouvait même pas être ressentie jusque là, de montrer ce qui les met à l'abri du contrôle juridictionnel.

« Etude juridique de l'arbitraire administratif » CRUET 1909. « Les limites des pouvoirs des tribunaux administratifs sur les actes administratifs » GRACI 1942 :; « Etude sur le pouvoir discrétionnaire », Microup 1913 ; ces titres, qui auraient sans doute paru bien surprenants, aux juristes de la première moitié du xIx° siècle, rapprochés de leurs dates, révèlent le renversement des rôles qui s’accomplit (1).

La jurisprudence du Conseil d'Etat a, en effet, successivement fait tomber depuis 70 ans, la plupart des barrières qui arrêtant l'intervention du juge, assurait si souvent à l’'Administration le privilège du dernier mot.

A) Depuis longtemps déjà le domaine d'application du recours pour excès de pouvoir et le nombre de ses ouvertures se sont accrus. La violation de la loi et le détournement de pouvoir ont pu être invoqués sous le second Empire. Les règlements d'administration publique et les actes discrétionnaires n'échappent désormais plus au recours contentieux.

B) Si l’on se reporte d'autre part à la liste classique des limites apportées aux pouvoirs des. tribunaux administratifs on constate que plusieurs de celles qui survivent encore n'ont guère d'importance pratique, politique. La jurisprudence toujours contestée et toujours maintenue des actes de Gouvernement (2) s’est restreinte dans son application ; marquant sans cesse de nouveaux reculs, elle ne soustrait plus au con-

() En 1912 M. Gracu croit que la puissance du Conseil d'Etat atteint son apogée, que la nature des choses condamnerait de nouvelles immixtions des juges dans l'Administration (p. 10 et 150). Nous verrons que celles-ci se sont multipliées cependarit depuis,

(2) Voir sur cette question A. GROS, Survivance de la Raison d'Etat

CMS D {rôle juridictionnel que des actes rares, relatifs à des circonstances exceptionnelles qui n'intéressent pas la vie courante des citoyens, la marche normale des services. L'acte de gouvernement, son nom même l'indique, n’est pas celui de l’'Administration, et ne saurait lui apporter beaucoup de liberté.

C) Si le domaine du contentieux peut ainsi, en droit, s'étendre à presque tous les actes administratifs, la technique même du recours pour excès de pouvoir permet, en fait, aux administrés de créer, à propos de toute question, un véritable droit d'évocation pour le Conseil d'Etat. C'est la conséquence de la loi du 17 juillet 14900 qui assimile le silence de quatre mois à une décision de rejet. On peut donc dire qu'il est aujourd’hui impossible de « classer une affaire », que le Conseil d'Etat est saisi de toutes prétentions qu'il plait à un administré de lui soumettre, que l'Administration ne peut jamais fuir son juge.

Elle ne pourrait même pas y parvenir en s'abritant derrière une décision qu'elle aurait déjà rendue autrefois et sur le même objet, mais en d’autres circonstances. IT résulte d’un arrêt du 10 Janvier 1930 (Despujol) qu'un particulier peut demander à l'Administration de revenir sur sa décision antérieure, toutes les fois qu'il s’est produit un fait nouveau depuis le prononcé de cette décision ; le refus implicite ou explicite opposé au recours gracieux ainsi formé, constitue alors une nouvelle décision susceptible d’être déférée au Conseil d'État. Il peut donc y avoir un débat contentieux, non seulement sur toute prétention d’un administré, mais encore sur toute Situation que l’administré peut successivement songer à invoquer à l'appui de cette prétention.

D) Par ailleurs, dans le contentieux de l'annulation, les pouvoirs du juge suppriment, pour les questions qu'il examine, l'indépendance des administrateurs dont la décision peut être détruite.

L’Administration conserve, il est vrai, le bénéfice redoutable du préalable. D'une part c’est au requérant qu'incombe la charge de la preuve lorsqu'il veut établir l'illégitimité d’une décision, et c’est là pour l'autorité dont émane l'acte attaqué, un avantage réel, plus psychologique que juridique d'ailleurs, étant donné le caractère inquisitorial de la procédure administrative. |

D'autre part, le recours pour excès de pouvoir n'étant pas suspensif, les lenteurs de la procédure et l'encombrement du Conseil d'Etat permettent à une décision illégale de s'appliquer pendant deux ou trois ans ; c'est là un avantage indéniable pour l'Administration, surtout si l’on songe que certaines dé- Cisions produisent tous leurs effets en quelques heures. En annulant le refus opposé par un maire à la demande de sortie sur la voie publique d’une société sportive, on ne ressuscite pas la manifestation qui aurait dû avoir lieu deux ans auparavant. La satisfaction obtenue par le requérant correspond ici au « franc de dommages-intérêts » de la partie civile, c'est le pretium doloris, ou plutôt le pretium injuriæ.

Par contre, toutes les fois qu'il s’agit d’un acte à effet permanent, la décision d'annulation constitue pour la volonté administrative un échec tardif, mais certain.

E) Les autorités administratives disposent encore souvent, vis-à-vis des citoyens, d’une force latente d’intimidation, telle que le particulier hésite à former un recours contentieux, à exposer des frais, à engager la lutte avec l'Administration.

Cette considération a beaucoup perdu de sa force depuis que le recours pour excès de pouvoir est devenu quasi gratuit et qu’on à vu se former des syndicats professionnels, de fonctionnaires, de contribuables, de propriétaires. Plus indépendants, et plus riches que le simple citoyen, assistés de conseils juridiques, ces groupements n'hésitent pas à former un recours pour excès de pouvoir : ils font valoir l'intégralité de leurs droits et ne donnent guère prise à l’intimidation : celle-ci ne sauvegarde donc plus les pouvoirs administratifs, dans un

régime de démocratie associationniste.

F) H faut rapprocher du rôle joué ici par les associations, l'élargissement continuel des conditions de recevabilité ; la fin de non recevoir tirée du recours parallèle n’est plus opposée dans bien des cas où un recours distinct du recours pour excès de pouvoir n’en est pas l'équivalent pratique, c’est à dire partout où l'existence de cette fin de non recevoir serait susceptible de limiter la puissance du Conseil d'Etat.

Quant à la notion d'intérêt substituée depuis le début du xx° siècle, à celle de droit acquis, intérêt entendu aujourd'hui largement avec le recours du contribuable, du fidèle, du col-