ACT NUS

Ce qui est vrai des soins médicaux, l’est aussi des boulangeries coopératives (Deservick 1% Février 1901) : les municipalités ne peuvent les subventionner en dehors de circonslances exceptionnelles ; celles-ci n'étaient pas réunies dans l'espèce où il s'agissait seulement a déclaré M. le Commissaire du Gouvernement ROMIEU « d’une tentative de socialisation. » (dem. pour une boucherie, Bouchers de Chateauroux 6 Mars 1914).

Mais cette réserve des circonstances exceptionnelles n’est pas une clause de style, mentionnée seulement pour mémoire : là où les communes soutiennent qu'il y avait vraiment de telles circonstances, le Conseil d'Etat examine les faits. « Si les conseils municipaux peuvent dans des circonstances exceptionelles intervenir pour assurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, et si la subvention dont il s’agit a pu êlre justifiée à l’époque où la commune de Septimes se trouvait isolée des communes voisines, il résulte de linstruction que celle circonstance n'existe plus aujourd’hui. Des moyens de communication rapides et peu couteux relient la ville de Marseille à la commune de Septimes. » (Boureau 9 Juillet 1909).

Le Conseil d'Etat délimite aussi le champ d'application de la règle qu'il a créée ; 1l en exclut les services d'hygiène intéressant, par leur gratuite, une clientèle qui n’est pas celle des commerçants particuliers : le juge doit alors examiner minutieusement les faits et dire S'il y a vraiment eu gratuité :

Bains-douches de Belleville 21 Janvier 1906. « Considérant qu'il résulte de l'instruction que ces bains sont gratuits sous la seule réserve d’une redevance de 10 centimes pour la location du linge et que, dans ces conditions, ils ne peuvent être considérés comme faisant l’objet d’un commerce ou d’ine industrie », ils ne sont « qu’une amélioration du service public de l'hygiène » ; Chapelon 29 Avril 1918, à propos d’un lavoir où il n’était perçu « qu’une redevance minime pour la consommation facultiative de l’eau chaude »., et où d'autre part « la vente au prix eoûtant et à titre facultatif de certains produits indispensables aux laveuses n’est qu'un accessoire dudit service. »

Parfois le Conseil d'Etat va plus loin encore ; il admet, à Amiens, la création d'un laboratoire municipal. (Syndicat des Pharmaciens 19 Juillet 1912) « Considérant que l’art. 9 de la

L'sg6 ee

loi susvisée du 4* Août 1905 sur la répression des jraudes dans la vente des marchandises, prévoit la création de laboraloires municipaux et l’organisation de la police municipale alimentaire, et autorise les communes à prendre l'intiliative de déclarer les fraudes et d'en saisir la justice, que louverture au public des laboratoires créés par les municipalités est une conséquence nécessaire de ces dispositions » (puisqu'elle permet seule, pratiquement, la poursuite des fraudes). Quant aux analyses médicales le laboratoire a également pu s’en charger. « Considérant qu'en vue de répondre à une nécessité reconnue et d'assurer une meilleure protection de l'hygiène et de la santé publique, ce service, dans les conditions où il à été établi et où il fonctionne, rentre au nombre de ceux qu'il appartient aux communes d'organiser. » « Considérant que les nouveaux tarifs n'ont pas aggravé les conditions de libre concurrence que cet établissement municipal pouvait faire aux laboratoires. »

On est fondé à se demander si ces dernières décisions se concilient parfaitement avee les solutions et la doctrine des avis qui ont inspiré l'arrêt Casanova. Y avait-il vraiment, à Amiens, des circonstances exceptionnelles ? Si l’on peut dire que le laboratoire est une amélioration du service municipal de l'hygiène, ne fallait-il pas en dire autant de la pharmacie projetée par la ville de Roubaix ? N'est-il pas évident que le laboratoire d'Amiens et le lavoir de KFirminy, feront aux commerçants locaux une concurrence d'autant plus redoutable qu'ils vendront au prix coûtant, et que cette vente à des prix diminués, accroit précisément pour les communes les risques financiers qu'on voulait leur éviter, dans l'avis relatif à la pharmacie de Roubaix ? ;

Dans cette matière on peut donc d'autant moins parler d'une stricte application des règles de droit, que les solutions jurisprudentielles ne peuvent même pas être expliquées a posleriori par des règles générales : Il y a seulement une série de décisions d'espèces, dont l'unité est assurée par un état d’esprit qui ne s'exprime que dans des formules vagues, et qui consisle en une défaveur pour les interventions économiques des communes, tempérée par une certaine bienveillance pour les entreprises utiles à la santé publique.

D) La guerre a marqué une crise dans cette disposition d'esprit qui, avant 1914, était d'une manière assez générale, celle du public informé. Les interventions économiques des communes se sont développées pendant les hostilités. Des lois (16 Octobre 1945 art. 4 et 26 Avril 1916 art. 6), des décrets (27 Octobre 1915 et 30 Juin 1916) les ont consacrées. La législation de 1919 Sur l'énergie électrique autorise les subventions communales aux concessionnaires. La jurisprudence de lPimprévision à incité les personnes publiques à substituer la régie à la concession pour profiter des bénéfices d’une exploitation dont elles subissaient de toute manière certains risques ; la ville de Bordeaux a repris, ainsi en 1919, l'exploitation du gaz qui avait fait l’objet de l'arrêt célèbre (voir sur l'importance pratique des régies municipales en France, AUDEMAR). Quelle allait être l'attitude du Conseil d'Etat devant cette évolution de l'opinion et du droit ?

a) Il a certainement fait leur part.aux tendances nouvelles : alors qu'un avis du 24 Février 1887 (A. G. A. 1895 1-461) condamnait le rachat du funiculaire de Belleville par la ville de Paris, un avis du 3 Mai 1921 (REVEL p. 100) admet la possibilité d'exploiter en régie une ligne d'autobus, sous la seule réserve que la régie ainsi créée, soit dotée de la personnalité financière. La section du contentieux reconnaît aussi plus facilement l'existence de circonstances exceptionnelles. Un arrêt du 28 Mai 1924 (Genet et Syndic Poissonnerie en délail),, admet l'organisation d’une poissonnerie municipale à Paris.

« Considérant que si. en règle générale, les municipalités agissent en dehors de leurs attributions légales lorsqu'elles se livrent à des opérations industrielles ou commerciales, il en est autrement lorsque leur intervention s'exerce dans le but de pourvoir dans des circonstances exceptionnelles à des besoins urgents. Considérant qu'à la fin de 1919, en présence de la nécessité qui s'imposait au lendemain de la guerre, de ménager le cheptel français et de réduire les importations de viandes frigorifiées, le léveloppement de la consommation de denrées de substitution apparaissait comme indispensable dns l'intérêt de l'alimentation publique, et que c’est en vue de cct objet que la ville de Paris à résolu d'acheter du poisson pour le revendre directement eux particuliers, »

*LDRS

De même on a pu, en Indo-Chine, instituer légalement une consultation dentaire gratuite (Dubouch 20 Février 1920) ; ou encore, dans la colonie du Niger, ajouter la fabrication de la glace à l'exploitation d’une ligne de chemin de fer (Dubos At Avril 1919) ; Id. Baudet 21 Novembre 1923 pour l'installation d'hôtels destinés aux colons de passage.

b) Mais l'hostilité du Conseil d'Etat, à l'égard des entreprises économiques municipales persiste, encore qu'atténuée.

Un arrêt du 21 Janvier 1921 condamne la création par un département d’un service d’assurance, alors que lintillative privée n’a pas fait défaut. « Pour que la création d'un service public soit légale en soi, il faut nécessairement qu'il y cit: nécessité de pourvoir à un intérêt général ou local. » Dans ses conclusions (reproduites au D. P. 1922 3-35), M. le Commissaire du Gouvernement CORNEILLE rappelle la jurisprudence traditionnelle et en demande le maintien. Si l’art. 17 de la loi de finances du 13 Avril 1898 prévoit, pour les caisses départementales, des tarifs fiscaux réduits, il est de principe que le: régime fiscal d’un acte est indépendant de sa légalité (1). L’arrêt rendu à ces conclusions, maintient ainsi la doctrine d’un avis antérieur de 25 ans (A. G. A. 1896 3-408), malgré la bienveillance témoignée dans l'intervalle par le législateur de 1898 aux caisses d'assurances départementales : « Considérant que cette caisse constituait en réalité un service d'assurances contre l'incendie, aux risques et périls du département, que la création d'une entreprise de cette nature est étrangère aux attributions des assemblées départementales. »

Les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement RIvVET sous l'arrêt Raynaud du 41 Juin 1926 (v. R. D. P. 1926 p. 697) rappellent aussi la jurisprudence traditionnelle et l’arrêt rendu indique « que l’exploitation d’un théâtre ou d’un cinématographe constitue une entreprise commerciale, que, par suite, en règle générale, cette exploitation est réservée à l’initiative privée, que s’il peut appartenir exceptionnellement aux administrations locales d'intervenir en cette matière, dans un but d'intérêt général, en cas de défaillance ou d'insuffisance

(1) Rapprocher un arrêt Cne de Mesles du 3 Février 1911 qui impose . à la patente une commune exploitant une usine d'énergie électrique,

“ogg manifeste de l'initiative privce, celte circonstance extraordinaire n'est aucunement celle de l'espèce. »

Voir aussi Bergeat 13 Juillet 1928 : « L'institution d’un service de ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public de denrées de toutes sortes, constitue une entreprise commerciale, et par suite, en règle générale, réservée à l'initialive privée, que s’il peut appartenir aux autorités locales, dans une situation particulière, d'intervenir dans un but d'intérêt public, cette situation n'est nullement celle de l'espèce. » Id. Truchi 12 Juillet 1927 à propos d'un médecin communal.

D) Mais en 1926 interviennent les décrets-lois du 5 Novembre (art. 14) et du 29 Décembre : ils posent des principes nouveaux que les partisans du municipalisme considèrent comme la consécration de leur thèse, puisque les textes prévoient « l'intervention des communes dans les entreprises, même de forme coopérative ou commerciale, ayant pour objet le fonclionnement des services publics, le ravitaillement et le logement de la population ou la réalisation d'améliorations urbaines. »

Dès lors la jurisprudence antérieure va-t-elle perdre le principal de son intérêt pratique, ou bien le juge conservera-t-il sa position en face du Gouvernement dont la compétence avait été élargie par le législateur ? La jurisprudence adopte le second parti.

Les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement JOSSE, sous l'arrêt Chambre Syndicale des Epiciers de Nevers (R. D. P. 1930 p. 53) (voir aussi Gioccardi 27 Février 1931), présentent un exemple très curieux, un des rares qui soit possible en France (v. chap. XII) de « conflit par personne interposée », entre l'opinion parlementaire et les tribunaux.

M. JossE a soutenu, sans doute, qu’il y avait concordance entre le décret de 1926 et le dernier état de la jurisprudence du Conseil d'Etat. Les auteurs du rapport précédant ce décret, n'auraient eu l'intention avouée d'innover sur la jurisprudence antérieure que parce qu'ils en ignoraient la portée véritable.

Il est possible que l2s rédacteurs des décrets-lois n'aient pas eu une vue suffisamment nette de la question, et qu'ils n'aient pas su non plus exprimer leurs intentions dans les textes. Mais leur état d'esprit (celui des congrès de maires et

de l'opinion parlementaire) était certainement favorable à l'interventionisme municipal, ils cherchaient à doter les communes de ressources financières supplémentaires (c'est là le but de toutes les réformes de 1926) en leur permettant des activités lucratives nouvelles.

A ce moment la jurisprudence restait défavorable à ces interventions des municipalités, aussi les auteurs des rapports précédant les deux décrets de 1926 indiquent qu'ils ont voulu réaliser « une innovation particulièrement importante qui a pour but de permettre à l’action de l’assemblée communale de se porter sur de nouveaux objectifs » (Jour. Off. 1926 p. 11892), permettre à la pratique de dépasser les règles d'une jurisprudence qui « en dépit de son évolution demeure encore en arrière des nécessités actuelles. » (Rapport au Président de la République Jour. Off. p. 13742).

Si la tendance de la jurisprudence survit aux décrets-lois, ceux-ci perdent sinon la portée pratique que leurs auteurs ont su y mettre, du moins celle que beaucoup de leurs inspirateurs ont voulu y metire.

Mais l’autonomie du juge se manifeste encore plus dans l'évolution spontanée de la jurisprudence que dans son attitude à l'égard des décrets-lois : la jurisprudence précède le décret-loi et lui survit.

a) «La jurisprudence (c'est là l'argument essentiel de M. JossE) n’est pas figée. Elle est susceptible d'évoluer, de se développer selon l’idée que l’on se fera à un moment ou à un autre des besoins publies. Ces besoins peuvent se modifier, ce qui n’est pas jugé indispensable aujourd’hui, pourra l'être demain ; de nouveaux services publics pourront donc être érigés. » Avant 1926, la jurisprudence a déjà évolué « Dans son dernier état votre jurisprudence a atténué ses formules. Il suffit aujourd’hui pour légitimer un service public, qu'il y ait une circonstance spéciale, particulière, ». (et non plus exceptionnelle).

Mais si l’évolution jurisprudentielle a pu rendre presque superflus les textes nouveaux qu'elle avait devancés, elle n’en dépendait point, elle avait sa logique propre, et même sa liberté sans laquelle elle n'aurait pu changer : le pouvoir discrétionnaire laissé au juge par le silence des textes, ne s'était vraiment point épuisé dans l'élaboration de la règle de droit juris-

GTR

prudemment, puisqu'il avait permis à l’auteur de cette règle de l'abandonner par la suite. Le juge crée, modifie et se réserve de faire évoluer davantage encore la règle dans l'application de laquelle on prétendait l’enfermer.

b) Mais la règle actuelle est-elle encore vraiment une règle de droit, ou plutôt celle-ci n'est-elle pas devenue si vague qu’elle laisse presque intact le pouvoir du juge dans chaque espèce concrète ?

Parler de circonstances particulières, c'est poser une question, tout au plus donner une indication pour sa solution, ce n'est pas apporter cette solution. M. JOssE indique qu’une coalition de bouchers constitue une « circonstance particulière » mais qu'il n’en est pas de même pour la hausse générale des prix, et les réclamations des consommateurs. Mais y a-t-il une seule de ces deux appréciations qui s'impose, eu égard au sens des mots « circonstances particulières ? »

Les conclusions citées reconnaissent d’ailleurs l'imprécision des règles applicables. « Votre jurisprudence est toute en nuances. L'intérêt public «est conditionné par toute une série de circonstances de fait, de temps, de lieu, par l’appréciation de la façon plus ou moins satisfaisante dont l’industrie libre pourvoit aux besoins des consommateurs dans la commune. Ce qui sera licite en tel endroit ne le sera pas en tel autre. »

On assiste donc, ici à un phénomène qui est exactement l'inverse de la rédaction du catalogue : il y a un abandon des solutions à portée générale ; l’idée des circonstances particulières est encore moins précise que celle des circonstances exceptionnelles. La jurisprudence « atténue ses formules ; toute en nuances », elle n’épuise pas, entame à peine le pouvoir discrétionnaire assumé, parce que les circonstances ne sont pas favorables à une règlementation précise, même jurisprudentielle, de la matière.

Tous ceux qui ont étudié cette jurisprudence ont reconnu l'individualisme économique qui l'inspire, et l'examen du fait qu’elle comporte, qui 5e dégage de chaque arrêt ; mais on a trop souvent parlé de « compétence liée » du conseil municipal (voir par. ex. REVEL p. 215). En réalité personne n'a, ici, une compétence liée garce que celle-ci est inconcevable là

Li oUD Tee

où la règle de droit est aussi évasive ; seulement l'attribution au juge du pouvoir discrélionnaire de l'autorité exécutive, s’est faite avec une netteté rare. Grâce à cette netteté, le rôle et l'inspiration politique de la jurisprudence apparaissent mieux encore qu'ailleurs. C’est le Conseil d'Etat qui a posé les règles applicables, qui les a modifiées, et qui, sous la pression des évènements, les a, en quelque sorte, amincies pour qu'elles ne fassent jamais écran entre les investigations du tribunal et l'appréciation de l’opportunité, car la « circonstance particulière » prévue dans les arrêts, n’est pas autre chose que l’opportunité d'une intervention économique.

Hg AD

Section III.

La Persistance des distinctions de procédure.

157. Dans les arrêts étudiés jusqu'ici, la forme même du recours ne paraît guère avoir exercé d'action sur l'examen du fait. Le Conseil d'Etat tantôt a procédé à cet examen, tantôt s'y est refusé, mais il n’a pas le plus souvent établi de rapport entre son attitude à cet égard et la nature du recours dont il avait été saisi. Les deux questions paraissent donc bien indé-

pendantes, ainsi que l’affirment les conclusions de M. ROMIEU