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seil d'Etat — et partant l'impossibilité pour le premier de suppléer le second.

a) Aujourd'hui la distinction du fait et du droit peut très souvent trouver un fondement dans la nécessité de connaissances techniques spéciales pour l'appréciation du fait. Le jugement par les pairs (ou tout au raoins par un tribunal comprenant notamment des pairs du justiciable) apparaît d'autre part comme une garantie d'impartialité et d’exacte information. L'expérience de ce système là où elle a été faite, a donné des résultats satisfaisants : dans l’ensemble il contribue plutôt à faire accepter des décisions auxquelles le justiciable d’aujourd'hui, électeur de la veille, a davantage l'impression d’avoir été partie.

Aussi partout où les connaissances techniques, la confiance et la collaboration d’un groupe social précis (fonctionnaires, mutilés, etc.) le sentiment acquis par expérience personnelle, de la situation sociale d’un justiciable, partout, disonsnous, où ces traits sont de ceux qui contribuent le pius à une bonne justice, la distinction du fait et du droit reparaît rajeunie par une signification nouvelle : l'institution d'un tribunal de cassation retrouve une base solide, puisque le juriste contrôle le droit, mais abandonne le fait à ceux qui peuvent le connaître mieux que lui : l’organisation de juridictions où l’élément technique et l'élément corporatif se trouvent représentés, permet ainsi de décharger le Conseil d'Etat.

C'est là un procédé dont le législateur a souvent usé luimême, nous l’avons vu (chap. XI), avec succès : mais dans des cas trop nombreux la jurisprudence a été seule à s'orienter dans cette voie : elle ne pouvait par ses propres forces aller jusqu’au bout. Il faut souhaiter que le législateur l’aide davantage à l'avenir en organisant, partout où il est possible, des juridictions de composition variée, armées chacune pour la solution d’une catégorie déterminée de litiges.

b) Là où le départ du droit et du fait, la formation de tribunaux spéciaux n'ont pas de raison d’être, là où il existe actuellement un tribunal administratif de première instance, en matière d'élections par exemple, il serait utile que la composition de ce tribunal, en le rapprochant davantage du Conseil d'Etat, permette à celui-ci de réduire son contrôle.

On a souvent discuté la question d’un nouveau recrutement des conseils de préfecture (1) : la réforme de 1926 a créé ici des possibilités qui r'ont pas encore été utilisées. Quel que soit le procédé qu'on choisisse parmi les moyens tant de fois exposés pour cbtenir une indépendance et une sélection supérieures, le rapprochement des deux juridictions administratives ainsi ob‘env, er donnant plus d'autorité aux décisions de la première, diminuerait le nombre des appels et l'étendue du contrôle qu'ils nécessitent. Celui-ci se ramènerait pratiquement à un contrôle des motifs de droit, toutes les fois que les faits seraient simples et auraient été attentivement et clairement étudiés par les services administratifs, comme en matière de contributions directes.

Si l'on considère la quantité de recours pour lesquelles il serait aisé de simplifier le rôle du Conseil d'Etat par ces deux réformes, on aperçoit l'amélioration qu’elles apporteraient dans tout le fonctionnement de cette juridiction.

L’Administration des juges apparaitra mieux avec son importance véritable, mais elle serait organisée de façon à pouvoir répondre à la plupart des objections pratiques qu'on lui adresse. C'est, en effet, par la variété de ses formes que la justice peut s'adapter aux litiges.

Pour déterminer l'étendue de l’examen du fait, il n'y aurait plus à tenir compte que de la matière sur laquelle porte le litige et de l'autorité qui en a précédemment connu. Les distioctions de procédure perdraient ici leur importance ; suivant la doctrine des conclusions de M. RoOMIEU, sous l'arrêt Jacquin, la forme du recours pour excès de pouvoir ne ferait plus obstacle à l’examen du fait (2).

160. Dans cette organisation rationalisée de la justice administrative, le Conseil d'Etat nous apparaît comme devant conserver un triple rôle.

(1) Voir en dernier lieu ALIBERT p. 333, FONT REAULX, p. 380 et Suiv.

(2) En ce qu‘ concerne le contentieux de pleine juridiction il n'y aurait nullement lieu de restreindre l'étendue actuelle des investigations du juge : celle-ci s'explique, en effet, nous l'avons indiqué, aussi bien par la nature des règles appliquées et des droits engagés, que par la forme du recours,

a) Juge du droit dans toutes les matières, il ne se borne pas à contrôler l'application du droit existant, il le complète par l’édiction de règles jurisprudentielles : toutes les fois que l'usage du pouvoir discréticnnaire juridictionnel peut être uniformisé, abstrait des contingences particulières, le Conseil d'Etat affirme le précédent et lui donne toute sa portée. Il retient, dans le pouvoir discrétionnaire, le contrôle de ce qui a surtout une valeur générale, et n’abandonne aux juges du fond que ce qui a une valeur surtout particulière.

b) It est définitivement juge du fond pour les matières où il ne peut pas y avoir de juge mieux informé que lui, pour celles où l'Administration active ne saurait être subordonnée qu'à un tribunal suprême : celui-ci peut statuer parce que sa compétence et son autorité en font l’expert, Le lechnicien des nécessités administratives ; par contre, pour apprécier les périls et les besoins de l’ordré public, les nécessités de la guerre, les circonstances particulières qui légitiment l'intervention économique des communes, ni l'homme de l’art, ni le délégué élu par ses pairs, ne peuvent intervenir ; aucun conseil de préfecture n'est assez haut placé. Le Conseil d'Etat est donc ici nécessairement juge du fond en premier et dernier ressort.

c) Enfin il est aussi juge du fond à titre {ransiloire dans toutes les matières où nait un contentieux qu'il importe de créer, d'étudier, de « dépolit » avant de le fixer législativement : la phase jurisprudentielle peut seule, par l'expérience qu’elle accumule, donner à une matière neuve la maturité sans laquelle l'intervention du législateur risque d’être maladroite.

Qu'il s'agisse d'un type relativement nouveau de difficultés (par exemple du contentieux de l'imprévision), ou d’une malière jadis réservée au pouvoir discrétionnaire et lentement conquise par des tribunaux, sous l’action d'influences diverses (tel est le cas de la répression disciplinaire), le Conseil d'Etat mieux que quiconque peut assurer le transfert d'un pouvoir discrétionnaire à des juges, puis sa répartition entre eux. Codifier d'emblée la matière, donner à un autre juge la connaissance du fond, ce serait souvent pétrifier une évolution à peine commencée, enlever à des règles de droit naissantes l'imprécision dont elles avaient peut être encore besoin quel-

ques temps. Il y a ainsi pour le Conseil d'Etat une compétence d'attente au fond, qu'il est sage de respecter (14).

Les tribunaux administratifs français, dans leur diversité qui embrasse jusqu'aux hur.bles conseils de discipline intercommunaux, apparaissent ainsi comme un réseau très complexe au centre duquel se trouve le Conseil d'Etat : c'est à lui qu'aboutit tout litige — c’est lui qui arbitre les compétences des juridictions — c'est lui qui anime et vivifie leur activité en faisant évoluer les règles de droit qu'elles ont appliquées — . c'est lui qui leur ouvre de nouveaux domaines d'activité en rendant juridictionnelles de nouvelles matières. C’est en lui que la justice administrative vit le plus fortement.

Mais pour que l'équilibre qui correspond à cet état de choses et vers lequel tend l’évolution jurisprudentielle, puisse être harmonieusement réalisé, il faut que les moyens de la justice soient adaptés à ses tâches, que toutes les autorités qui concourent à la formation du droit public, aient conscience des mêmes nécessités. L'Etat français doit avoir une politique pour ses juridictions : un plan d'ensemble doit présider à leur organisation, quelque modestes qu'elles soient : la loi et le règlement doivent concourir à l'œuvre jurisprudentielle.

Ainsi s’achèverait la constitution, dans notre droit publie, d'un système juridictionnel qui réponde à cette double nécessité d’une démocratie positive moderne : éliminer le plus possible l'arbitraire en donnant à chacun la faculté de défendre sa thèse et de lui trouver un juge impartial, confier la solution de chaque litige à celui qui est le mieux préparé, le plus autorisé pour la donner.

161. Si le nombre et l'importance des interventions juridictionnelles suggèrent leur organisation, et s’il est relative-

(1) La répartition des pouvoirs entre le Conseil d'Eat et les juridictions administratives subordonnées, pose ici un problème analogue à celui de la répartition du pouvoir discrétionnaire entre les administrateurs et les juges en général ; pour ce dernier partage aussi il paraît plus raisonnable (v. y. 60) de ne pas faire intervenir la loi, de laisser au Conseil d'Etat la compétence des compétences, même si la précision des règles applicables doit en souffrir, afin que le droit conserve une plasticité qui lui permette de s'adapter à des évolutions continues, de tenir compte de droits subjectifs et de dangers nouveaux,

obtee

ment facile de s’accorder sur un programme de réformes assurant un bon aménagement de la justice administrative, celleci soulève encore à côté de ce problème, qui lui est en quelque sorte intérieur, le problème extérieur de ses relations avec d'autres phénomènes sociaux.

Les auteurs s'accordent à rappeler les considérations politiques qui ont dicté vers 1860, l'extension du recours pour excès de pouvoir, afin de donner à l'Empereur une popularité de justicier. Epoque de grande prospérité, de développement de la fortune privée et d'importants travaux d'intérêt public, l'Empire devait, fidèle à la tradition des despotismes éclairés, donner la prospérité là où il refusait la liberté (v. chap. v).

Depuis une trentaine d'années, les pouvoirs juridictionnels, dont le développement s’ét4it ralenti dans les premières années de la Troisième République, ont connu un nouvel essor bien plus considérable encore que le précédent : dans ses conclusions, sous l'arrêt Bizet de 1867, Aucoc demandait au Conseil d'Etat d'ouvrir une « soupape de sûreté contre les abus possibles de l'Administration » ; si l’un de ses successeurs voulait reprendre aujourd'hui une comparaison voisine, il devrait sans doute dire que l'effort de la jurisprudence, après avoir créé cette soupape, l’a purement et simplement arrachée, en sorte qu'il y à communication constante ef non plus exceptionnelle, interpénétration complète entre l'atmosphère de l'Administration et l’atmosphère juridictionnelle. Quelle pensée politique, prenant la place des préoccupations dynastiques, a inspiré cette nouvelle évolution ? Quelles sont la signification et la valeur de l'Administration des juges dans l’organisation technique de l'Etat moderne d'une part, dans le mouvement politique de la démocratie française contemporaine, d'autre part ?

162. Le développement de l'Administration des Juges a suivi celui de l’activité étatique. Le besoin de mettre plus d'ordre dans la vie administrative, de la rendre plus rassurante pour l'individu, n’a acquis toute sa force que quand cette vie administrative est elle-même devenue plus importante. C'est pourquoi, en Allemagne, les pays moyens du Sud (v. p. 88), malgré leurs traditions démocratiques, reconnaissent aux tribunaux administratifs, des pouvoirs moins étendus que ceux dont ils jouissent en Prusse ; dans ce pays’ plus