Sa liberté est généralement plus considérable encore

A la fin du xix° siècle, la doctrine découvrait ce qu'avait été, en droit privé, le rôle créateur de la jurisprudence : bien souvent, en prétendant interpréter la volonté du législateur, elle lui avait prêté celle des tribunaux. En analysant les méthodes d'interprétation en droit privé, M. GENY montrait que le législateur n'avait pu tout prévoir, même implicitement, que de nouveaux problèmes étaient nés, à la solution desquels la loi primitive apportait des indications souvent contradictoires ; les controverses doctrinales, les revirements de jurisprudence prouvent qu'il y a une sorte de législation secondaire dans les décisions où on ne voyait jadis qu'une interprétation fidèle : les auteurs du Code Civil croyaient par exemple avoir épuisé la question de la stipulation pour autrui : le développement des contrats d'assurances a montré que les entraves apportées par les textes en cette matière n'écartaient pas toute liberté pour le juge.

Si ces conclusions se sont imposées en droit privé, combien plus grande encore est leur évidence en droit adminisiratif ?

Ici ce n’est pas seulement à leur insu que les textes rares et laconiques laissent subsister une marge {oujours très réelle de pouvoir discrétionnaire. C'est, le plus souvent, volonta:rement que le législateur laisse les mains libres à l'autorité exécutive parce qu’il estime qu’en raison de telle ou telle circonstance, cette autorité sera le meilleur juge de l'opportunité de son intervention.

«) Tel est tout d'abord le cas des lois qui se bornent à. indiquer qu’une autorité délerminée peut (et non pas : doit) dans certaines conditions, prendre certaine décision (par

exemple nommer fonctionnaire un individu remplissant les conditions légales).

b) Parfois la règle de droit ne pose pas d'autre restriction à l’action administrative que celle résultant de formalités à remplir (art. 65 de la loi de 1905 sur la communication du dossier, pour la révocation des fonctionnaires, formalités d'enquêtes préalables pour certains travaux). Obligée d'accomplir ces formalités, l'autorité en cause reste libre d'agir ensuite à sa guise.

c) Plus brève encore, la loi se borne parfois à affirmer la compétence de l'autorité administrative sans la délimiter, dans aucun sens : le conseil général (art. 46 de la loi du 10 Août 1871) statue ainsi définitivement sur les baux passés par le département « qu'elle qu’en soit la durée ». Aucune condition de forme ou de fond n'est posée ici. Tout à l'heure envahissante, la règle de droit s'efface presque à présent.

12. Mais de même que le pouvoir discrétionnaire n'était jamais absorbé par la règle de droit, celle-ci ne peut jamais disparaître complètement devant la liberté de l'agent. En effet, si aucune règle de droit r'avait institué la compétence administrative, celle-ci cesserait d’être un pouvoir juridique pour devenir un pouvoir de fait illégal ou tout au moins indifférent au droit. L'acte d’une autorité quelconque ne peut être imputé à d'Etat qu'autant qu'une règle de droit antérieure l’a prévue dans une mesure quelconque, si minime soit-elle.

Si aucune règle de droit n’aulorisait le Président de la République à déclarer la guerre, le Ministre de lintérieur à expulser un étranger, le Préfet à approuver les délibérations du conseil municipal, les actes correspondants, accomplis par ces autorités, seraient des actes faits par des personnes incompétentes. Ils seraient nuls en tant qu'actes d’autorités publiques, inopposables aux tiers en vertu de l'art. 1134 du Code Civil, en tant qu'actes privés.

Les agents exécutifs tendent ainsi vers une liberté qui n’est jamais totale, car en devenant telle elle leur enlèverait leur qualité d’autorités publiques,

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On objecterait en vain que prévoir une compétence n’est pas la restreindre : que la loi peut l'instituer en lui donnant une extension maxima, illimitée. Dans l'Etat moderne, où les pouvoirs constitués sont dans des rapports d’interdépendance mutuelle, désigner une autorité pour l'exercice d’une compétence quelconque, c’est dire que cet exercice sera soumis aux contrôles, aux procédures, aux restrictions qui accompagnent toute l'activité de cette autorité : en indiquant que le Président de la République nomme à tous les emplois civils et militaires, la Constitution de 1875 indique implicitement que cette nomination est soumise au contreseing, peut engager la responsabilité ministérielle, etc.

De même les fonctions administratives étant réparties entre de nombreux agents, le pouvoir discrétionnaire de chacun d'eux doit respecter la compétence de tous les autres, qui le limitent. Les municipalités ont pour la création ou la suppression des emplois communaux, un pouvoir discrétionnaire que la loi de 1884 ne limite pas : mais elles doivent respecter la compétence exclusive du Préfet pour les révocations : la notion de révocation déguisée vient ici limiter celle de suppression d'emploi.

13. On a parfois voulu aller plus loin encore, et on a soutenu qu'il n'y avait jamais de pouvoir discrétionnaire, que la liberté de l'Administration n'était qu'une apparence : le fonctionnaire d’un Etat moderne, a-t-on dit, n’a jamais un pouvoir arbitraire. Il ne peut agir que pour le bien général et il est toujours tenu d'agir pour lui : il n’est pas dans la situation du promeneur qui cueille des fleurs en les choisissant au gré de son caprice : il doit constamment obéir à l'intérêt du service. Or, à un moment déterminé, il n’y a qu'une seule solution qui soit la meilleure par rapport à cet intérêt. L'Administration est toujours tenue de l’adopter, il n’y a donc pour elle aucune liberté.

Indépendamment de la confiance un peu naïve en la simplicité et en l'évidence de l'intérêt public, dont cette argumentation témoigne, elle pèche par une confusion certaine des notions en présence. Si le pouvoir discrétionnaire est celui d’une autorité dont la conduite n’est pas dictée d'avance par une règle de droit, pour reprendre la définition de MicHoup, il est contradictoire de

vouloir opposer juridiquement — c’est à dire au point de vué de la règle de droit — pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire, puisque pour l'un et l’autre, la règle de droit est par hypothèse muette. On peut établir une hiérarchie morale, politique certaine ; il n’y a, par définition, aucune différence juridique possible. Entre un Roi félon et le « bon prince » des légendes populaires, pas de différence juridique si l’un et l’autre sont des souverains absolus : au regard du droit monarchique, la Saint Barthélemy n'est pas moins correcte que l'Edit de Nantes. C'est sur des considérations extra juridiques que nous fondons la différence de nos jugements de valeur.

La négation de tout pouvoir ‘iscrétionnaire au nom des exigences de l'intérêt général e “fond donc le point de vue métaphysique, psychologique, - «ec 12 point de vue juridique. On affirme que l'agent est” Sychologiquement déterminé, par une certaine série de ces ; on lui dénie la liberté dont discutent les philosoph== ; et on prétend en déduire ensuite qu'il est juridiqueme”.-obligé.

En restant fidèle à ce raisonnement on devra conclure que le système juridique de l'autonomie de la volonté consacré par presque tous les codes modernes, est inadmissible pour une philosophie déterministe : on prêtera à Ja négation spinoziste du libre arbitre des conséquences défavorables à la liberté de contracter. Cette conclusion absurde provient de ce qu'on oublie que tout déterminisme n'est pas nécessairement juridique, qu’il n’est tel que là où il est le déterminisme d'une règle de droit. Peu importe que les hommes soient les esclaves de leurs passions ou de leurs intérêts sagement entendus, s'ils ne sont plus les esclaves de la loi : c’est cette dernière servitude seule qu'exclut le principe juridique de l'autonomie de la volonté.

De même ici, peu importe que le fonctionnaire soit le serviteur de l'intérêt général. Les exigences de celui-ci sont appréciées par l’agent compétent lui-même, la loi lui laisse le soin de définir et de peser cet intérêt dans chaque espèce. Son appréciation est donc souveraine ; même fausse elle s'impose à tous. L'intérêt général est celui que l'agent estime tel. Et son ‘erreur même en la supposant établie, n'est pas une illégalité. Le pouvoir arbitraire n’est qu'une des variétés politiques, la plus mauvaise de toutes évidemment, du pouvoir dis-

LPAE crétionnaire. 11 n’y a pas, entre eux, de différences juridiques.

14. Les raisons sur lesquelles nous venons d'insister pour établir l'existence d’un pouvoir discrétionnaire, permettent d'en apprécier toute l'étendue ; s’il y a pouvoir discrétionnaire partout où la règle de droit laisse une liberté à l'autorité exécutive, il faut rapprocher des cas où la loi ne donne à peu près aucune indication, ceux où elle donne des indications qui peuvent être interprétées de plusieurs manières différentes. C'est ce qui se produit toutes les fois que la loi se sert d’un terme vague sur la portée duquel l’accord n’est pas fait, ou encore, lorsqu'on doit choisir entre plusieurs constructions différentes pour concilier les textes et les principes juridiques en présence.

En examinant les « méthodes d'interprétation en droit privé » M. GENY a réfuté l’opinion régnante pendant tout le xIX° siècle, qui faisait du juge l'interprète passif de la loi, retrouvant, grâce aux subtilités de l’analyse logique, la pensée véritable du législateur. La critique de M. GENY a définitivement établi ce qu'avait de fictif ce prétendu « diagnostic d’une volonté exprimée dans la formule légale. » Une opération aussi courante que l'interprétation a contrario, ou par analogie, suppose un jugement extra juridique sur le caractère normal ou exceptionnel de l'institution juridique envisagée. L'idée d’une loi ayant tout prévu, pouvant suffire à tout, n’est qu'un mythe, et la déduction ne peut ajouter quelque chose à cette loi nécessairement insuffisante, que si on commence par mettre, dans les prémisses de cette déduction, des considérations extra juridiques. |

La formule célèbre « Par le Code civil, mais au-delà du Code civil » indique que le juge dait dépasser le droit préexistant et lui ajouter quelque chose : or, par définition, lorsqu'il ajoute quelque chose à la règle de droit, son activité ne lui est pas « dictée par cette règle de droit » — et dès lors, pour reprendre la définition de MIcHOoUD, elle est un pouvoir discrétionnaire.

On n'échappe pas à l'alternative suivante : ou bien tout est dans la loi — le juge ne fait que retrouver la pensée du législateur — et alors l’école de l'éxégèse avait raison, il faut aussi, suivant le mot de Robespierre « proscrire jusqu'au nom

même de jurisprudence » ; ou bien, il faut dire que cette théorie ne résiste pas à une étude attentive des faits, et qu'il y à dans la jurisprudence plus que ce qu'il y a dans la loi : ce qui n'est pas l'application de la loi ne peut alors être que du pouvoir discrétionnaire ; la soi-disant « interprétation » de la loi est très souvent l'usage d’un pouvoir disc-étionnaire.

On n'affaiblit pas cette affirmation en prétendant qu'il n'y a pas d’arbitraire du juge, que la nouveñe mélhode a'interprétation assujettit les tribunaux à une discipline aussi stricte que l’ancienne. Ici encore il n° s’agit pas de savoir si le juge obéit à un déterminisme social, moral, où psychologique profond — il s’agit uniquement de savoir s'il obéit à tn déterminisme juridique : la négative est évidente. puisqu'on lui demande d'aller au-delà du droit existant, et c'est l'originalité de la nouvelle méthode de substituer à un déterminisme juridique fictif, un déterminisme sociologique avoué partout où il y a création et non application du droit.

Ce n’est évidemment pas par hasard que la jurisprudence a élargi la responsabilité de l’article 1384 du Code Civil, où, déjà avant la loi de 1913, les pouvoirs des assemblées extraordinaires d'actionnaires : elle obéissait à des raisons économiques profondes, et elle s’est finalement fixée avec une uniformité qui donnait peut être autant de sécurité pratique aux parties que n'auraient pu le faire des textes légaux. Mais ce sont des raisons extra-juridiques qui ont commandé cette évolution, elle n’a pas été dictée par une vision plus exacte de la loi ; on devrait sans cela admettre qu'il a fallu cent trente ans à la Cour de Cassation pour comprendre l'article 1384, et qu'elle y réussit d'autant mieux qué ses membres ont, par l'effet du temps, une formation d'esprit plus différente de celle des auteurs du Code Civil, dont ils étudient les mtentions. Les revirements de jurisprudence ne sont donc pus, iei, autre chose que des usages différents d'un pouvoir discrétionnaire dont ils attestent la réalité.

Objectera-t-on qu'une semblable théorie étend indéfiniment le domaine du pouvoir discrétionnaire, se condamne à le voir partout, que toute contestation sérieuse investit, dans ce cas, le juge d'un certain pouvoir discrétionnaire ? Il est vrai, mais ce sont là des conséquences normales si l’on songe