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rant ne veut conclure qu’à l'illégalité de la décision, recours pour excès de pouvoir, s’il veut conclure à la responsabilité, recours contentieux ordinaire, son choix est libre. »

Le rapprochement des deux contentieux les rend donc souvent interchangeables au gré du requérant et rien ne justifie plus les arrêts que nous venons de citer qui exigent le minisière d'avocat : car dans toutes ces espèces, les requérants avaient choisi, ils demandaient l'annulation d'une révocation, d'un refus de pécule, et non une condamnation de l'Etat, leur requête ne mettait en jeu que la légalité de la décision prise. puisqu'ils soutenaient que le pécule avait été refusé dans un cas où il‘élait de droit, Lorsqu'un congé n° 1 à été refus malgré une maladie contractée en service, le Conseil d'Etat annule la. décision (p. 209) pour excès de pouvoir ; ne devrait-il pas de la même manière, pour les mêmes raisons, annuler le refus de délivrer un pécule puisque la loi en fait un droit pour les ayants-cause du militaire, dont le décès est imputable au service ?

On arrive encore à la même conclusion si l’on adopte la distinction proposée par M. HAURIOU dans sa note précitée. « Si le point de vue qui s'impose est celui d'une décision envisagée dans son effet exécutoire, recours pour excès de pouvoir, si le point de vue qui s’impose est celui d’une opération exécutée, recours contentieux ordinaire ». On ne peut se placer ici qu'au premier point de vue ; c’est la décision exécutoire de refus qui est attaquée.

Comment les arrêts peuvent-ils done affirmer qu'il s'agit ici d'un recours de plein contentieux ?

146. Pour expliquer leur solution, on peut, en se plaçant à un point de vue différent de celui de l'arrêt Lafage, considérer que le décret de 1806 x assujetti les recours contentieux à des formes déterminées (notamment au ministère d'avocat) et que le décret de 1864 n’en a dispensé que le recours pour excès ue pouvoir, que la différence ainsi établie s'impose « ratione autoritatis » sinon «auctoritale rationae »,et qu'il ne saurait dépendre des particuliers de s'y soustraire par une ingénieuse rédaction de leurs conclusions, Prise à la lettre, la doctrine de l'arrêt Lafage conduisait, peut-on dire, à supprimer le contentieux de l'indemnité proprement dit. Partout où le Conseil

d'Etat est juge de première instance, en effet, la règle de la décision administrative préalable oblige le requérant à demander l'annulation de celte décision qu'il a dû provoquer. Les conclusions des requêtes en indemnités demandent done toujours au Conseil d'Etat : 4) d'annuler la décision de refus du ministre, du préfet ou du maire ; 2) de condamner FAdminisration au paiement de la somme réclamée,

Il aurait suffi aux requérants de supprimer la seconde phrase de leurs conclusions pour éviter le ministère d'avocat, tout en arrivant loujours à des résultats effectifs sémblables. Cette conséquence méconnaitrait certainement l'exigence du décret de 1806, ei présenterait des inconvénients praliques considérables, Habilement conseillés, et n'étant plus arrêtés par les frais élevés de procédure, les fonctionnaires parviendraient à faire le Conseil d'Etat juge de tous les litiges qui les intéressent, grâce à des pouvoirs dont l'instruction serait compliquée encore par l'absence de tout avocat. Des recours plus téméraires et plus confus à la fois, auraient encombré le Conseil d'Etat et, entravant son fonctionnement, aurait fâcheusement compensé, pour la bonne administration de la justice, l'avantage résultant de facilités nouvelles données à certains justiciables..

C'est pour éviter ce résultat que la jurisprudence est revenue à une distinction plus stricte des deux contentieux, à une application plus large de la théorie du recours parallèle, Pour se préserver d’un véritable afflux de recours, le Conseil d'Etat, que le législateur n'avait pas aidé, malgré le développement continuel du contentieux administratif, a dû revenir à l'esprit des décrets de 1806 et de 1864, alors qu'il avait jusque-là retenu seulement la lettre des textes qui limitait l'application du recours pour excès de pouvoir. Le caractère et l'inspiration pratique de ce revirement de jurisprudence sont reconnus par M. ALIBERT (p. 145) qui les présenté comme un retour à la théorie du recours paralièle (4).

Mais il convient d’ajout:r que ces considérations pratiques entraînent parfois le rejet du recours en annulation là où il n'existe même aueun recours parallèle ; par exemple, lorsque

(1) Voir sur le rôle de ces considérations pratiques à propos de renvois devant le conseil de préfecture Font REAULX, p. 339,

le fonctionnaire demande l'annulation de son renvoi des cadres, (arrêt Guillemette du 13 Janvier 1920 précité), il ne réclame certainement pas une condamnation pécuniaire, même sous une forme déguisée. Le Conseil d'Etat saisi d’une contestation qui lui paraissait confuse, où! l'erreur administrative n’était pas évidente et où le droit individuel demeurait assez accessoire, devait pratiquement choisir entre l’examen de pareils litiges et d’autres plus importants, le moyen matériel d'examiner les uns ef les autres lui faisant défaut.

Pour arrêter l'extension de ‘sa compétence par un appel aux distinctions traditionnelles abandonnée ailleurs, le Conseil d'Etat s'est sans doute laissé influencer par la faiblesse du droit individuel invoqué, par l'opposition entre les faits constants et les faits contestables, (comp. p. 181, les conclusions de M. CORNEILLE à propos d’un transfert de cimetière).

« Tout examen quelque peu approfondi de la jurisprudence du Conseil d'Etat conduit à penser que la Haute Assemblée est avant tout une juridiction d£ fait : elle hésite à formuler des principes généraux. La plupart de ses décisions sont fondées sur des circonstances de fait » (FONT REAULT p. 385).

Ce sont des considérations de cet ordre qui expliquent sans doute l’abstention du juge et la persistance de la jurisprudence ancienne modifiée ailleurs. Ceux qui seraient tentés de reprocher au Conseil d'Etat ces décisions devraient se demander ce qui a été fait pour permettre à la juridiction administrative de suffire aux tâches accrues que lui apportaient les progrès simultanés de l’étatisme et du sentiment démocratique.

Entre l'extension de la vie administrative, la force de l’esprit de légalité, sous le Second Empire et de nos jours, quelle commune mesure ? Peut-on dire cependant que la réorganisation du Conseil d'Etat a marché de pair avec cette évolution, que le législateur a donné au contentieux administratif, toutes les juridictions subordonnées qu'il aurait dû avoir ?

147. La contre épreuve qui confirme les effets de la carence législative, est fournie par un exemple récent montrant les progrès qui peuvent être réalisés par une loi. Nous avons

montré à propos du pouvoir disciplinaire, que la réserve de l'opportunité à l'Administration était souvent motivée par une

transformation de celle Adininisiralion elle-même, mais que la netteté et l'organisalion insuffisantes de la ({ransformalion avaient empêché le Conseil d'Etat d'adopter dans celle question une attitude simple et précise : il ne pouvait ni invoquer l'existence d'organes seulement consultatifs, ni étendre leur intervention ; il ne pouvait pas matériellement, non plus examiner {ous les litiges, il avait voulu malgré tout, étendre son contrôle du délournement de pouvoir et utiliser les distirctions de procédure, afin d'offrir, par la voie du contentieux de l'indemnité, quelques-unes des garanties que ne donnait pas le recours pour excès de pouvoir.

IL faut ajouter que l'annulation d’une révocation n’aboutit pas elle-même nécessairement, pour un fonctionnaire sans staut, à la réintégration, ni même, chose plus surprenante encore, au paiement de son traitement échu entre le moment de la révocation et celui de son annulation. (Louvin 2 Mars 1932, et a contrario Trebuchet 29 Janvier 1932). L'existence ou l’absence d’un Statut paraitraient cependant, à première vue, devoir rester sans rapport avec l’exigibilité du traitement. Mais la logique juridique atténue ses conséquences pour permettre un compromis avec la nécessité de ménager les finances des petites collectivités. Le Conseil d'Etat ne peut donc pas réaliser iui-même l'extension de la garantie juridictionnelle, que commandent cependant les tendances de sa jurisprudence. Il n’est pas outillé pour faire prévaloir celles-ci. Il a besoin d’une intervention législative qui organise l'examen juridictionnel du fait et lui donne des conséquences normales.

Cette intervention semble bien s'être produite pour les employés communaux avec la loi du 12 Mars 1930, suivie du règlement d'Administration publique du 23 Juillet 1930. Ces textes qui créent un embryon de statut commun à tous les employés municipaux, ainsi que des conseils de discipline dont l'intervention est obligatoire paraissent permettre la réconciliation de la jurisprudence avec elle-même.

En atténuant la différence qui sépare les fonctionnaires à statut des fonctionnaires sans statut, ils commandent, semblet-il l'abandon de la distinction faite entre les uns et les autres au point de vue des effets de l'annulation pour vice de forme : si l’on accroit l'importance des formalités protectrices, il convient d'accroître corrélativement, semble-t-il, l'énergie

de leur sanction : annuler une révocation équivaudra donc toujours à réintégrer le fonctionnaire avec paiement de l'intégra- . lité du traitement pour l'intervalle de temps écoulé.

D'autre part le Conseil d'Etat pourra pratiquement réduire encore son examen des faits, aussi bien dans le contentieux de l'indemnité que dans celui ds l'annulation, puisque cet examen aura toujours été fait par une autorité dont les éléments opposés se neutraliseront pour assurer l’impartialité, et qui sera pratiquement mieux informé.

L'organisation technique de ce contentieux en superposant deux juridictions ramène la plus haute vers un rôle, analogue à celui d’une Cour de cassation, qui avait jadis tendu à être le sien, désencombre son activité en même temps qu’elle assure une meilleure justice. La loi de 1930 s'apparente ainsi aux lois qui ont créé toutes les juridictions administratives spéciales : elle atteste l'efficacité d’une continuité entre la politique législative et la politique jurisprudentielle (4).

(i) Voir aussi à ce propos R. D. P. 1919 p. 65, les déclarations de M. le Conseiller d'Etat HEBRARD DE VILLENEUVE, SUr les commissions. d'assistance, « La jurisprudence de la commission ratifiée par consentement tacite des parties et par la décision souveraine du Conseil d'Etat est donc établie aujourd'hui sur les bases les plus solides, ce ue facilite singulièrement le fonctionnement normal et rapide de la O1, » .