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lière pour les boulangers. De même (Chauvelon, 4 Mars 1921) la fermeture d'un débit restaurant s'imposait en raison des nécessités de ja défense nationale.

Il ne s’agit plus ici de la constatation du fait général de la guerre, et de ses conséquences possibles mais de la recherche de ses effets précis dans une circonstance déterminée. Sans doute on ne peut pas dire que le pouvoir discrétionnaire du Gouvernement est ici supprimé : le Conseil d'Etat exerce, en fait, son contrôle assez discrètement, et laisse à l'Administration des pouvoirs suffisants pour qu'elle ne soit pas pratiquement obligée d'en user intégralement. Cependant le partage habituel du pouvoir discrétionnaire (voir. chap. VID) est ici nettement modifié à l'avantage du juge ; même lorsqu'en présence d’un texte législatif, — la loi du 3 Juillet 1877 par exemple, et d'une mesure intéressant les services publies, il se borne en principe à rechercher s’il y a eu détournement de pouvoir, son contrôle est en réalité bien plus large que de coutume :

Lefèvre 9 Juillet 1920. « Considérant qu'il appartient naturellement à l'autorité militaire, maîtresse de décider s'il y a lieu ou non à la reprise des transports pour le compte des particuliers, de rechercher et de déterminer, en s'inspirant des nécessités du moment, les conditions techniques juridiques ou autres auxquelles ces transports seront soumis, que le chef de l'exploitation militaire des voies navigables n’a fait qu'user, en vue d'assurer le meilleur randement possible du matériel fluvial dans l’intérét du ravitaillement du pays, et par suite de la défense nationale, se pouvoirs d'appréciation et de décision qui lui appartiennent. »

Dans toute cette ec par conséquent, la jurisprudence a admis des pouvoirs accrus pour le juge. Un large examen des faits est apparu come la contre partie désirable des pouvoirs très vastes reconnus au Gouvernement. Celui-ci a pu faire ce que la loi lui interdisait, à la condition d’en justifier la nécessité devant une autorité indépendante. Le contrôle de l'opportunité est devenu le succédané du contrôle de légalité rendu sans objet par fa théorie des pouvoirs exorbitants de guerre.

En cette matière même où il a si énergiquement SAUVEgardé les droits de l'Etat, l'examen du fait par le juge a donc conservé son caractère essentiel de garantie pour les droits

individuels : la création d’un pouvoir discrétionnaire a été compensée par l'extension du contrôle juridictionnel.

136. La conclusion la plus nette qui se dégage des controverses juridiques menées, pendant 30 ans, entre partisans et adversaires du socialisme municipal, invoquant tour à tour les art. 61, 88, 133 et 134 de la loi de 1884, paraît bien ètre l'indifférence des lois anciennes à ce phénomène nouveau ; elles ne condamnent pas et ne favorisent pas davantage ce qu'elles n’ont pas prévu ; il est impossible d'y trouver une indication quelconque. Le Conseil d'Etat l’a reconnu, du moins pour les indications défavorables à la compétence communale, dans un arrêt du 7 Août 1896 (Bonnardot) : « Considérant qu'aucune disposition de loi ou de règlement n’interdit aux communes d'organiser au moyen des ressources ordinaires, un service municipal gratuit dans les condilions où il a été créé. »

Dès lors les interdictions que nous trouverons dans les arrêls ne provenant, ni « de la loi, ni d'un règlement » ne peuvent émaner que du juge. Saisi plusieurs fois d’une question qui prenait un intérêt pratique toujours croissant, le Conseil d'Etat a dû créer lui-même sa politique. Elle a été préparée par les sections administratives avant d’:tre affirmée par la section du contentieux. Loin de profiter de la première intervention législative en la matière pour cs’effacer aussitôt, le Conseil d'Etat a affirmé sa politique propre même après 1926. Enfin il s’est si bien considéré comme le créateur de la règle émise, qu'il s’est reconnu le pouvoir de la modifier, de l'adapter aux nécessités nouvelles. Cette jurisprudence est donc le type de l'Administration des juges : il importe de s'y arrêter attentivement.

A) Dès la fin du siècle dernier, abdiquant devant les pressions parlementaires et électorales, les ministres, pour se mettre à couvert, demandent au Conseil d'Etat des avis administratifs sur les projets de municipalités désireuses de créer des services commerciaux ou industriels (voir REVEL p. 44 et suiv.).

Les municipalités ouvrières du Nord sont les premières à poser la question. Celle üe Roubaix ayant voulu créer une pharmacie pour mettre à la portée de la population pauvre les médicaments nécessaires, le Conseil d'Etat indique dans son avis :

Que quelque utile que soit le but poursuivi, il serait dangereux d'autoriser les communes à créer des pharmacies, car elles seraient amenées à entretenir également des boulangeries, des boucheries et autres établissements semblables : les municipalités interviendraient ainsi dans des questions économiques auxquelles des raisons d'ordre général aussi bien que l'intérêt de leurs finances leur commandent de rester étrangères. »

S'il y à intérêt à vendre aux ouvriers des médicaments au prix de revient, ce résultat peut-être atteint par la création de sociétés coopératives, « que, dès lors, il convient d'appeler l'attention du Gouvernement sur l'opportunité qu'il y aurait à introduire dans un projet de loi sur l'exercice de la pharmacie, des dispositions permettant cet exercice aux coopératives », (DP 98-3-33). Nous ne trouvons donc pas seulement, ici, une interprétation de la loi positive, de la « lex lata » puisque le Conseil d'Etat propose d'y apporter certaines modifications ; mais une Conception qui condamne l'interventionnisme du point de vue de la « lex ferenda », auquel le Conseil d'Etat, donneur d'avis, n'hésite pas à se placer. (Voir sur les répercussions parlementaires de cette affaire, le Journal Officiel du 21 Novembre 1894).

Voir aussi Annales des Sciences Politiques 1905 p. 29, l'avis défavorable du 7 Juin 1877 sur la création d'une régie du gaz, à Tourcoing, fortement motivé par des considérations économiques théoriques, et notamment par l'absence de responsabilités des personnes publiques ; voir aussi avis du Conseil d'Etat sur un projet de loi relatif au rachat des entreprises de vidanges de la ville de Lille : (R. G. A. 1900 1-433) ; à propos de l'acquisition par une commune d’un débit de boisson (R. G. À. 1920 3-50).

Pour dégager davantage encore la doctrine de la Haute Assemblée dans cette première période, il faut aussi rappeller deux décrets en Conseil d'Etat (R. G. A. 1888 TI 478) condamnant l'insertion dans les marchés passés par une commune, des clauses relatives à la main-d œuvre employée, qui devaient peu de temps après devenir les « décrets Millerand ». La commune, dit l'avis, sort de ses attributions en édictant des clauses qui ne se rapportent pas aux intérêts de la ville, et en l'espèce, elle méconnaît « la liberté du travail. » :

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B) Mais bientôt le Conseil d'Etat, donneur d'avis, ne sera plus guère consulté : les autorités de tutelle, devant la force croissante du socialisme municipal approuvent les délibérations prises. Comment le préfet et le ministre s’opposeraient-ils aux municipalités, puisque tous subissent les mêmes influences élec- {orales ? C’est donc surtout la section du contentieux, saisie par des recours de particuliers, qui aura désormais, à statuer.

Elle le fera en obéissant aux préoccupations qu’exprimaient aussi nettement ses membres. hier encore conseillers de l’Administratioh active et même du législateur ; dans cette matière vierge d'interventions législatives, il appartient au tribunal de créer le droit. La légalité elle-même n’est donc pas, ici, autre chose que le résultat d’une première intervention du juge dans le domaine de l'opportunité, d'une présompüon générale d'inopportunité à l’égard des entreprises commerciales des communes.

Mais en même temps qu'il porte contre l’interventionisme municipal une condamnation de principe, le Conseil d'Etat estime qu'il doit ménaget !a possibilité de dérogations parce que la présomplion d’inopportunité peut être démentie. Comment définir toutefois les circonstances qui légitimeront ces dérogalions ? Les préciser, c’est risquer d’exclure des éventualités imprévues. Au surplus, les faits réagissent les uns sur les autres, aucun d'eux n’a, dans tous les cas, la même signification, et seul l’ensemble d’une situation est décisif. Il faut donc une définition vague pour réserver la complexité et la variété des circonstances. On dira seulement qu’elles doivent être exceptionnelles . Le Conseil d'Etat n’a pas, dans ses arrêts, épuisé son pouvoir discrétionnaire : il suffit de parcourir ses décisions, du reste peu nombreuses, pour constater que presque toutes posent des règles nouvelles, innovent véritablement.

C) Le célèbre arrêt Casanova du 29 Mars 1901 affirme le principe fondamental à propos d'un médecin qui percevait un traitement annuel de 2.000 francs, à charge de soigner gratuitement tous les malades : « Si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmetto. » (Id. 1% Juin 1900, Moreau, à propos d’une sage-femme).