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üistiques et de la liberté du commerce et de l'industrie). I donne une vérilable consultation et lorsque cette consultation est suivie d’un renvoi devant l'Administration pour « faire ce que de droit », elle équivaut pratiquement, étant donné l’autorité du Conseil d'Etat, à un ordre,

8. A {ous ces moyens d'action du juge vis-à-vis l'Administralion, peut-on opposer des moyens d'action de l'Administration vis à vis du juge ?

Les créateurs de notre droit administratif l'avaient cru et l'avaient voulu. Ils fondaient l'incompétence des tribunaux judiciaires pour les litiges administratifs, sur le danger de donner à Ces procès des magistrats inamovibles pour juges ; ils voyaient dans l’amovibilité des Conseillers d'Etat, le contrepoids salutaire des pouvoirs excessifs qu'ils pourraient être tentés de s’arroger (voir ci-dessous chap. XIV). On sait qu'aujourd'hui cette amovibilité est parfaitement fictive, que l’histoire de la IE République n'offre pas d'exemple de sanctions disciplinaires contre un membre du Conseil d'Etat, que ceuxci sont sans doute les plus indépendants de tous les magistrats. Il serait certainement plus facile à un Gouvernement de faire voter par les Chambres des lois qui, consacrant ses desseins, soustrairaient ceux-ci à tout recours contentieux (dans l'état actuel de notre droit positif) que de briser la tradition d'indépendance du Conseil d'Etat, en révoquant par exemple ceux de ses membres qui auraient annulé, pour excès de pouvoir, les décisions administratives traduisant les desseins ministériels. Il est donc vain d’asseoir une indépendance de fait de l'Administration vis à vis du Conseil d'Etat, sur des pouvoirs depuis longtemps abolis. L'Administration n'ayant aucune action sur ses juges ne peut pas tracer, même indirectement, les limites de leurs pouvoirs.

9. Quant à la liberté d'abstention, à la faculté pour l'Administration de ne pas user de ses pouvoirs légaux, ce ne sont point des conséquences inévitables de la technique des recours offerts à l'administré : d’une part l'action en responsabilité peut se fonder sur une abstention fautive de l'Etat ; d'autre part, on conçoit très bien un recours pour excès de pouvoir formé contre le refus implicite ou explicite de prendre

une décision proposée, suggérée d’abord par le requérant à l'autorité compétente.

Et effectivement dans les cas où la loi oblige l’Administration à agir, à délivrer par exemple l’alignement individue: sollicité, ou à approuver les statuts des sociétés de secours mutuels, l'intéressé peut obtenir au contentieux l’annulation de l’abstention administrative qu'on assimile à un refus implicite : il peut pratiquement forcer l'Administration à air. Si, dans d’autres cas, son recours échoue devant le silence des textes, la liberté d'inertie que conserve alors l’Adminisration n’est qu'un des aspects du pouvoir discrétionnaire, égal ici à la différence qui existe entre la faculté et l'obligation. la première seule ayant été prévue par la loi.

Le pouvoir discrétionnaire des autorités exécutives. est donc en définitive, la seule notion susceptible de ménager à l'Administration une sphère réservée importante, par rapport aux tribunaux administratifs.

L'examen du fait par le Conseil d'Etat, solidaire de la répartion du pouvoir discrétionnaire, nous apparaitra donc, très souvent, non seulement comme une question de procédure, mais encore Comme un problème d'équilibre des pouvoirs.

Mais avant de reconnaître comment l'existence d’un pouvoir discrétionnaire de l'Adminisiration limite l’investigation juridictionnelle, il importe d'analyser clairement la notion qui commande ainsi notre étude,