LE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE DES AUTORITÉS EXÉCUTIVES

10. « Il y a pouvoir discrétionnaire, écrivait MICHOUD, (1914, tome IT, p. 3) toutes les fois qu’une autorité agit librement sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l'avance par une règle de droit. » Le « pouvoir discrétionnaire » est donc une notion essentiellement négative, c’est le PO qui n’est pas déterminé par le droit.

Il se retrouve nécessairement dans toute compétence administrative, quelque liée qu'elle ait pu être par le droit préexistant : le pouvoir discrétionnaire n’est sous sa forme la plus humble que l’inéluctable résidu du réel par rapport à la prévision humaine.

Par delà les catégories intellectuelles les plus savantes, il subsiste toujours une frange de réel qui résiste à l’analyse. Celle-ci reculera sans doute encore les limites du champ exploré, elle ne parviendra pas à y faire rentrer toute la réalité. La courbe de nos concepts, pour employer une comparaison mathématique, n’est jamais qu’assymptote au monde extérieur ; elle s’en rapproche sans cesse sans jamais se confondre avec lui.

Il en est ainsi, à plus forte raison pour la règle de droit. Si minutieuse qu'elle puisse être, comment épuiserait-elle une réalité sur laquelle elle anticipe, puisqu'elle réglemente l’ave- : nir bien plus qu'elle n’étudie le présent ? Elle ne peut envisager toute la complexité des situations qui se présenteront, ni même décrire eomplètement celui de leurs aspects auquel

LM UN IEEES

elle attache des conséquences déterminées : le législateur qui voudrait supprimer tout pouvoir discrétionnaire devrait avoir réussi à tout prévoir.

Quelque restreint que soit le rôle de l'autorité exécutive, il lui reste toujours le pouvoir, c’est-à-dire souvent la liberté, de qualifier le fait constaté qui ne coïncide pas parfaitement avec la situation prévue au texte légal. Les modalités de son intervention ne sont pas le plus souvent complètement déterminées par la loi : il y a l'autorisation conditionnelle, le refus provisoire, ete... Enfin l'autorité saisie a toujours, dans une certaine mesuré, pour la décision qu’elle va prendre, le choix de l’heure.