LS RUE

par un administrateur. Si l'on prétend que ces questions ont une nature juridictionnelle qui fonde la compétence même du Conseil d'Etat, il faut aussi dire que cette nature des questions posées prête à l’acte de toute autorité qui les résout, un caractère juridictionnel : on ajoutera à la théorie du ministre juge, celle du conseil municipal juge, du gouverneur général juge, etc...

On ne saurait prétendre, pour se soustraire à cette conséquence, que l’auteur d’une décision administrative résout des questions d'opportunité que le juge ignore ensuite lorsque la décision lui est déférée. Cette théorie qui définit l'acte de juridiction par l'application du droit, se heurte, nous l’avons vu, à l'existence d’un contrôle juridictionnel de l'opportunité (si restreint qu'il puisse être) ; le juge fait parfois autre chose qu'’appliquer le droit. Inversement l'administrateur résout toujours une question de droit, ne fut-ce que celle de sa compétence. Est-il alors dans le même acte juge pour certaines questions, et administrateur pour d’autres, tandis que le Conseil d'Etat rédige l’un des attendus de son arrêt en qualité de juge, et l’autre en qualité d'administrateur ?

La théorie matérielle qui définit l'acte juridictionnel par l'application du droit est ainsi conduite, dès l'instant que tout acte dépend à la fois du pouvoir discrétionnaire et de la compétence liée (v. p. 37) à dire que l’auteur de tout acte est à la fois administrateur et juge.

On adopte, parfois, il est vrai, une position de repli, pour la conception matérielle ; on soutient que quand un administrateur et un juge ont le même type de pouvoir, ils l’exercent encore dans un état d'esprit différent.

Cette assertion est évidemment insoutenable en ce qui concerne la compétence liée, car là où l'autorité exécutive est obligée, la question de savoir dans quel état d'esprit un agent accomplit son obligation, du moment qu'il l’accomplit, ne peut .avoir aucun intérêt pratique : par définition la compétence liée (à où elle est vraiment telle) réduit l'agent au rôle d’automate conscient.

Aussi, est-ce surtout sur l'état d'esprit apporté dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire que les auteurs insistent : nous nous sommes déjà expliqué sur cette prétendue différence de nature du pouvoir discrétionnaire juridictionnel et du pou-

RL PE ANR EANE

voir discrétionnaire administratif (p. 37 et suiv.) Nous avons dit que de toute façon elle ne pouvait être juridique, car il est contradictoire de chercher une différence de nature juridique entre deux pouvoirs qui ont pour trait commun la négation de toute obligation juridique. Au surplus, les différences possibles des deux pouvoirs discrétionnaires sont incertaines, fuyantes. Lorsqu'il comble une lacune du droit, même en créant une règle nouvelle, le juge ne peut que se placer au point de vue du bien commun : et le nier c'est opposer arbitrairement justice et bien commun (1).

Il reste en définitive que les conditions d'exercice de leur fonction, et l’objet le plus fréquent de cette fonction, donnent aux magistrats une tournure d'esprit différente de celle de l’administrateur : mais l’agent nommé et l’agent élu, le civil et le militaire, le haut et le petit fonctionnaire ont des états d'esprit bien plus différents encore, et personne ne songe à opposer la nature de leurs activités.

La distinction matérielle de la juridiction et de l’Adminis tration, même lorsqu'elle est présentée sous une forme atténuée, s'avère donc inexacte : les notions auxquelles elle aboutit ne coïincident pas avec les domaines d'activité qu’elles prétendent analyser

« En droit il n'existe pas, au sens matériel, une fonction juridictionnelle distincte, il y a seulement des formes juridictionnelles, une voie juridictiomelle, distinctes de la voie, des formes administratives ». (CARRÉ DE MALBERG, Î p. 785).

Ce n’est que du jour où l'accent a été mis sur l'élément formel que la doctrine est parvenue à une conception satisfaisante des règlements d'administration publique et que la jurisprudence a admis contre eux le recours pour excès de pouvoir : l'arrêt du 6 Décembre 1907 (Gr. Compagnies) consacre ainsi la prépondérance, en droit positif français, de l'élément formel. C'est aussi par lui que s'explique le régime particulier de l'acte législatif émané du Parlement, comme l'a si forta

ment établi M. CARRÉ DE MALBERG.

(1) Comme le fait observer VERDROSS (p. 333) l'impératif de l'intérêt public commande d'ailleurs toute l’activité juridictionnelle : chaque fois que deux intérêts privés s'affrontent la loi ne peut choisir entre eux qu'au nom de l'intérêt public,

Si la doctrine admet généralement le caractère formel de la distinction faite entre l'Administration et la législation, elle reste par contre attachée à une distinction matérielle de l'Administration et de la juridiction. Seul M. CARRÉ DE MALBERG (I p. 694 et suiv.) a soutenu, en insistant surtout sur les données du droit privé, qu'ici encore une distinction exclusivement formelle s’imposait.

C'est à sa démonstration, sous l'égide de laquelle se placé le présent chapitre, que nous voudrions avoir apporté une contribution empruntée à notre droit administratif. En pratiquant un certain contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire, le Consel d'Etat condamne, nous l’avons vu, le lien qu’on prétend établir entre l'intervention du juge et l'application de la loi.

170. Mais quel est celui des critères formels auquel il convient de s'attacher ? M. CARRÉ DE MALBERG parle « d’organisation et de procédure particulières ». Est-il possible d’arriver à une formule plus précise ?

Le Conseil d'Etat, avons-nous constaté, réduit son examen des faits là où ceux-ci ont déjà été appréciés par une juridiction (autre que le conseil de préfecture). Peut-on dégager des arrêts le critérium auquel le’Conseil d'Etat reconnaît la juridiction ? ï

La persistance des distinctions de procédure, tant dans la rédaction des arrêts que dans celle des lois, la multiplication des cas où la décision de l'administrateur actif intervient après avis conforme d’un organe consultatif, ne permettent pas, (voir ci-dessus p. 301) de trouver dans la jurisprudence des indications parfaitement nettes. Il semble cependant que tous les organes si variés (tribunaux administratifs soumis au recours en cassation proprement dit, conseils de discipline, commissions médicales, etc.), auxquels le Conseil d'Etat abandonne plus ou moins l'examen du fait, présentent deux traits communs (p. 312) : ce sont des autorités « en marge » de l’Administration active, elles entendent les intéressés avant de statuer.

Mais ces indications restent incertaines, nous avons dit pourquoi il faut donc faire appel ici à la déduction plus encore qu'à l'induction pour déterminer le critère formel que

nous cherchons. L'indépendance du magistrat et le droit d’in-

tervention des parties sont-elles les conditions nécessaires et suffisantes de la juridiction ?

À) L'indépendance ne peut évidemment pas porter sur l’élément compétence liée du pouvoir, car la liaison par le droit exclut nécessairement toute indépendance : celle du juge ne peut porter que sur l'usage de son pouvoir discrétionnaire. Mais, ici encore, il ne peut s'agir d'une indépendance personnelle de carrière. Pour la réaliser parfaitement, il faudrait non seulement que les magistrats soient inamovibles, mais encore qu'ils décident eux-mêmes de leur nomination et de ‘eur avancement : ce système n'existe pas en France, et on s'accorde cependant à penser que nous avons des juges.

Ils sont tels parce que ie magistrat est libre dans l'exercice de sa fonction. Aucun autre organe de l'Etat ne peut lui dicter son jugement, lui donner des ordres. Cette indépendance fonctionnelie n'existe ni pour les agents subordonnés du pouvoir exécutif : préfets, chefs de service, généraux, etc... tous soumis à un pouvoir hiérarchique que sanctionne la répression disciplinaire, ni même semble-t-11 pour les ministres qui, responsables devant les Chambres aux termes de la constitution, sont liés par tout ordre du jour, et peuvent pour n'importe quel acte de leurs fonctions être obiigés de se « soumettre ou de se démettre ». Il en résulte que les actes des ministres et ceux de leurs subordonnés ne peuvent être des actes juridictionnels.

Les magistrats apparaissent au contraire, à la différence des membres du parquet, comme des fonctionnaires dont « la plume n'est jamais serve ». 11s ont le dernier mot dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire (nous avons déjà indiqué que les tribunaux sont les seules autorités irresponsables devant le corps électoral. Cette liberté se retrouve chez le plus humble des juges administratifs : le maire qui normalement peut donner un ordre à son secrétaire de mairie et le révoquer en cas d'inexécution, ne peut imposer un vote au même secrétaire de mairie lorsque celui-ci siège au conseil de diselipline intercommunal. Son vote quel qu'il soit, ne peut être une faute.

Mais en ne retenant que le caractère d'indépendance pour caractériser des tribunaux, on devrait considérer comme

des juges le Chef de l'Etat et le Parlement. L'un et l’autre sont, en effet, indépendants puisqu'ils sont au sommet de la hiérarchie des organes étatiques et qu’il n'existe dès lors aucune autorité qui puisse leur donner un ordre (exception faite pour le pouvoir constituant dont le fonctionnement intermittent ne peut se traduire que par l'édiction de règles juridiques).

B) Le Parlement et le Président de la République ne sont cependant pas nécessairement des juges parce qu’il n’y a pour la personne intéressée aucun droit de collaboration à l'œuvre législative ou au décret présidentiel. Le droit, pour les intéressés, de collaborer à l'acte étatique, d'imposer leur consultation apparaît, en effet, comme le second caractère de l’acte juridictionnel.

On objects parfois que ce caractère disparaît dans les jugements par défaut ou par contumace ; mais en réalité, le droit des intéressés à intervenir reste entier, seulement les titulaires de ce droit n’en usent pas, et on conçoit aisément que cette abstention d’un intéressé ne puisse pas suffire à paralyser le cours de la justice, lorsque certaines mesures ne peuvent être prescrites que par un jugement.

Même dans ce cas d’ailleurs, la participation effective de l'intéressé est à tel point essentielle aux actes juridictionnels que le jugement par défaut ou par contumace, demeure un « jugement de seconde 7onc », un jugement précaire ; il ne conserve une certaine valeur que dans la mesure où l'intéressé persiste à ne pas user de son droit : le condamné purge-t-il la contumace ou fait-il opposition, revendique-t-il son droit de collaboration, le jugement intervenu sans cette collaboration tombe à néant, à moins que le condamné ait déjà auparavant renoncé définitivement à son droit par un acquiescement exprès ou facite.

L'exemple de ces jugements ne fait donc, en réalité, que confirmer l'importance du droit de collaboration. Celle-ci peut revêlir des formes essentiellement diverses : présentation de mémoires, comparution personnelle, droit d'exiger une expertise etc..., seul le principe et non l'étendue du droit de collaboration est nécessaire.

| Cette condition étant réalisée, l'autorité qui bénéficie de l'indépendance fonctionnelle peut être collégiale ou individuelle,

(c'est le cas du juge de paix), spécialisée dans la juridiction ou encore associée à d'autres fonctions étatiques (c'est le cas du Conseil d'Etat) ; elle accomplit toujours un acte juridictionnel, c'est pourquoi le décret rendu par l'Empereur ou le Roi en son Conseil d'Etat était déjà avant 1872 un jugement (voir cidessous p. 397).

Ces deux caractéristiques juridiques : indépendance de l’organe saisi dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire et droit de collaboration de l'individu intéressé, n’expliquent-elles pas d’ailleurs toutes les différences politiques entre l'intervention administrative et l'intervention juridictionnelle pour la solution d'une même question ? L'indépendance limite la puissance parlementaire ou royale, le droit de collaboration renforce la situation de l'individu.

La définition de la fonction juridictionnelle ne rentre dans le cadre de notre étude que dans la mesure où elle se rattache à la question du pouvoir discrétionnaire juridictionnel. Il ne saurait donc être question d'insister davantage sur cette définition elle-même. Nous nous bornerons à montrer brièvement par l'exemple de quelques auteurs que leur analyse de la fonction juridictionnelle dicte ‘eur conception du pouvoir discrétionnaire. Nous indiquerons ensuite la solution que le point de vue formel permet d'apporter à plusieurs des questions traditionnelles de notre droit administratif intéressant les rapports de l'Administration et de la juridiction.

171. C'est à GEORG JELLINEK que revient le mérite d’avoir, le premier, affirmé la nécessité d’une distinction formelle des fonctions, à côté de leur distinction matérielle ; mais la première est restée pour lui sous la dépendance de la seconde, dont elle n’est qu'une conséquence.

« Le caractère de l’activité étatique est donné comme celui de toute action humaine, par son but » (Gesetz p. 213). « Les fonctions matérielles résultent du rapport existant entre l’activité de l'Etat et le but de l'Etat », (E. M. IT, p. 318). La juridiction est l'exécution du droit dont la création constitue la législation. Les activités qui n'ont pour but ni la création ni l’exécution du droit constituent l'Administration, (System, p. 339).

« À la séparation des fonctions correspond la division du travail des organes » (E. M. II, p. 315). « Il est de l'intérêt d'une

Eonre exécution des fonctions humaines que ce qui est différent intérieurement (par sa rature) le soit aussi extérieurement par la séparation des personnes qui le réalise. Le grand principe de la division du travail témoigre de ses ellets bienfaisants dans tous les domaines économiques ou spirituels » (System p. 22). « La constatation qui constitue le fondement même de toute juridiction présuppose une procédure déterminée. »

Mais si (Gesetz p. 223) « l’activité de l'Etat une en soi, peut bien être démembrée du point de vue de la logique et de la nature des choses, on ne sauräit, dans l'organisme étatique, parvenir à une répartition formelle avec une absolue süreté, suivant ce qui s’apparente par sa nature. » Les compétences des organes formellement différents ne correspondent donc pas Complètement aux diverses fonctions matérielles. La juridiction au sens matériel par exemple n’est pas nécessairement la juridiction au sens formel. Et dès lors il y a deux séparations, l'une formelle, l’autre matérielle.

G. JELLINEK oppose aussi, en même temps que les diverses fonctions matérielles, l’activité libre et l’activité juridiquement déterminée. « L'activité libre est celle qui est déterminée, liée par l'intérêt général, mais non par quelques règles spéciales de droit ; l’activité règlementée est celle qui tend à réaliser l’obligation de droit » (p. 327). |

Si ces activités caractérisent respectivement, l’une l’Administration et l’autre la juridiction au sens matériel, elles ne coïncident pas avec ces fonctions au sens formel. (E. M. p. 332). « Le juge moderne dispose d’un domaine de libre appréciation, délimité par la loi, de même nature au point de vue du contenu que celui que nous avons rencontré dans le domaine administratif. »

D'où vient donc que JELLINEK mentionne le pouvoir discrétionnaire des tribunaux sans l’étudier, qu'il s’en tient à l’exemple particulier de la juridiction gracieuse ? C’est qu'il y voit un reste de confusion, une méconnaissance de la mission normale des tribunaux. |

« C’est la connaissance du contenu des fonctions matérielles qui indique la voie à suivre pour décider du problème de savoir ce qu'il convient d'attribuer aux fonctions formelles ce qui est objectivement séparé doit l’être aussi subjectivement.