ET
« Le règne exclusif de la loi, disait JHERING (1) équivaut à la renonciation de la société au libre usage de ses mains : elle se livrerait mains liées à la dure nécessité, ferait face sans défense à toutes les situations et les exigences de la vie qui n’ont pas été prévues dans la loi, ou pour lesquelles celle-ci s'avère insuffisante. Il en découle la maxime que la puissance étatique ne doit pas laisser limiter par la loi, plus qu'il n*est indispensable, la possibilité d’une action spontanée. Dans cette direction mieux vaut moins que trop. »
Le Conseil d'Etat s’est rendu compte de ce danger ; sa jurisprudence est autre chose encore qu’un accroissement continu des règles de droit applicables ; parfois, nous l’avons vu, pour respecter un pouvoir discrétionnaire dont il ressent la nécessité, il ne rend que des décisions d'espèce ; la règlementation jurisprudentielle elle-même présente sur la loi proprement dite l’avantage d’une plus grande souplesse : en recherchant (chap. IX et X) les règles tracées par le Conseil d'Elat pour préciser les directives intéressant:les libertés individuelles, nous avons toujours retrouvé à côté des « catalogues » élaborés, la réserve de circonstances exceptionnelles, une clause « rebus sic stantibus » qui permet la révision des règles posées, si elle est jugée nécessaire ; c’est une loi souple et vivante que celle qui émane de la jurisprudence, et elle permet ainsi de résoudre un autre problème de la vie juridique moderne, celui qui consiste à concilier la sécurité et la précision du droit avec sa mobilité.
163. Quelles sont, à présent, les préoccupations politiques qui inspirent tous ces usages du pouvoir discrétionnaire, arrêts d'espèces, élaboration ou révision des règles jurisprudentielles ? Quels sont le souci, la tendance propres que le Conseil d'Etat apporte dans l'exercice de la puissance publique ?
Pour répondre à cette question, il suffit de relever les cas où l'intervention du juge est la plus hardie : on connaîtra ainsi les valeurs auxquelles il attache le plus grand prix. ,
Lorsque la loi est une directive, le Conseil d'Etat, nous l'avons vu, tantôt examine l2 fond du litige, tantôt, au contraire,
(1) Zweck im Recht, Le Edit. I p. 328.
se récuse, bien que le texte emploie les mêmes mots, suivant la catégorie de faits auxquels ces mots se réfèrent (v. p. 219) et chap. X) ; de même le contrôle du détournement de pou: voir est plus ou moins profond, suivant les questions considérées, encore que la directive d'origine jurisprudentielle soit toujours la même en principe. Ce qui est décisif ici, ce n’est donc pas l'étendue du pouvoir discrétionnaire, mais l'énergie du droit subjectif (au sens politique du mot) qui est invoqué : plus ce droit est fort, plus l'examen du fait est large et les droits individuels les plus forts sont toujours pour le Conseil d'Etat (comp. p. 351 et chap. V p. 128 et 142) ceux qui naissent de la liberté du commerce et de l’industrie, de la propriété privée et de la liberté religieuse, affirmées par la Révolution française.
A la fin du xix° siècle, l'étendue de l'examen du droit variait avec les matières : le Conseil d'Etat ne réprimait la simple violation de la loi (par opposition au vice de forme ou à l'incompétence) et même, semble-t-il, le détournement de pouvoir (voir ci-dessus p. 140), que jià où il existait un « droit acquis ». On s’est aperçu au début du xix° siècle que, juridiquement parlant, le droit acquis ne pouvait être autre chose que la conséquence automatique de toute obligation légale à la charge de l'Administration. Il est apparu que la condition supplémentaire réputée nécessaire pour transformer le réflexe d’une obligation légale, en un « droit acquis » ne pouvait être qu'extra juririque ; que toute loi engendrait un droit individuel au sens juridique ; qu'il n'y avait donc pas intérêt à faire de ce droit une condition de recevabilité distincte du recours pour excès de pouvoir, cette condition étant toujours réalisée par un recours bien fondé. La répression de toute violation du droit objectif est done devenue la règle.
Mais l’idée de « super droits » plus profonds que les autres, méritant une protection renforcée, ne s’est pas perdue ; seulement elle dversifie aujourd’hui non plus l'étendue de l’examen du droit, mais celle de l'examen du jait. S'ils ne produisent plus le même effet, les « droits acquis » sont restés sensiblement les mêmes : au xix° siècle, le Conseil d'Etat réprimait le détournement de pouvoir, dans la règlementation des cours de gare ou dans l'octroi des permissions de voirie (liberté du commerce et de l’industrie) et non dans l'avancement des fonc-
tionnaires. Il sanctionnait l& violation de la loi pour la délimitation du domaine public, ou la délivrance d’alignement (droit de propriété) et non pour I dissolution d'un conseil municipal; enfin le recours pour abus toujours soumis au principe de la justice retenue assurait la protection de la liberté religieuse.
Depuis l'abandon de l'exigence du droit acquis comme condition de recevabilité du recours pour excès de pouvoir, n’estce pas surtout à propos des mêmes droits subjectifs, au sens politique, que se sont manifestées les hardiesses du Conseil d'Etat ? là où la propriété était menacée par les exigences de la salubrité et de l'esthétique publique, ou par les préjudices matériels qui provoquait unc activité administrative accrue, là où la liberté du commerce et de l’industrie se trouvait aux prises avec les nécessités de l’ordre public, l'obligation du repos hebdomadaire et le socialisme municipal, là où la liberté religieuse enfin était méconnue au nom de l’ordre public ? Et si depuis vingt-cinq ans le contrôle de la révocation des fonctionnaires s’est, à son tour, créé et élargi, se rapprochant du développement déjà atteint auparavant dans d’autres matières par le contrôle juridictionnel, n’est-ce pas parce que la multiplication des citoyens dent la fonction publique constitue le revenu, invitait à assimiler la sécurité de l'emploi, pour eux, à la liberté économique pour d’autres ?
164. Assumant l’exercice du pouvoir discrétionnaire qui met en cause les droits individuels, le Conseil d'Etat s'est montré, nous l’avons vu, beaucoup plus respectueux de ces droits que ne l'avait été l'Administration active ; en présence de textes quelque peu contradictoires, il donne le pas à ceux qui consacrent des droits du citoyen sur ceux qui Consacrent des droits de l'Etat. La liberté individuelle demeure pour lui la règle ; l'intervention étatique doit rester l’exception.
Affirmation des droits proclamés par la Révolution, défense de tous ceux dont la protection n'avait pas été déjà confiée aux tribunaux judiciaires, réduction des interventions étatiques, ne sont-ce pas 1à les traits essentiels de la doctrine libérale qui apparaît ainsi comme l’inspiratrice de l’Administration des juges ? « Dans une pensée de libéralisme que nous qualifierons volontiers d’intransigeante. », disait M, le Com-
missaire du gouvernement GAHEN SALVADOR dans ses conclusions, sous l'arrêt Gervais (fi. D. P. 1927, p. 231).
On reconnaît cette pensée dans la jurisprudence du détournement de pouvoir qui s'efforce de cantonner l’activité étatique dans un rôle de police, proscrivant les interventions à fins économiques ou politiques. On retrouve l'affirmation, consciente, tenace, de la doctrine libérale, non plus seulement sous entendue, mais exprimée et défendue, dans les arrêts relatifs au socialisme municipal, matière où la jurisprudence contenlieuse se rapproche de l'activité du Conseil d'Etat donneur d'avis, commé pour mieux pouvoir affirmer l'individualisme économique en face d'un élatisme envahissant, Depuis les arrêts rendus sous le Premier Empire, qui annulent la eréation de banalilés pour violation de la loi et peut-être même déjà pour détournement de pouvoir (p. 138) jusqu'aux récents arrêts de 1931 (Chambre Syndicale des Epiciers de Nevers), la.tradition du Conseil d'Etat s’assouplit et s’élargit, mais ne se dément pas. Des deux côtés de l'Atlantique, en France comme en Amérique, le pouvoir discrétionnaire du juge défend la conception des droits individuels affirmée à la fin du xvrr siècle. On peut dire, en se servant d’une opposition assez couramment employée que l'Administration des juges, si elle méconnaît une doctrine jacobine inspirée de ROUSSEAU, reste fidèle à la doctrine libérale de MoNTESsQUIEU. Elle adapte et assouplit ce libéralisme mais le fait persister dans la vie administrat've accrue de l'Etat moderne.
165. La tendance du juge français, souvent différente de celle de l'Administration active, s'explique sans peine : par sa culture générale il est conscient des traditions de l'Etat français tel que l’a formé la plus individualiste des Révolutions, par son recrutement il échappe, plus que toute autre autorité publique, à l’action du suffrage universel. On a dit de ce dernier qu'il fait voter les impôts par ceux qui ne les paient point ; souvent aussi il fait, dans les communes, délimiter la propriété privée par des prolétaires, la liberté du commerce et de l’industrie par des salariés ; les manifestations cultuelles peuvent aussi, au gré des circonstances locales, avoir des athées et parfois des anticléricaux pour juges.
Le Conseil d'Etat offrait aux minorités ainsi menacées un
recours tout désigné, le seul efficace souvent en raison du déclin de la tutelle administrative : préfets et ministres ont été désarmés vis-à-vis des collectivités autonomes, par les lois décentralisatrices, et bien plus encore par des influences politiques traduisant la suprématie croissante du Parlement, l'action organisée du suffrage municipal et des groupements d’intérêts sur le suffrage législatif.
Mais ce n’est pas toujours de gaîté de cœur que l’Administration a abdiqué ses pouvoirs, et des fonctionnaires supérieurs, encourageant parfois un recours contre des mesures qu'ils pourraient légalement (mais n'osent pas en fait) annuler. De même souvent, dans leurs observations sur un pourvoi, les ministres ne « peuvent que s’en remettre à l'appréciation de la Haute Assemblée ». L'existence et les pouvoirs de celle-ci constituent un moyen commode pour faire disparaître des mesures populaires mais jugées maladroites ou excessives, pour réaliser un minimum de contrôle, de tutelle sur des collectivités puissantes : l'extension des pouvoirs du juge permet ainsi la solution d’un problème d'équilibre des pouvoirs dans la démocratie moderne. Le Conseil d'Etat est un technicien indépendant du suffrage universel, il peut légalement et politiquement lui résister parfois.
166, Mais jusqu'où va cette possibilité de résistance ? C'est ici qu'apparaît la différence essentielle entre le sysième français et le système américain célèbre, depuis l'étude de M. EpouaRD LAMBERT, sous le nom de « Gouvernement des Juges » ; la jurisprudence de la Cour Suprême domine aux Etats- Unis le législateur ordinaire — et peut-être même parfois le législateur constituant, puisque la Cour apprécie la valeur des amendements à la Constitution par rapport aux principes supérieurs du droit. Dans la défense des principes 'ndividualistes, le juge a ainsi nécessairement le dernier mot, les Chambres sont liées par sa conception des droits individuels. Le conflit se résout par la soumission du suffrage universel.
Quelque grande que soit l'attraction exercée par ce sysème sur la doctrine française, il n’est pas celui de notre droit positif : le Conseil d'Etat, pas plus que les autres tribunaux, ne vérifie la conformité de la loi à la constitution, ni à plus forte raison à la Déclaration des Droits de l'Homme. Le pou-
Ann CR
voir discrétionnaire du juge administratif s'exerce toujours « extra legem », jamais « contra legem ». Si le Conseil d'Etat a le dernier mot contre l'Administration, le législateur a le dernier mot vis-à-vis de tous les autres organes étatiques, y compris les tribunaux. Notre droil positif ne consacre pas le système préconisé par M. HAURIOU « du juge tenant tous les pour voirs politiques à la gorge ». (Dr Constit, p. 240). En cas de conflit, il suffit à la volonté du suffrage universel de s’exprimer sous la forme législative pour s'imposer à tous.
Dans notre système, le rôle du juge vis-à-vis du corps électoral, apparaît au premier abord comme pouvant être triple.
a) Il peut faire appel au suffrage national des actes du sufrage local. Il à fallu ainsi une loi pour désaffecter définitivement une église dont le conseil municipal de la commune intéressée, avait voulu lui-même prescrire la fermeture (voir arrêt Lhuillier, ci-dessus, p. 239). L'intervention du juge est ici un moyen de centralisation. La minorité ne subit la volonté de la majorité que si elle est telle dans toute la France, et non seulement dans une commune.
b) Le Conseil d'Etat peut, par sa jurisprudence, inviter le Parlement à mesurer la gravité de sa décision. Une majorité parlementaire réclame d’un ministère, par l'adoption d’un ordre du jour ou d’une résolution, une mesure déterminée. Si celle-ci, prise par le ministie, est ensuite annulée par le Conseil d'Etat, le Parlement reste parfaitement libre de l’imposer en lui donnant, cette fois, la forme d’une loi.
Mais l'exigence de cette forme, par le juge administratif, aura attiré l'attention de l'opinion, fait connaître au pays et à ses représentants la gravité de la mesure qu'ils vont prendre : c’est pour le Conseil d'Etat l’analogue du pouvoir conféré par l'art. 7 de la loi du 16 Juillet 1875 au Président de la République, qui peut « par un message motivé, demander aux deux Chambres une nouvelle délibération qui ne peut être refusée ». À la fin du xix° siècle, le Conseil d'Etat a ainsi annulé des mesures approuvées par des ordres du jour parlementaires et qui n'ont pas été reprises par des lois. (Princes Orléans Murat, 20 Mai 1887. Comp. Conflits Marquigny 5 Novembre 1880).
c) Enfin, en présence d'une loi votée par le Parlement el
mettant une obligation à la charge de certains individus, le Conseil d'Etat pourrait leur accorder une compensation pécuniaire. Encore que le principe de l'indemnité n'ait pas été admis jusqu'ici par la Haute Juridiction, aucune règle constitu: tionnelle ou légale ne s’oppeserait à ce qu’en présence d’une loi créant des charges pour certains individus, et ne se prononçant pas sur la question de l'indemnité, le Conseil d'Etat accorde une réparation aux individus lésés. Il l’a déjà fait dans des cas particuliers pour des concessionnaires (Noiré et Beyssac, 10 Janvier 1908) atteints par une mesure législative.
L'idée d’une responsabilité indépendante de toute faute, la dualité des contentieux de l'annulation et de l'indemnité fournissent ici, semble-t-il, un moyen technique très curieux pour concilier les nécessités d’une évolution sociale et le respect des droits individuels acquis : ceux-ci seront sacrifiés en nature mais indemnisés en espèces. Celle possibilité de concilier les valeurs en présence en assignant à chacun un domaine distinct, semble avoir été indiquée par M. le Commissaire du Gouvernement LÉON BLUM dans ses conclusions sous l'arrêt Cie Gle Française des Tramways du 11 Mars 1910.
Tous les citoyens paieraicnt ainsi par la voie de l'impôt, le prix d’une transformation sociale. L'Administration des juges serait un moyen de répartir suivant les principes d'égalité civile et de juste indemnisation de la doctrine libérale, les charges d’un interventionnisme croissant ; étatisme et individualisme coexisteraient sur des plans différents : en s’inclinant devant la volonté du suffrage universel, le juge peut indemniser certains citoyens de ses conséquences.
Il ne faut cependant pas se dissimuler qu'il y aura toujours des cas où le dédoublement de la question sera impossible les droits supprimés ne seront pas, par exemple, susceptibles de compensation pécuniaire, parce qu’un préjudice moral aura seul été causé ; ou bien ce préjudice encore que matériel et probable sera trop incertain pour pouvoir être évalué ; sa généralité pourra aussi être un obstacle à sa réparation. Dans ces cas, il semble que toute la question soit résolue par la suprématie du suffrage universel, puisque le juge français s’incline devant la loi même lorsqu'elle lui paraît déraisonnable, même lorsqu'il ne peut en compenser les rigueurs,
167. En réalité la quesuon est plus complexe : très souvent la loi n'aura pu poser qu'une directive, elle laissera à l'autorité exécutive un certain pouvoir discrétionnaire. Le juge, quoiqu'il fasse, staluera alors « extra legem » et non « contra lègem ». Cependant si son élat d'esprit est différent de celui d'une majorité parlementaire, si les mêmes préoccupations ne pèsent pas du même poids dans les deux enceintes, les inspirations de la législation primaire et de la réglementation secondaire seront différentes, on aura (sous une forme évidemment très atténuée el beaucoup plus discrète) quelque chose de la Situation qui se présenterait si un ministre irresponsable devail exéculer des lois qu'il désapprouve. Du moment où il peut y avoir dans une même matière une liberté du juge et une liberté du législateur, il ne peut plus y avoir entre elles de conflit juridique, mais 11 peut y avoir une divergence politique et il serait pratiquement impossible que le Parlement, pour la réprimer, légifère sur chaque point particulier.
Une telle opposition est beaucoup plus invraisemblable en France qu'aux Etats-Unis. Constamment mêlés à l’Administration, collaborant à la rédaction des lois nouvelles, formés dans la pratique des affaires publiques, les membres du Conseil d'Etat ne pouvaient avoir l’individualisme de magistrats instruits seulement par le jugement d'affaires privées. En fait, le libéralisme du Conseil d'Etat ne s’est pas opposé à tout interventionnisme. A la différence de la Cour Suprême américaine qui s'opposait de front aux nouvelles tendances sociales et défendait l’ordre individualiste pur, le Conseil d'Etat a conçu davantage son rôle, comme comportant une action fortement modératrice ; amortir sur un plus grand nombre d'années la charge des nécessités sociales véritables, telle est sa préoccupation : il n’est guère par exemple de prescriptions utiles à la salubrité publique qui soient interdites au maire depuis la loi de 1902, mais elles ne s’appliqueront qu’à la longue aux immeubles nouvellement construits. Tendant surtout à ralentir les transitions pour les rendre moins pénibles, le libéralisme du juge français est naturellement plus souple que celui du magistrat américain.
On ne peut cependant pas dire que tout conflit soit, chez nous, « à priori », impossible. La modération elle-même peut, par exemple, être contraire au désir du législateur qui a en-
tendu sacrifier immédiatement les droits acquis aux nécessités présentes. Il n'y a pas « harmonie préétablie » entre les juges et le Parlement, dans un régime où les premiers appartiennent, souvent par leur origine, toujours par leur culture et leur situation, à des classes que le suffrage universel met en minorité ; les magistrats subissent aussi l'influence du droit traditionnel, bien plus fortement que les parlementaires qui représentent les exigences de majorités qui croient souvent que ce droit ne comporte pas suffisamment de bénéfices pour elles. Si l’action de ces facteurs fait naître une divergence dans les attitudes, il est évidemment désirable que cette divergence soit passagère, et comme il est conforme à notre constitution que la volonté persistante du Parlement l'emporte, les deux solutions suivantes sont logiquement concevables, les chances de chacune dépendant non seulement de la situation du juge, mais encore de celle de l'Administration active et de ses cadres directeurs (puisque, nous l’avons vu, un certain rapport unit l’extension de la vie administrative et les pouvoirs des tribunaux qui la jugent).
A) Ou bien il existe une Administration assez fortement organisée, pourvue de cadres assez puissants et indépendants, soutenue par un prestige et des influences sociales suffisantes, pour agir sur la formation de l’opinion publique, sur l’orientation du suffrage universel, et pour lui faire adopter la doctrine du Conseil d'Etat, des élites administratives qui remplissent alors un rôle de tuteur, de guide du suffrage universel ; l'Administration des juges se rapproche pratiquement un peu, dans ce Cas, du Gouvernement des juges.
B) Ou bien les élites administratives n’ont plus le choix de leurs doctrines, mais se bornent à prendre conscience des tendances profondes et persistantes du suffrage universel, les tiennent pour le fait acquis, pour la donnée initiale de leur activité. Le rôle du magistrat ou de l'Administration est alors de systématiser ces tendanc:s en les construisant, c’est-à-dire en les combinant, en les prolongeant, en les tempérant mutuellement, et en les rendant ainsi viables.
Dans ce cas le juge pourra encore entrer en conflit avec le suffrage universel, pour certaines de ses manifestations isolées, qu'il s'agisse des élus du suffrage local ou même des
élus du suffrage national cédant à un entraînement, à un mouvement éphémère d'opinion. Mais le suffrage universel imposera vraiment Sa volonté primitive s’il la fait persister. Le juge est bien alors le serviteur du suffrage universel plus que son Conseiller : tout comme l'Adminisiralion, il réalise seulement l'adaptation de la volonté populaire à la vie.
Dans le premier cas, l'accord se réalise parce que les juges font prévaloir leur doctrine et leur politique, dans le second cas, parce qu'ils acceptent celles du suffrage universel.
168. Si l’on consulte à présent l’histoire de notre droit positif, on n'y trouve aucune indication nette en faveur de l'une ou l’autre de ces solutions abstraites. La souplesse du Conseil d'Etat et la modération du Parlement ont évité un conflit persistant. On peut toutefois citer, dans le sens de la première solution, la politique religieuse du Conseil d'Etat qui, au lendemain de la loi de séparation, a sans doute devancé l'opinion parlementaire dans la « politique d’apaisement », et apporté aux statuts des cultes des précisions dont le Gouvernement, approuvé par les Chambres, s’est luimême loué quelques années plus tard. Mais il est certain que dans ce cas, la volonté du Pérlement était assez indécise, voire même contradictoire et qu'elie n’a en tout cas pas été persistante.
Pour la question du socialisme municipal, par contre, la faveur des solutions intervertionnistes dans l'opinion parlementaire et dans le corps électoral ne s’est assurément pas démentie. L'arrêt du Conseil d'Etat (Ch. Synd. des Epiciers de Nevers v. ci-dessus, p. 289 et suiv.) marque, semble-{-il, une divergence persistante dans les tendances des différentes autorités publiques.
Mais la Haute Juridiction ne présente pas sa jurisprudence comme immuable, elle l’a déjà « atténuée » et se réserve pour l'avenir d’autres possibilités d'évolution. Par ailleurs les critiques libérales provoquent les règlements d'Administration publique de 1931, et y trouvent certains apaisements. Les tendances en présence convergeront ainsi peut être spontanément en fin de compte.
Entre les solutions abstraites que nous avons voulu dégager,
la pratique française n’a donc pas eu à choisir : elle a su uti-
liser concuremment les deux procédés : l'absence d’un conflit marqué lui en a laissé la possibilité et c’est sans doute là une supériorité du Système français par rapport au Gouvernement des juges qui oppose le magistrat et le législateur sur le même plan; notre droit en leur ménageant des plans différents, permet grâce à des influences réciproques, des solutions transactionnelles. Il réalise un système plus pacifique, moins heurté, que celui de l'Amérique. Il ne repose pas, disions-nous tout à l’heure, Sur une impossible harmonie préétablie entre le juge et l'électeur, mais il permet le plus souvent d'aboutir par tâtonnements successifs, à un accord « a posteriori », et de con: sacrer ainsi les évolutions nécessaires dans des conditions adoucies.
Empruntant déjà à MONTESQUIEU son libéralisme et sa conception des corps intermédiaires, l'Administration des juges ne pouvait mentir au principe suivant lequel il suffit à un équilibre de pouvoirs de présenter une certaine complexité, pour éviter des conflits nets entre les éléments qui concourent à cet équilibre.
