Mais cette concordance disparaît pour d’autres ques

tions.

A) Le Conseil d'Etat affirme que l'étendue de ses investi-

gations est différente dans le contentieux de l'annulation et dans le contentieux de pleine juridiction — lorsqu'il refuse d'annuler la révocation d’un employé qui conteste les faits qui lui sont reprochés, mais lui accorde une indemnité parce que la municipalité a commis une faute.

Marc (2% arrêt) 20 Juin 1913 « Considérant que si par déci: sions de ce jour, le Conseil d'Elat a reconnu que l'arrêté de renvoi du sieur Marc n'était pas enltaché d'excès de pouvoir, il y à lieu d'apprécier à l’occasion de la demande d’indemnité présentée par le sieur Mare si la mesure dont il a été l'objet était justifiée. » L'arrêt constate ensuite que le requérant n’a pas commis de faute. L'arrêt précédent avait rejeté le recours pour excès de pouvoir, én se refusant à discuter « l’opportunité de la mesure prise. »

V. aussi Rousseau 21 Février 1913, Lhaudon 13 Mai 1921, Hébert 1% Mars 1918, (deux arrêts dont l’un annule la révocation parce qu'elle était irrégulière, et l’autre accorde l'indemnité parce que la révocation était injustifiée) ; inversement, deux arrêts Delbaert du 28 Février 1913, dont l’un refuse l'indemnité parce que la révocation était justifiée au fond, et dont l’autre annule la même révocation, de façon purement platonique par conséquent, parce qu'elle était irrégulière en la forme. Un arrêt du 3 Août 1928 (Bacon) rappelle, du reste, que le recours pour excès de pouvoir n’est pas pour un fonctionnaire le préalable forcé d’une demande d’indemnité (1).

I est pourtant certain que les deux questions sont logiquement liées : si la municipalité n’a fait qu'user de sa liberté, elle n’a pas commis de faute : « neminem ledit qui suo jure utitur ». Elle n’a commis une faute qu’en excédant sa liberté et sa décision est alors illégale ; M le Commissaire du Gouvernement TEISSIER l’indiquait sous l’arrêt Le Berre 29 Mai 1903 et Répertoire Becquet t XXIII p. 188 (1).

(1) Cette jurisprudence ne s'applique d’ailleurs pas à toutes les matières : pour la police municipale, par exemple, la question de la légalité est la même dans les deux contentieux (Tresallet 16 Juillet 1926).

(1) C'est pour résoudre la contradiction des arrêts que M. Duez, (p. 48), propose d'expliquer par la théorie du risque l'octroi d’une indemnité pour renvoi brusque. Mais la théorie du risque n'est pas adoptée dans cette matière par le Conseil d'Etat,

B) Dans un certain nombre d’arrêts rendus pour diverses matières et visés au Recueil Lebon, sous la rubrique « Procédéure, Ministère d’Avocat », le Conseil d'Etat déclare irrecevable le recours formé sans ministère d'avocat par le motif qu'il présentait uniquement à juger des questions de fait et qu'il ne saurait dès lors être un recours pour excès de pouvoir bénéficiant de la dispense du décret de 1864.

a) L'art. 3 de la loi du 9 Avril 1918 institue un pécule pour les militaires décédés par suite de maladies contractées en service. Les avants-droit des victimes ont souvent déféré au Conseil d'Etat les décisions de refus de pécule, qu'ils considéraient comme fondés sur une inexacte appréciation des faits. Le Conseil d'Etat s’est refusé à admettre qu'un grief semblable pouvait fonder un recours pour excès de pouvoir. (Tarrisse 43 Janvier 1922, Le Bouil 28 Avril 1926, Vincent 20 Février 1924, Boileau Poulet 8 Juin 1923, elc.). Par contre, là où le recours est introduit par un avocat, le Conseil d'Etat en examine le bien fondé. (Le Rolland 16 Mars 1933).

b) De même pour l'évaluation de diverses indemnilés administratives : Marani 28 Avril 14926 (frais du personnel auxiliaire d'une recette) « Que sa requête qui est fondée uniquement sur des moyens de fait, ne peut être envisagée comme un recours pour excès de pouvoir. » ; Battesti 24 Mars 1926 (demande de calcul de l'indemnité de charges militaires suivant je taux applicable aux chefs de famille en vertu du décret du 19 Aoûi 1920) « Que la requête présente uniquement des questions de fait qui ne peuvent être discutées par la voie du recours pour excès de pouvoir. » ; Manjou 10 Mars 1926, à propos de la réclamation d'indemnité pour frais de résidence.

Cavaillé 20 Avril 1923 :.« Considérant que la requête tend à faire apprécier les circonstances de fait dans lesquelles le requérant a été appelé à effectuer son service, qui justifieraient le paiement de l'allocation prévue au décret du 12 Juin 1908, que ce litige dans les conditions où il se présente, et bien que le requérant ne prétende soulever que la question de légalité, ne saurait, par sa nature, donner lieu qu'à un recours de pleine juridiction et ne pouvait, dès lors, être introduit dans la forme d’un recours pour excès de pouvoir. »

c) Un arrêt du 13 Mars 1925 (Gabert), exclut le recours pour

excès de pouvoir à propos de questions de fait relatives à la responsabilité d'un complable. (4. pour un ordre de reversement, Verger 29 Juillet 1925).

d) L'origine d'une maladie dont dépend la question de savoir si le requérant à droit aux frais de traitement ne peut être contesté que par le ministère d'avocat. (Moine 15 Décembre 1926).

Voir aussi à propos d'un refus de congé avec traitement : Tuberti 23 Mai 1919. « Considérant que le recours susvisé n’est fondé que sur une inexacte appréciation des faits ; que par suite il ne peut donner lieu à un recours pour excès de pouvoir. » V. aussi Guillemette 13 Janvier 1920 : la maladie dont le requérant était atteint avait-elle été contractée au front, ce qui aurait empêché son renvoi des cadres, aux termes de l’art. 1 du décret du 24 Juillet 1917 ? Le Conseil d'Etat décide que « l’inexacte appréciation qui aurait été faite par le ministre, d’après le requérant, des origines de sa maladie, n’est pas de nature à êlre invoquée comme moyen d'annulation pour excès de pouvoir. »

e) De même pour les habitations à bon marché (loi du 12 Avril 1906) : Carpentier 24 Novembre 1911. « Considérant que l’unique grief relevé par le sieur C... contre la décision attaquée est tirée de ce qu'elle contiendrait une inexacte appréciation du degré de salubrité de l'immeuble dont il s’agit ; que le fait invoqué alors même qu'il serait établi, ne saurait constituer un excès de pouvoir ou une violation de la loi. »

Les arrêts récents analogues à ceux que nous venons de citer, ne paraissent pas, il est vrai, très nombreux, mais ils attestent une disposition d'esprit toujours moins favorable à l'examen du fait dans le recours pour excès de pouvoir, que dans les autres recours. Cette disposition ne se manifeste pas plus souvent en partie à cause de la prudence des requérants et surtout de leurs avocats : sous l'influence des arrêts précités et de la doctrine traditionnelle pour laquelle le Conseil d'Etat est juge du droit seul dans le contentieux de l'annulation, les conseils juridiques des administrés leur recomman- dent de former des recours de pleine juridiction pour discuter les faits. C’est ainsi que les demandes d'annulation, en cas de

révocation, sont beaucoup plus rares que les demandes d'indemnités de la part des employés communaux sans statut.

145. Ces arrêts qui excluent le recours pour excès de pouvoir parce qu'il s’agit d’une contestation de fait sont en con- {radiction avec plusieurs des principes applicables.

a) Tout d'abord la contestation de fait n’exclut pas le recours pour excès de pouvoir, puisque d'innombrables arrêts rendus sur ce recours tranchent des questions de fait (v. p. 227 les conclusions de M. ROMIEU).

b) Si l’on considère le fondement légal du droit de recours, il doit être cherché soit dans des textes particuliers à une matière déterminée, soit dans des règles générales ; ces der- nières sont, en droit français, la responsabilité à raison d'une faute, le principe suivant lequel la violation d’un droit contractuel donne naissance à un recours contentieux, enfin la loi de 1790, rappellée par la loi de 1872, qui prévoit le recours pour excès de pouvoir.

On pourra parfois hésiter sur la qualification d’un recours ouvert par un texte spécial : Selon M. ROMIEU (arrêt Jacquin), « lors donc qu'on se trouve en présence d’une disposition de la loi qui prévoit un recours au Conseil d'Etat, sans le définir, et que ce recours est dirigé contre des actes d'autorité de l'Administration, il nous paraît indubitable que ce recours rentre de la manière la plus directe dans la catégorie des recours pour excès de pouvoir. » La jurisprudence ne consacre pas toujours celle thèse (v. ci-dessous n° 156). Mais il est certain que là où aucun texte n’a prévu de recours, celui que l’on forme sans demander le paiement d’une indemnité et sans invoquer un droit contractuel, est, soit un recours pour excès de pouvoir, soit un recours irrecevable comme n'étant autorisé par aucun texte.

Très souvent ces recours sont formés avec le ministère d'avocat, le Conseil d'Etat n’a pas alors à se prononcer explicitement sur leur nature, puisqu'ils réunissent, s'ils sont recevables, des conditions de formes suffisantes pour toutes les éventualités, Aussi paraît-il souvent difficile de dire si, dans tel arrêt, le Conseil d'Etat s’est considéré comme saisi d’un recours pour excès de pouvoir : la loi de 1790 n’est pas visée

STAR à

dans beaucoup de cas où il s’agit incontestablement d’un semblable recours, l’invocation de la loi de 1872 n'exclut aucun des recours concevables.

Mais si l’on examine la question de plus près on s'aperçoit qu'en admettant la recevabilité de ces recours inommés, la Iaute Juridielion s'est imphcilement prononcée sur leur nature puisque n'élant prévues par aucun texte spécial, ils n'auraient pas été recevables s'ils n'avaient pas été des recours pour excès de pouvoir ;et le fait que le Conseil d'Etat ne prend même pas expressément partie sur la nature des recours qui soulèvent pourtant des contestations de fait (v. p. 206 et Suiv.) prouvent combien celles-ci influent peu sur la qualification du recours.

c) Comment en serait-il autrement d’ailleurs puisque des arrêts de principe donnent, pour la recevabilité du recours pour excès de pouvoir, un critère qui n’a rien à voir avec l'existence d'une contestation de fait ?

L'arrêt Lafage du 8 Mars 1912 a admis le recours conre la décision refusant à un fonctionnaire le paiement d’une certaine indemnilé. La décision annulant ce refus équivalait pratiquement à la condamnation de l'Etat au paiement d'une indemnité. M. le Commissaire du Gouvernement PICHAT, a cependant insisté sur le fait que la recevabilité du recours pour excès de pouvoir n'exigeail que trois conditions :

1) Acte émané d'une autorité administrative ;

2) Violation d'une disposilion légale ou règlementaire, et non d'une règle contractuelle ;

3) Enfin absence de recours parallèle (un autre recours devant le Conseil d'Etat n'étant pas un recours parallèle). Et il ajoutait : « Ne réduisons pas le recours pour excès de pouvoir, laissons-le être un instrument mis à la portée de tous pour la - défense de la légalité méconnue. »

Le Conseil d'Etat lui-même, dans son arrêt conslatait que le recours « met seulement en question la légalité de l'acte de l'autorité administrative. » Dès lors, comme le dit M. HAURIOU (dans sa note S. 1913-3-1), résumant la pensée de M. PICHAT, la distinction des deux contentieux (en dehors des cas où Île recours invoque la violation d’un droit contractuel) « n'est plus qu’une affaire de conclusions au gré du requérant. Si le requé-