RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR ET EXAMEN DU FAIT

138. Il n’y a pas d'examen du fait dans les litiges dont le Conseil d'Etat est saisi par la voie du recours en cassation ; les arrêts indiquent que les moyens de fait sont irrecevables parce que les « décisions de (telle autorité) ne peuvent être attaquées devant le Conseil d'Etat que pour excès de pouvoir, ou violation de la loi ». |

Il semblerait, à lire ces arrêts, que l'usage du recours pour excès de pouvoir exclut la possibilité d’un examen du fait. La contradiction paraît certaine entre ce motif, dans sa forme absolue, et les arrêts rendus à propos des interventions économiques des communes ou les conclusions de M. Ro- MIEU sous l'arrêt Jacquin. Mais depuis LAFERRIÈRE on s’accorde à distinguer, malgré leur dénomination identique dans les arrêts, le recours en Cassation et le recours pour excès de pouvoir proprement dit. Quelles sont l’origine et la portée de cette distinction ?

A) Les décisions juridictionnelles ont pratiquement été les premiers actes contre lesquels le recours pour excès de pouvoir a été déclaré recevable ; la même raison (le prix attaché à la protection des intérêts individuels) dictait l'institution d’une juridiction, et l'admission d’un recours au Chef de l'Etat. C’est contre les décisions du jury de la garde nationale, ou de conseils de révision, que sont formés les premiers recours pour excès dé pouvoir déclarés recevables, Les recours admis

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un peu après contre les actes des administrateurs l'ont été dans des conditions si étroites, qu'ils ne différaient pas des recours formés Contre des actes juridictionnels. On peut dire, en employant la terminologie actuelle : le recours pour excès de pouvoir commence par n'être qu'un recours en cassation.

Mais quand le recours pour excès de pouvoir s’est développé sous le Second Empire, en s'adjoignant notamment une nouvelle ouverture, la même évolution ne s’est pas produite pour toutes les matières, le recours pour excès de pouvoir est resté dans certaines, ce qu'il était primitivement. La volonté de garantir une bonne et équitable Administration par le moyen d'un contrôle juridictionnel, qui présidait à tout le développement de ce recours, n'avait pas partout les mêmes exigences : la forme primitive a pu se conserver dans certains cas ; le recours en cassation actuel est un recours pour excès de pouvoir qui n'a pas évolué, parce que sa transformation n’a pas paru nécessaire à une bonne justice.

C'est ce que rappelle LAFERRIÈRE « Si les lois des 7-14 octobre 1799 et 24 Mai 1872 sont applicables de plein droit aux décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort, ces lois ne sont pas aussi largement appliquées que quand il s’agit d'actes administratifs proprement dits. A l'égard des décisions juridictionnelles, la jurisprudence s’est toujours renfermée dans une stricte notion de excès de pouvoir » (p. 576).

Pour justifier cette jurisprudence, LAFERRIÈRE invoque plusieurs raisons : Il faut interpréter « a contrario » des lois spéciales qui prévoient l'annulation des décisions juridictionnelles dans le cas d'incompétence ou d’excès de pouvoir et non dans celui de violation de la loi. « Les décisions rendues par les juridictions délibérant après instruction contradictoire offrent moins de chances de précipitation et d'erreur que les actes administratifs proprement dits, qui résultent le plus souvent de l'initiative des autorités, sans débat préalable avec les intéressés. » « Ajoutons que les décisions juridictionnelles ne tranchent que des questions peu nombreuses et nettement déterminées tandis que les actes administratifs ont un champ beaucoup plus vaste et peuvent affecter de mille manières le droit des citoyens ».

B) Le Conseil d'Etat est resté juge du fond, il est vrai, pour les recours formés contre les arrêtés des conseils de préfec-

ture : il y a ici appel et non cassation, sans qu'aucun texte soit venu imposer cette solution (1), mais êllé s'explique historiquement. La compétence des conseils de préfecture ne s'étend qu'à des matières où la loi et Id doctrine reconnaissaient aux administrés des droits subjectifs qui, il y a un siècle et sous l'empire d'habitudes civilistes, semblaient impliquer l'existence du double degré de juridiction. Dans le contentieux de pleine juridiction, où on admettait que les parties avaient droit à un vrai juge, il aurait fallu un texte pour imposer une reste anormale aux pouvoirs du second juge.

N'ayant pour eux ni l'indépendance réelle vis à vis de l’Administration, ni.un recrutement technique ou corporatif original, les conseils de préfecture n’ont pu résister à l'attraction des habitudes d'esprit judiciaire. Le droit privé, en leur cédant une partie de son domaine, leur a naturellement cédé sa voie de recours ordinaire qui est l’appel et non la cassation.

Ce n’est que par rapport à d’autres juridictions plus Spéciales apparues plus tard, que le droit administratif, arrivé à plus de maturité, a pu affirmer son originalité, mesurer l’étendue des recours à leur utilité réelle.

C) Une raison de textes a la première imposé la reconnaissance d’une voie de recours distincte de l'appel : la loi qualifiait de définitives les décisions des juridictions administratives autres que les conseils de préfecture.

LAFERRIÈRE (I, p. 574) indique que « l'existence d’un recours pour excès de pouvoir a été reconnue non seulement malgré le silence des lois spéciales, mais encore malgré les dispositions de ces lois qui qualifiaient les décisions de définitives ou déclaraient qu'elles étaient sans recours, et même sans aucun recours. Ces expressions, sans en excepter la dernière, quelque absolue qu'elle paraisse, ont été interprétées pas la jurisprudence comme n’excluant que l'appel et non le

recours en cassation en cas d' incompétence ou d’excès de pouvoir. »

Devant les textes, apparemment contraires, des lois spéciales

(1) L'art. 57 de la loi du 22 Juillet 1889 est le premier texte qui mentionne le recours contre les arrêtés des conseils de préfecture, encore n'en précise-t-il pas la nature,

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d'une part, et des lois de principe de 1790 et de 1872 d'autre part, le Conseil d'Etat n'a pas suivi l’adage « lex posterior priori derogat », il a toujours appliqué les lois de 1790 et de 1872, non pas sans doute parce qu'il avait concilié les textes opposés, (les lois particulières applicables paraissant vraiment exclure celles qui prévoient le recours pour excès de pouvoir) mais parce que le maintien de celui-ci était commandé par ‘une fradition plus que séculaire, par un principe fondamental de toute l’organisation administrative française : le droit de recours au chef suprême de celte organisation (1).

Le recours pour excès de pouvoir n'avait pas eu besoin d'une loi pour s'implanter. Celle de 1790 n’a été qu'un prétexte, découvert vers 1830 seulement d’ailleurs ; la tradition qui avait fécondé ce texte, pouvait bien en corriger d’autres postérieurs, meis elle re pouvait imposer que le recours pour excès de pouvoir : il était le seul qui eut la généralité, la force suffisantes pour être ouvert en absence de tout texte spécial.

139. A cetle raison de texte, d’autres, plus profondes sont venues s'ajouter. Ce sont elles qui ont empêché le recours ouvert contre les décisions des juridictions administratives spéciales de devenir l'équivalent de l’appel formé, contre l'arrêté du conseil de préfecture. L'organisation même des nouveaux contentieux créés montre l’évolution des esprits depuis la Révolution.

A). Les législateurs du xix° siècle, dans leur méconnaissance des éléments techniques, avaient cru donner aux milifaires la plus haute garantie de leurs droits en leur ouvrant un recours direct de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat. Celui-ci s’est ainsi trouvé appelé à juger d'innombrables litiges portant principalement sur la cause et l'importance d’une infirmité, le manque de ressources, etc... questions pour la solution desquelles les moyens d’information directe lui faisaient pratiquement défaut, il faut bien l'avouer, et dont l'instruction ne l’encombrait que davantage.

Le Conseil d'Etat semble s'être efforcé de résoudre le plus

(1) Voir LAFERRIÈRE II p. 1406 et sur la valeur particulière de la loi de 1872 qui s'impose au législateur colonial lui-même, 3 Juillet 1914 Elec, Ben Hoi, 15 Juin 1929 Elec, Madagascar,

possible ces questions par un appel à la collaboration d’autorités et de praticiens mieux informés. Il suffit de parcourir les arrêts d'avant-guerre relatifs à cette matière, pour être frappé par le grand nombre de ceux qui ordonnent un nouvel examen médical en précisant la mission du praticien (voir par exemple pour l'origine des maladies d'ouvriers des arsenaux : Arminot # Août 1913 : pour les inscrits maritimes : Celerier 8 Août 1910, Keliel 30 Mars 1915, Bijou 28 Mai 1915, Bayner 28 Novembre 1917, etc...) ou renvoient le requérant devant le ministre, pour être procédé à un complément d'instruction sur le point de savoir si ses ressources sont insuffisantes (V. par ex. Mormet 17 juin 14).

Le Conseil d'Etat s’efforçait ainsi de se libérer d’un examen du fait pour lequel il n’était pas outillé, mais il n'y réussissait que dans une faible mesure. A la veille de la loi de 1919, son prétoire commençait à être envahi par des prétentions fondées sur les faits de la grande guerre qu'il devait, en principe, juger au fond (voir par exemple Villod 15 Mai 1917, Dame Vaillant 2 Août 1917).

Aujourd'hui, du reste, il est juge du fond pour les pensions auxquelles la loi de 1919 n’est pas applicable : indemnités réparatrices prévues par des lois spéciales, lois du 31 Mars 1917 et du 27 Décembre 1918 sur le complément de pécule (dans des arrêts du 6 Mai 1915, Regnier, et du 9 Décembre 1925, Vinciguerra, le Conseil d'Etat examine l’origine du décès ou de la maladie invoquée par les requérants), pensions soumises à la loi de 1831 (Gomville 145 Février 1928, Portevin 7 Juillet 1921) , pensions des inscrits maritimes (loi de 1853, Lelann 15 Février 1928, Ardisson 21 Mars 1928). Pour les pensions civiles le Conseil d'Etat vérifie toujours si la maladie provient de circonstances exceptionnelles (Belloc 26 Mars 1919, George 21 Décembre 1927, Gaby 25 Décembre 1928) si le requérant a accompli un acte de dévouement (Gorat 17 Juin 1995) si son infirmité est la conséquence de l'obligation où il s’est trouvé d'exercer ses fonctions dans des locaux dont l'insalubrité est attestée par les certificats produits au dossier (Villemont 1* Mars 1907). De même pour les pensions coloniales (Gouverneur général de l'Indo-Chine 21 Décembre 1920, Monnier 3 Mai 1922; pour les pensions communales (Pommet 28 Mai 41927, Molinier

25 Juin 1928). Ces questions appartiennent toujours au contentieux de pleine juridiction.

B) Mais la compétence du Conseil d'Etat sur le fond, dans toutes ces matières, contraste avec la restriction de ses pouvoirs qui résulte de la loi de 1919 dans des matières toutes voisines. Instruit par l'expérience de ses prédécesseurs, le ‘égislateur d’après-guerre à compris que les premières garanties d'une boane justice étaient, d'une part la multiplication des juridictions afin d'en faciliter l'accès et d'en préven:r l'encombrement le slus possible, d'autre part la représentation de l'élément technique et corporatif dans les juridictions ainsi créées.

. La loi du 31 Mars 1919 crée des tribunaux de pensions dans lesquels siègent, à côté d’un magistrat de carrière, un médecin et un délégué des anciens combattants (1).

La loi du 7 Juillet 1916 institue de même, pour la contribution sur les bénéfices de guerre, des juridictions qui comprennent à côté des magistrats, des inspecteurs des finances, des contrôleurs des contributions directes et des membres des chambres de commerce.

Le législateur consacrait ainsi l’évolution accomplie par la jurisprudence, en d’autres matières, par le recours aux experts ; il doublait en même temps l'élément technique proprement dit d'une représentation des parties, qui accroit l'autorité morale du tribunal tout en lui fournissant certains éléments d’inforation particulièrement délicats à saisir : le représentant des mutilés, au sein du tribunal des pensions, correspond au délégué du personnel dans la commission de discipline.

C'est parce qu'il organisait ainsi une juridiction spéciale, armée pour l'examen des faits, que le législateur a entendu lui laisser l'appréciation souveraine des faits. Alors qu'au début du xix° siècle on avait cru donner une garantie au Ccontribuable en subordonnant le conseil de préfecture au conseil

(1) Ces tribunaux ne peuvent être saisis que si une décision administrative a déjà été prise. Cette décision n'intervient elle-même qu'après consultation des commissions médicales dont le ministre se borne le plus souvent à homologuer les avis Le tribunal ne rend donc la justice que quand l'Administration s'y est déjà elle-même essayée dans des conditions assez satisfaisantes,

d'Etat par la voie de l'appel, on a compris, depuis, ce que cette garantie avait d'illusoire et de gênant ; la législation de 1916 substitue pour la contribution sur les bénéfices de guerre, à l'appel devant le Conseil d'Etat, le recours en cassation contre les décisions des commissions spéciales. Le recours en cassation est, de même, seul ouvert contre les arrêts des cours de pensions.

C) Mais malgré la distinetion acquise en fait, entre le recours en cassation et le recours pour excès de pouvoir, les textes législatifs continuent à parler du second, à propos du premier ; ils obéissent sans doute à la tradition qui excluait au xIx° siècle l'examen du fait dans le contentieux de l'annulation, et ils emploient la terminologie antérieure à LAFERRIÈRE, celle qui ignorait le recours en cassation, mais opposait le recours pour excès de pouvoir, formé contre les décisions des conseils de révision par exemple, et l'appel des décisions des conseils de préfecture. Mais cette rédaction législative empêche le juge de traduire dans la terminologie des arrêts, la distinction entre le recours en cassation et le recours pour excès de pouvoir ordinaire, soumis l’un et l’autre à des régimes différents.

Le recours en cassation ne peut donc apparaître dans les arrêts que comme une espèce du recours pour excès de pouvoir « lato sensu » : Manguin #4 Mai 1917. « Considérant que le conseil de revision est une juridiction, que si aux termes de l’art, 21 de la loi de 1905, ses décisions peuvent être attaquées devant le Conseil d'Etat pour incompétence, excès de pouvoir ou violation de la loi, le recours ainsi formé est soumis aux règles générales applicables au pourvoi en cassation. »

Tout est donc, dans cette matière, création jurisprudentielle et ce ne sont donc pas des préoccupations juridiques, mais les exigences politiques d’une bonne justice administrative qui commandent la distinction des recours ; ces exigences sont moindres dans le recours en cassation parce qu'il y a déjà eu un premier juge. Le Conseil d'Etat se récuse non parce qu'il s’agit d'un recours pour excès de pouvoir, mais parce que les requérants ont déjà bénéficié d’un examen juridiclionnel et qu’il y a été procédé par un tribunal sans doute aussi

impartial que le serait le Conseil d'Etat, et pratiquement mieux placé,

140. Mais la distinction du recours en cassation et du recours pour excès de pouvoir proprement dit, qui incombe ainsi à la jurisprudence, reste délicate, Comment reconnaître les décisions juridictionnelles auxquelles s'applique le premier de ces recours el les décisions administratives ? Cette distinction dont le critère est partout controversé (v. chap. XIV), s'obscurcit davantage encore dans notre droit administratif : il inslitue, en ellel, des organes collégiaux devant lesquels linslruclion se fait avec la collaboration des intéressés ; maïs l’intervention de ces nouveaux G6rganes dans des domaines où le chef administratif, la veille encore, exerçait seul le pouvoir discrélionnaire, est excusée, masquée par le maintien nominal du pouvoir de décision au profit de l'administrateur actif (tel est, par exemple, le cas des conseils de discipline) Les commissions créées ne sont en principe que des organes consultatifs, préparatoires (ci-dessus p. 158) ; au moment même où l’'Administration se « juridictionnalise », en fait, le caractère officieux, la variété des formes de ce mouvement, l’indétermination de ses limites l’empêchent d'avoir toutes ses répercussions juridiques.

Les différences réelles dans la procédure précédant la décision intervenue ne pouvaient donc pas servir à distinguer le recours pour excès de pouvoir et le recours en cassation. Aussi la qualification du recours ouvert contre les décisions de divers organes est controversée, les auteurs procèdent par énumérations, sans poser de principes véritables, pour étudier le recours en cassation.

Dans une des dernières études consacrées à celle question, M. DE FONT REAULX (p. 85) relève l'impossibilité d'établir une distinction matérielle fondée sur la nature de la question tranchée, et n’admet qu'une distinction formelle ; le critère doit être cherché selon lui, dans la force que les textes ont entendu * conférer aux actes de l'organe dont émane la décision attaquée, et non dans la procédure suivie ; cette force ne dépend pas nécessairement de la procédure applicable puisque de nombreux arrêts du Conseil d'Etat, pour conclure à l’application de certaines règles de procédure, se fondent sur le caractère juridictionnel qui résulte pour une autorité des termes de la loi qui rend ses décisions définitives : (voir pour le secret des délibérations : Legillon 17 Novembre 1922, pour la communi-

cation des pièces et le droit de la défense, Villier 1* Novembre 1918, pour l'obligation de motiver les décisions, Legillon 5 Décembre 1924). Le caractère de juridiction est ici la cause et non l'effet de la procédure suivie.

Mais rechercher l’aulorité conférée par la loi aux décisions de la commission créée, est souvent chose très délicate, car les textes ne résolvent plus guère cette question.

Les juridictions que LAFERRIÈRE indique comme soumises au recours en cassation avaient été instituées par des lois qui qualifiaient leurs décisions de définilives, fixant ainsi leur caractère (à leur égard le recours'en cassation peut même apparaitre aujourd'hui, au point de vue des textes, comme un compromis entre l’universalité du recours pour excès de pouvoir prévu par la loi de 1872, et la prohibition des recours prévue par les lois spéciales). Le fait qu'il s’agit d’un recours en cassation se déduit, de même, pour les tribunaux de pensions, des dispositions relatives au renvoi après annulation. Mais d’autres lois (par exemple celles du 1* Juillet 1916 instiltuant une Commission supérieure des bénéfices de guerre, ou du # Mars 1919 pour les commissions de reconstitution foncière) parlent simplement de recours pour excès de pouvoir, et devant l’ambiguité de la terminologie législative, étant donné l'absence de critère juridique net, la distinction des recours devient une affaire d'espèce et peut être d'arbitraire.

141. Mais en fait cette incertitude présente moins d’inconvénients qu'on ne pourrait le croire. La raison pratique qui a dicté la séparation des deux recours ne peut plus servir à tracer leur ligne de démarcalion : la nature apparente du recours ne peut pas se modeler toujours sur la nature véritable de l'organe dont émane la décision attaquée, puisque le recours en cassation réservé aux seules décisions reconnues comme juridictionnelles, ne peut pas être substitué au recours pour excès de pouvoir proprement dit, là où aucun texte ne reconnaît la substitution, opérée en fait, d’un organe juridictionnel à un organe administratif.

Mais la cause qui a dicté la distinction des recours ne cesse pas pour cela de manifester son action. Il existe, en effet, un grand nombre de questions pour lesquels le Conseil d'Etat, à l'occasion d’un recours pour excès de pouvoir proprement dit,

se refuse, tout comme dans les recours en cassation, à censurer la fausse appréciation des faits.

Ce refus du juge n'est pas dû à l'absence de règle liant la compétence administrative : la règle existe iei, il y a pour l'intéressé un droit subjectit, l'examen Juridictionnel des faite s'impose bien plus impérieusement que là où il s'agit d’adapter à un cas particulier, une définition aussi vague que celle de l'crdre public. Le Conseil d'Etat refuse d'apprécier, par exemple, l'indigence alléguée parce que d’autres ont déjà pratiqué, à son propos, un examen présentant les garanties juridictionnelles. Le Conseil d'Elat s’abstient, parce qu'une partie de la tâche a déjà été accomplie.

Le recours en cassation, avons-nous dit, est un recours pour excès de pouvoir qui n'a pas évolué parce que la nécessité ne S'en faisait pas sentir. Il y a aussi des recours our excès de pouvoir qui, tout en gardant cett» dénomination, n'évoluent pas parce que la nécessité ne s’en fait pas sentir. La même cause produit donc les mêmes effets à propos de recours nominalement différents qu'elle contribue à rapprocher.

Il en est donc finalement de la distinction entre le recours en Cassation et le recours pour excès de pouvoir, comme de l'abandon de la théorie du ministre juge (voir chap. XIV) elle présente un intérêt bien inférieur à celui qu'on pourrait attenare à première vue, car elle ne modifie pas l’action de certains éléments constants de la justice administrative : ici divi. sion du travail entre les diverses juridictions successivement compétentes, là collaboration de l'Administration active et du juge. Dans les deux cas l'adoption de tel ou tel point de vue n’a d'importance pratique que pour quelques questions de procédure :* recevabi::té de l'opposition par exemple.

Cet intérêt justifie ‘1 assurément les efforts faits por; détreniner quetles sont les autorités qui relèvent vratiment du Conseil d'Etat par la voie du recours en cassation, mais pour la auestion étudiée ici. 1l convient surtout de rechercher les organes dont le Conseil d'Etat se refuse à contrôle» les appréciations de faits, la qualification du recours restant secondaire.

A) Nous avons déjà rencontré (n° 89) une restriction des

pouvoirs du Conseil d'Etat là où existaient des commissions de discipline. Nous avons cependant étudié ce cas en même temps que toutes les autres hypothèses dans lesquelles l'appréciation des faits est réservée à l'Administration parce que cette appréciation, dans la décision attaquée, n'était pas, juridiqueent parlant, celle de l'organe délibérant, mais elle de l’administrateur actif ayant pris la décision en causé après avis ; la loi n’avait donné aucun pouvoir aux Commissions Consultatives, leur intervention n'était ni générale, ni toujours suffisamment indépendante, elle n’était jamais décisive en pr'acipe.

Elle ne pouvait donc pas être juridiquement invoquée dans les arrêts et le Conseil d'Etat pour suppléer aux insuffisances politiques, a procédé, nous l'avons vu, à un contrôle étendu des limitations internes.

«Mais dans d’autres cas où ces causes de confusions disparaissent, la situation est beaucoup plus nette. Les arrêts excluent rigoureusement, expressément, constamment tout examen du fait, y compris @elui que nécessiterait le contrôle des limitations internes. Quelles sont donc les autorités auxquelles cette dernière jurisprudence est applicable ? I suffira d’énumérer celles qui existent encore ou ont existé dans les vingt-cinq dernières années.

B) Il faut tout d’abord noter bien entendu les autorités contre les décisions desquelles on s'accorde à reconnaître que le recours en cassation est seul ouvert.

a) Le Conseil Supérieur de l'Instruction publique, la Cour des Comptes et le Conseil de Revision, la Commission Supérieure des bénéfices de guerre -— (voir les conclusions de M. Berget sous l'arrêt Villes 10 Août 1918, et Gadoulens, 13 Décembre 1918) — la Commission Supérieure de classement des Etablissements dé luxe — (voir Blanchard 16 Décembre 1921, Bizet 22 Décembre 1922, Malant 5 Janvier 1923 — l’art. 65 de la loi du 25 Juin 1920 indique que la commission statue en dernier ressort).

b) Les commissions départementales (1) de reconstitution

(1) Les commissions communales ne sont au contraire que des organes consultatifs.

foncière (Designe 19 Novembre 1924, Legillon 5 Décembre 1924) un règlement d'administration publique du 13 Septembre 1920 qualifie leurs décisions de définitives ; les commissions de lotissement (17 Juillet 1923, Sorel) ; les commissions de remembrement : (Benet Blanchet 29 Juillet 1927, Arlaux Costy 20 Mai 1927) : le décret du 10 Septembre 1920 indique dans son art. 51 que leurs décisions sont définitives à tous égards, sauf la possibilité d'un recours pour excès de pouvoir.

c) Voir pour la caisse de secours des mineurs (art. 89 de la loi du 31 Mars 1903) : Rolland 25 Mai 1908, Hubersen 18 Mars 1910. « Considérant que l'unique grief relevé sur la requête du sieur N. contre la décision de la commission spéciale de Béthune, en date du 30 Juillet 1908, est tiré de-ce qu'elle conliendrait une erreur de fait (fausse appréciation du revenu) que même en la tenant pour établie, cette erreur ne saurait constituer un excès de pouvoir ou une violation de la loi. »

Voir aussi pour les commissions de remboursement des marks aux Alsaciens-Lorrains : Kruhm 28 Octobre et 23 Novem- Dee 1927

C) La nature véritable des commissions cantonales et départementales d'assistance est discutée. M. HAURIOU (S. 13-3-65) y voit des autorités administratives, mais dans une note au S. 23-3-57, il indique qu'elles se rapprochent cependant d’une juridiction, et se demande si le Conseil d'Etat n'aurait pas désormais l'intention de les traiter comme elles. (Voir pour la nature juridictionnelle, BONNARD À. D. P. 1923, p. 385, comp. DEROUIN et Worms Traité de l'Assistance 1. I, p. 281).

Le Conseil d'Etat ne semble pas avoir pris parti dans la question, mais par une jurisprudence constante il décide que la commission centrale apprécie souverainement les ressources d'une personne qui réclame l'assistance (Préfet de la Savoie 22 Juillet 1921, Cabroch 2 Juin 1922, Germain Rousseau 6 Juillet 1923) ou la gravité de l'infirmité et l'incapacité de travail (Sterling 14 Juin 1918) (1).

(1) Par contre, lorsque les contestations portent sur le domicile de secours (art. 3 et 4 de la loi du 14 Juillet 1905, l’art. 35 de la même loi donnant compétence au conseil de préfecture), le Conseil d'Etat connait en appel le fond même du litige en vertu du principe de procédure suivant lequel la voie de l'appel, à l'exclusion du recours pour

Le Conseil d'Etat est également incompétent pour apprécier les ressources de l'administré lorsqu'il s'agit de décisions rendues par la Commission cantonale d’assistance aux /emmes en couches (Préfet Savoie c/Dame Gronon 17 Décembre 1920 ; Le Hir 30 Janvier 1924, Moulin 29 Juillet 1925 « le requérant n'invoque aucun moyen d’excès de pouvoir ») l'art. 47 de la loi du 15 Juillet 1893 indique qu'il est statué souverainement par une commission cantonale.

Un arrêt du 6 Février 1924 (Siephen), étend du reste cette force des appréciations de fait au cas où le préfet statue à la place de la commission (quand l’assisté n'a pas de domicile dans la commune de résidence).

Cette jurisprudencé s'étend enfin aux différentes commissions qui statuent sur l'octroi d'allocations aux militaires (Casanove 4 Mars 1925) aux soutiens de famille (Abbiteboul 23 Juin 1911), aux réfugiés (Pousardin 26 Mars 1924).

D) De même les commissions de classement pour les emplois réservés prévues par la loi de 1905 sur le recrutement, possèdent un pouvoir souverain d'appréciation (Bageret 26 Juin 1908) à propos de la moralité des candidats : Tran d'Ouesteau, 5 Juillet 1912, « qu'il appartient à la commission de classement d'apprécier la moralité des candidats aux emplois réservés en vertu de la disposition de l’art. 1° du décret du 26 Août 1905, que cette appréciation n’est pas susceptible d'être discutée devant le Conseil d'Etat au contentieux. » Idem Jameau 17 Janvier 1913. Le pouvoir d'appréciation de la commission demeurant entier, même lorsque le requérant ayant été condamné, a bénéficié d’une réhabilitation et obtenu de nouveau son certificat d'aptitude professionnelle (Pierrard 30 Décembre 1921) id. Brassini 7 Avril 1922, Bertrand 24 Mars 1922, Boudet 8 Juin 1921 (l'arrêt parle de « lopportunité des appréciations de la commission », voir aussi pour ce libellé, Ville 21 Février 4997)

Et pour les commissions prévues par le décret du 44 Juil-

excès de pouvoir, ou du recours en cassation, est seule ouverte contre les décisions des conseils de préfecture (Commune de Faucigny, 1er Février 1911, Maire de Pont Favergier 14 Janvier 1910 18 Septembre 1918 Ville de Paris, Chateauvillain 26 Mars 1918, etc.….). Idem à propos de l'internement d’un aliéné : Cne de Cabanal 24 Juin 1925,

se JT

let 1916, art. 10 : Buresi 4 Juillet 1993, Rouillet 2 Avril 1924, (qui relève toutefois l'absence de détournement de pouvoir), Jourdain 2 Novembre 1923.

Par contre une fois donné, l'avis de cette commission doit être suivi (Gurta 10 Août 1918). Un nouvel examen médical ne saurait être prescrit (Leccia 3 Juin 1927).

E) À la différence du conseil de révision, les commissions de réforme ne Sont pas pour certains auteurs de véritables juridictions. (Gugliemi 18 Mai 1917), v. aussi FONT REAULX, p. 107. Mais dans plusieurs arrêts le Conseil d'Etat se refuse à examiner les appréciations de fait de ces commissions (voir Tisserre 18 Mai 1917, Gely 6 Août 1920, Huault 16 Juin 1926, à propos de classement dans le service auxiliaire). De même pour les décisions des conseils de régiment refusant un rengagement en raison d’une appréciation prétendue inexacte de l’état de santé du requérant : (Chaïllon 7 Août 1911).

Un arrêt du 18 Mai 1917 (Jeanneret) paraît cependant admettre la possibilité d’un contrôle du détournement de pouvoir qui aurait été commis en présentant un soldat classé au service auxiliaire à la commission, en vue de son classement au service armé. De même l'arrêt Tisserre précité constate que le requérant à bien été examiné individuellement. Un arrêt du 27 Novembre 1922 (Salzes) admet encore la possibilité de prouver l'existence de manœuvres dolosives entachant la régularité de la décision prise.

On retrouve ici un contrôle qui rappelle un peu celui que nous avons déjà signalé ci-dessus (p. 187) : tout de même que le Conseil d'Etat assure un exercice normal du pouvoir discrétionnaire, il assure ici une exécution normale de la fonction juridictionnelle. 11 constate, sans reculer pour cela devant Ja possibilité d’un examen du fait, (l’arrêt Salzes parle même d'une enquête éventuelle) que l'organe dont émane la décision attaquée a bien été un juge convenable.

F) On retrouve ces préoccupations dans le contentieux des examens et des concours. Un arrêt du 23 Juin 1922 (Froment), rejette le recours dirigé contre les opérations d'un jury de concours en constatant qu'on n’invoque pas la violation d'un

texte législatif ou d’un règlement : l'arrêt ajoute qu'on n'ad-

ape

ministre pas la preuve d’une faute du jury, ce qui est l'affirmation d’un certain contrôle de la sincérité des opérations. (Id. Genestan 30 Juillet 1920 et Gausset 21 Novembre 1919) (V. sur la nature des jurys de concours la note de M. HAURIOU, S. 1896, 3-66).

Un arrêt du 21 Novembre 1919 (Caissel) constate : « Que la détermination exacte des limites en deçà desquelles les questions inscrites au programme du baccalauréat, permettent d’interroger les candidats, constituent un point de fait laissé à l'appréciation des examinateurs, sous le contrôle des autorités universilaires et sur lesqueis il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant an contenüecx, de se vrononcer. »

Le Conseil d'Etat rejette de mème (Bourgoin 11 Mai 1922), un recours relatif aux notes de sortie de Polytechnique. « La requête qui ne présente à juger que la question d'appréciation des faits, sur laquelle il à été définitivement statué par l’autorité compétente, n'est fondée sur aucun moyen d'excès de pouvoir qui puisse êlre soumis au Conseil d'Etat. » Idem pour un examen d'entrée à Navale (Dampierre 11 Août 1869). Un arrêt du 28 Février 1919 (Thomas), déclare que 1€ ministre et la commission de classement arrêtent souverainement les inscriptions sur la liste des candidats à l'emploi de maître armurier.

Mais on peut réclamer la reclificalion d'une erreur malériclle commise dans le calcul des notes (Goyot 12 Février 1909.) Et de même, à propos d'un concours d'endurance pour véhicules militaires, le Conseil d'Etat reconnaît le pouvoir d’appréciation de la commission, mais i! se livre à un contrôle assez serré des faits et des incidents survenus au cours des épreuves, notamment quant à l'importance des avaries sur lesquelles le jury s’est fondé pour écarter certaines voitures de la compétition (Blum 15 Mars 1912).

142. Dans tous ces cas c’est la jurisprudence qui a exclu l'examen de fait, mais la loi du 10 Août 1871 a pris elle-même directement partie à son propos.

Lorsqu'il s’agit de l'ouverture, du classement, du redressement, ou de la déclaration de vicinalité des chemins ordinaires, l’art. 88 de cette loi décide que les décisions de la commission départementale pourront 1) être frap-

pées d'appel devant le conseil général pour cause « d’inopportunité ou de fausse appr éciation des faits » (le texte lui-même rapproche ces deux notions). 2) Elles pourront être « déférées au Conseil d'Etat statuant au contentieux, pour cause d'excès de pouvoir ou de violation de la loi, ou d’un règlement d’administration publique. » Les moyens de fait sont opposés ici, par la loi aux moyens d’excès de pouvoir ; les recours prévus sont distincts, l'usage de l’un ne conserve pas les délais de l'autre (LAFERRIÈRE Il, p. 467, Lesvergnais 1% Février 1884, Bonvin 9 Janvier 1883, Perrette 2 Novembre 1993) et celui qu'on qualifie de recours pour excès de pouvoir semble s’apparenter beaucoup au recours en cassation.

A) De nombreux arrêts du Conseil d'Etat constatent que l'opportunité de la décision attaquée, ou la fausse appréciation de faits sur laquelle elle repose, ne sauraient être discutées devant le Conseil d'Etat : à propos d’un refus d’ouverture des chemins (Tallones 24 Juillet 1925) ; de leur classement (Vve Durand 22 Novembre 1918) ; de leur élargissement (Bous- : sajol 42 Mai 1911, Chavarin 16 Juin 1922) ; d'un redressement (Sté Tonnelleries 9 Juillet 1920). La même distinction est applicable aux chemins ruraux (voir art. # et 13 de la loi du 8 Août 1881) : « Considérant que d’après l’art. 88 de la loi du 10 Août 1871, et l’art 4 de la loi du 20 Août 1881 combinés, c’est devant le conseil général que doivent être frappées d'appel devant le conseil général pour cause « d'inopporciation des faits, la délibération de la commission départementale ; que dès lors le requérant ne saurait à FPappui du recours pour excès de pouvoir, contester devant le Conseil d'Etat l'utilité ou l'opportunité de l'ouverture du chemin. » (Algrain 24 Juillet 1914 et Leblond 3 Mai 1907) Genries 18 Mars 1921:

B) Cependant, le Conseil d'Etat exerce, en réalité, même ici, un certain contrôle des faits, tout au moins indirect : il fait rentrer, dans la notion de l'excès de pouvoir, le détournement de pouvoir, et les arrêts précités avant de se refuser à discuter l'opportunité, relèvent qu'il n'y a pas eu de détournement de pouvoir.

: Pour écarter celui-ci, le Conseil d'Etat n'hésite pas à recherchér si la mesure prise présentait une utilité quelconque,

et semble bien permettre ainsi une preuve indirecte du vice al'égué : Duplan 12 Décembre 1902. « Considérant qu'il résulte des termes mêmes de la délibération attaquée, ainsi que des autres pièces versées au dossier, que l’ouverture du sentier traversant la propriété du requérant, aura pour effet d'abréger pour les habitants du hameau de Gurlay la distance à parcourir entre le hameau et le centre de la commune de V... rejette... » (Idem Vandenbosch 26 Décembre 1913). Dans un arrêt du 30 Juillet 1915 (Bondaz) on lit au contraire : « En attribuant à ce chemin dans cette partie une largeur de 37 m., la commission départementale n’a pas eu en vue les besoins de la circulation, mais a poursuivi, dans un intérêt autre que celui de la vicinalité, l'incorporation au chemin de terrains appartenant aux parties. » (La commune repoussait cette allégation). Idem Vey 10 Mai 1901 (on avait exproprié sur une trop grande profondeur), Raynaud 28 Février 1902, Sallerin 29 Janvier 1907.

La différence de ce contentieux avec celui de lalignement par exemple, apparaît donc comme moins sensible qu’au premier abord. Parfois même il semble que la violation de la loi qui motive l’annulation, provient uniquement d’une fausse appréciation des faits : Vallée 26 Mars 1915. « Qu'il est établi par l’instruction que la commission départementale a attribué au chemin de M.. une largeur uniforme de 6 m. alors que ledit chemin présentait à son point de départ, à l’époque où est intervenu l’arrêlé de reconnaissance, une largeur supérieure ; qu’ainsi ledit arrêté a été pris en violation de la disposition précitée. »

Mieux que tous autres, semble-t-il, ces arrêts font ressortir l'impossibilité de séparer, a priori, la fausse appréciation des faits et la violation de la loi ; et montrent ce qui rentre d'arbitraire dans les séparations inévitables pratiquées par les tribunaux. Ils montrent aussi que le Conseil d'Etat tient compte, moins des définitions ambigues contenues dans la loi, que des garanties réelles d'impartialité que présentent aux particuliers les autres recours préalables ou simultanés mis à leur disposition,

Ainsi reparaît une fois encore le motif profond qui, à travers l’allusion à la forme du recours pour excès de pouvoir, et à son incompatibilité avec l'examen du fait, réalise l'unité véritable de cette jurisprudence : y a-t:il eu un examen pré-

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sentant des garanties d'objectivité suffisante ? C'est la question que se pose le Conseil d'Etat pour savoir s'il élargira le recours pour excès de pouvoir, ou s'il lui conservera son étroitesse primitive.

Et comme les garanties que présentent les différentes autorilés varient lentement de l’une à l'autre, il y a pour le Conseil d'Etat entre le contrôle complet qu'il exerce sur la fixation des distances d'un cimetière par rapport aux habitations agglomérées par exemple, et son abstention dans les affaires de pensions soumises à la loi de 1919 (1), des types intermédiaires comme celui du contrôle sur le classement des voies rurales.

143. Ainsi tantôt la loi elle-même prend partie sur le caractère d'un organe, en donnant à ses décisions un caractère définitif (c'était le cas auquel pensait LAFERRIÈRE), les arrêts déduisent alors de la nature juridictionnelle affirmée par le législateur, la procédure à suivre ; tantôt, au contraire, 1à où le législateur n'a pas pris parle, le Conseil d'Etat suit la marche inverse, il considère la procédure prescrite par les textes, constate qu'elle est semblable à celle qu'il imposait tout à l'heure lui-même comme un effet de la nature juridictionnelle et en déduit, pour les décisions prises suivant cette procédure, une nature juridictionnelle ainsi que des voies de recours semblables à celles qui sont assignées aux décisions reconnues comme juridictionnelles par la loi.

L'observation des formes habituelles aux tribunaux, par un organe non défini, dans la loi, produit donc les mêmes conséquences que la reconnaissance, par la loi, du caractère juridictionnel d’un autre organe. Le Conseil d'Etat tend ainsi, en dernière analyse, à confondre la question de savoir s'il y eut intervention d’un juge, et celle de savoir s’il y a eu obser-

vations de garanties équivalentes à celles que comporte l'exa-

(1) Voir sur la manière dont est conçue la distinction du droit et du fait, vis à vis des organes nettement juridictionnels, comme les tribunaux de pensions par exemple, FONT REAULx. On retombe ici dans le cas normal d'une répartition de compétences entre tribunaux, la jurisprudence du Conseil d'Etat s'apparente beaucoup à celle de la Cour de Cassation, Nous n'insisterons donc pas Sur ce point.

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men juridictionnel. Ces deux questions n’en font qu'une dans sa jurisprudence : la qualification de l'organe dépend de ces caractères formels (nous verrons d'ailleurs chap. XIV) que logiquement il doit toujours en être ainsi.

Il serait intéressant de poursuivre davantage l’analyse de la jurisprudence pour déduire, des cas où l’examen du fait est exclu (malgré l'existence d’une compétence liée), les caractères auxquels le Conseil d'Etat reconnait l'examen, pratiqué par d'autres, sur lequel il se dispense de revenir.

Il faudrait entreprendre l'étude détaillée de la législation relative à chacun des organes visés, et le laconisme des arrêts, qui rendent imparfaitement l'étendue des investigations opérées, empêcherait probablement d'aboutir à des résultats suffisamment certains.

On constate cependant que les organes énumérés ci-dessus sont des autorités « en marge » de l'Administration active, qui n'interviennent que pour statuer sur des questions déterminées, dont les décisions ne peuvent plus être réformées, sont définitives ou tendent pratiquement à l'être. Les textes applicables permettent d'autre part aux intéressés de se faire entendre devant presque toutes ces autorités, organisent le débat préalable avec l'intéressé » dont parlait déjà LAFERRIÈRE. Liberté à l'égard de l'Administration active, participation des intédre devant presque toutes ces autorités, organisent «le débat seil d'Etat pour pouvoir se récuser nonobstant l'existence d’une règle qui liant la compétence de l'autorité exécutive. semblerait devoir inciter la Haute Juridiction a examiner le fond de l'affaire. Y a-t-il alors recours de cassation ou recours pour excès de pouvoir, proprement dit ? C’est là une question secondaire, nous l’avons vu.

Ici encore, par conséquent, la persistance des distinctions de procédure, des considérations tirées de la forme du recours concorde dans son effet, sinon avec la nature de la règle de droit applicable, du moins avec un principe de division du travail qui régit toute la jurisprudence du Conseil d'Etat.