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Le Conseil d'Etat possède une compétence aussi étendue que possible, non seulement pour dire si l'autorisation peut être accordée (Laborie 7 Juillet 1905) mais encore pour dire à quelles conditions elle devra l'être, pour s'assurer que les précautions prescrites sont suffisantes et le cas échéant pour fixer lui-même (puisqu'il possède le pouvoir de réformation) les con ditions auxquelles cette autorisation devra être accordée (Bardot Hugues 29 Décembre 1905, Mallet 26 Avrit 1907). Il est bien juge de l'opportunité, peut prescrire toutes les mesures d’insiruction, par ex. (Duclos 10 Mai 1907), une vérification des conditions d'installation et de l'effet des mesures prises.

Mais ici encore la plénitude théorique de ses pouvoirs ne l'empêche pas de les partager en fait. Nombreux sont les arrêts du Conseil d'Etat dans lesquels on lit : « Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis du conseil consultatif des arts et manufactures que... » ; le dispositif reproduit la solution (voir par ex. Humblot 6 Décembre 1907, Frelon 9 Juillet 1915) et parfois même les conditions d’autorisation préconisées par cet avis (Cornillet 19 Janvier 1906). C'est encore un cas de collaboration de l'élément {technique avec l'élément juridique, le second réduisant son activité devant celle du premier. |

153. Cette évolution est particulièrement nette dans la matière de l'imprévision qui offre, au surplus, un exemple cu: rieux d’épuisement du pouvoir discrétionnaire par son usag juridictionnel.

A) Avant le célèbre arrêt Gaz de Bordeaux, de 1916, l’akocation d’une indemnité de compensation au concessionnaire malheureux constituait, dans la plupart des cas, une mesure gracieuse rentrant dans le pouvoir discrétionnaire de l’Administration. Lorsqu'il s'est demandé, pendant la guerre, s’il devait prescrire cette indemnisation, le Conseil d'Etat n'était évidemment lié par aucun texte, ses propres précédents étaient vagues. Ii a done détenu un instant un pouvoir discrétionnaire aussi entier que celui du législateur ; mais il s'est hâté de s’en dessaisir, d'en abuser au sens romain du mot, pour édicter dès ses premiers arrêts un corps de règles jurisprudentielles très précises (v. par ex, sur leur développement actuel

pour le calcul de l'indemnite, Marcenat 23 Janvier 1995, Fromassol 3 Décembre 1920, etc. et sur l'évolution de cette législation jurisprudentielle, les notes de M. CLosser DP 1925 3-17 et 1927 3-17).

Il est aujourd'hui possible de déterminer assez précisément et complètement les éléments qui doivent entrer en ligne de compte pour le calcul de l'indemnité, la matière de l'imprévision est désormais de celles où le pouvoir discrétionnaire est le plus réduit par la compétence liée. Mais c’est le juge luimême qui s’est ici attaché, dans ses motifs, à lier sa propre compétence, pour la sécurité des droits individuels. Investi des pouvoirs du législateur, i! n’a pas hésité à faire œuvre de législateur.

b) Si l'on compare à présent les motifs des arrêts du Conseil d'Etat, qui ont eu ce rôle créateur d’un droit nouveau, avec leur dispositif, on constate que celui-ci se borne à résumer ceux-là, qu'il renvoie presque toujours devant des experts méême lorsque ceux-ci dans leur premier rapport avaient mal compris leur mission (Gaz la Gatat 19 Février 1926, Gaz de Brive 8 Août 1924, etc...), et ne prononce que très rarement des condamnations. Selon M. ALIBERT (/mprév.) c'est seulement le 16 Juin 1920, dans un arrêt Ville de Cette, que le Conseil d'Etat a la première fois fixé lui-même le quantum des indemnités. « Si l’on consulte, écrit M. ALIBERT (p. 27), les rares arrêts par lesquels le Conseil d'Etat passant de la fhéorie à la pratique, a dû effectuer lui-même la répartition des pertes. Il fixe donc parfois lui-même l'indemnité, mais, le plus souvent, il le fait « par personne interposée. »

Les arrêts du Conseil d'Etat sont ici principalement des arrêts d'avant dire-droit, c’est comme tels qu'ils ont eu l'immense retentissement pratique et doctrinal que l’on connaît. La précision de la mission donnée aux experts fait que les parties (il s’agit le plus souvent d'Administrations et de concessionnaires importants bien conseillés) comprennent l’inutilité d'une contestation supplémentaire, d’un appel du technicien au juriste sur des questions techniques. La sagesse des parties dispense le Conseil d'Etat d'entériner l'avis des experts, il a force obligatoire par l’accord amiable des plaideurs. Il y a là un développement ‘très curieux de l'arbitrage dans les ques-

tions techniques, une collaboration du premier tribunal administralif, sous la forme d’un avis, d'une consultation juridique obligatoire, à l'œuvre de justice et d'équilibre économique confiée à de simples particuliers. Abandonnant la hiérarchie désuèle du conseil de préfecture juge de première instance et du Conseil d'Etat juge d'appel, la réalité contemporaine lui substitue une construction plus harmonieuse : le Conseil d'Etat Cour de Cassation créatrice du droit, au-dessus des techniciens qui jugent au fond. Ainsi se recrée en droit administratif sous une forme affinée et sur un plan tout nouveau, grâce à la hardiesse du Conseil d'Etat et à la sagesse des justiciables, la distinction du fait et du droit employée par la Constituante, avec une foute autre portée.

Mais c'est aux mêmes considérations techniques et à la volonté de désencombrer le Conseil d'Etat qu'il faut, nous l'avons vu, attribuer la création pendant les trente premières années du xx° siècle, de nombreuses juridictions dans lesquelles les éléments techniques et corporatifs sont largement représentées, juridictions qui sont chargées de juger au fond des litiges dont le Conseil d'Elat ne connaîtra ensuite que par la voie du recours en cassation : tribunaux des pensions, commissions de reconstitution foncière, etc... ; ainsi se manifeste la similitude des procédés employés par le droit actuel dans tous les domaines.

154. Il faut rapprocher du recours au technicien, le recours à l'administrateur lui-même, lorsqu'il est mieux informé : nous avons rencontré ce phénomène dans les arrêts relatifs au repos hebdomadaire, nous le retrouvons dans le contentieux de la responsabilité. Lorsque la faute du service étant établie, il s’agit de fixer l'indemnité dûe, l'évaluation du préjudice exige des investigations détaillées, des constatations que le juge ne peut faire lui-même, et sur lesquelles les parties occupées à discuter le principe même de l'indemnité n'ont pas encore fait porter le débat. Le Conseil d'Etat confie souvent à des experts l'évaluation du préjudice dont il vient de décider la réparation (voir par ex. Chauzy 5 Novembre 1930). Mais dans d’autres cas là où il s’agit, par exemple, d’un dommage commercial, dont les éléments sont très divers, il charge l’Administration elle-même de procéder à cette évaluation. « Le

sieur X.. est renvoyé devant le ministre pour être procédé à la liquidation de l'indemnité à laquelle il à droit. » (Couiteas 30 Novembre 1923, Izzolla 1* Mars 1929).

Ce sont les services ministériels eux-mêmes qui, dans ce cas complètent la décision juridictionnelle, remplissent l'office d'experts ; l'Administration, partie au procès avant le prononcé de l'arrêt, se transforme aussitôt après en collaborateur de la

justice : elle continue l’action du juge qui vient de lui donner

tort. C'est la marche inverse de celle qui est imposée par la loi de 1919 pour la liquidation des pensions ; l'instruction administrative suit la phase juridictionnelle au lieu de la précéder.

Il est vrai que très souvent l'Administration désireuse de réduire la portée de son échec accorde une indemnité insuffi-. sante, le Conseil d'Etat la relève lorsque les parties sont revenues devant lui sur un nouveau recours. La décision administrative, le chiffre qu'elle propose n’en demeurent pas moins alors des éléments de la nouvelle décision juridictionnelle ; la procédure administrative conditionne et prépare la sentence du juge, on corrige son résultat, mais on recourt à son information. | ‘

Nous retrouvons donc dens le contentieux de la responsabilité encore un autre type de collaboration déjà relevé entre le juge et l'homme considéré comme pratiquement « mieux placé » ; mais ce n’est plus ici à un particulier, à un technicien, à un élu, ni même à un juge qu'il est fait appel, on utilise les ressources du personnel d’un service publie, on ressuscité une interpénétration de l'Administration active et de la juridiction, qui survit ainsi, dans tous les contentieux, à l'abandon de la théorie du ministre-juge. |

155. Pour montrer l’analogie profonde de ces collaborations, des partages effectifs de compétence dans les divers contentieux, il est intéressant de relever la similitude extrême des résultats auxquels on aboutit, dans des matières analogues, à partir de textes consacrant des recours différents.

La loi du 21 Mars 1905 institue des commissions de classement pour les emplois réservés et l’art. 21 ouvre contre ces décisions un recours pour excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat se refuse, en invoquant la nature de ce recours, à examiner les