CHAPITRE XIV

LA NOTION FORMELLE DE JURIDICTION ; SON ROLE DANS L'ENSEMBLE DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF

169. S'il y a un pouvoir discrétionnaire du juge, l’activité juridictionnelle ne peut se définir comme étant l'application du droit existant ; et si l'étendue du contentieux de l'opportunité dépend essentiellement du droit positif, la fonction du juge ne peut davantage se caractériser par son objet qui est variable.

Les mêmes questions en effet, ont tour à tour été abandonnées à l’Administration et retenues par le juge, au gré des revirements de jurisprudence. L'intervention du Conseil d'Etat a, aujourd'hui, en matière disciplinaire, une extension qu'elle n'avait pas il y a trente ans. De même le recul de l'acte de gouvernement étend la compétence des tribunaux : cessentils à la suite de ces progrès, dans une conception matérielle de la juridiction, d'être des juges parce que la matière dont ils s'occupent est administrative — ou bien au contraire, en refusant de l’examiner plus tôt, manquaient-ils à leur véritable rôle de juges ?

La doctrine, qui penche pour cette dernière solution devra dire que les administrateurs statuant naguère en dernier ressort sur les questions « de nature juridictionnelle » posées par la révocation ou la nomination des fonctionnaires, accomplissaient des actes juridictionnels. Il faudra même aller plus loin : en droit français la règle de la décision préalable fait toujours d’un acte émané de l'Administration, le préalable forcé de l'acte émané du Conseil d'Etat. Toutes les questions que celui-ci se pose ont done déj# été résolues une première fois