PRET

La séparation de l'Administration et de la justice est constamment en progrès (p. 324), et c'est pourquoi, désireux de réduire la portée de l'exception relevée, JELLINEK écrit finalement (E. M. LH, p. 335) « un acte juridictionnel ne peut, quelle que soit la part faite à la libre appréciation du juge, revêtir un caractère de fixation purement arbitraire du droit. » Ainsi la notion matérielle de la séparation des fonctions étouffe la notion formelle.

172. Ilen est de même pour LABAND. Pourtant reprenant la distinction des deux séparations formelle et matérielle, il insiste davantage sur la première, définit les tribunaux administralifs par l'indépendance à l'égard du Ghancelier, lequel n'est pas responsable de leurs actes. « La juridiction est le synonyme de la sphère de compétence des tribunaux ». Dès lors « la décision relative au gref d’inopportunité peut être confiée par le droit positif » à un tribunal (I, p. 540).

La distinction formelle des fonctions semble done l’emporter cette fois. Mais la distinction matérielle va prendre sa revanche avec la théorie des différents pouvoirs discrétionnaires.

« Pareillement le droit chjectif peut donner au juge un pouvoir discrétionnaire très étendu, lui imposer le respect des lois, de l'équité, lui souffler une sentence arbitraire. Mais néanmoins le juge a le devoir de faire valoir, non pas sa volonté propre, mais celle du droit objectif. Il est la « viva vox legis », il ne crée pas la majeure , mais la reçoit comme un don d’une puissance supérieure à lui. Le juge peut se {romper, mais un juge qui est fidèle à son devoir ne peut pas donner, selon son bon plaisir, des solutions différentes pour le même cas, c'est-àdire remplacer une opération logique, qui est gouvernée par une majeure et une mineure, et par les lois intellectuelles générales écrites dans la nature humaine, par sa propre volonté libre » (I p. 515).

Ces caractéristiques du pouvoir discrétionnaire des juges ne peuvent concerner que la juridiction au sens formel, car la juridiction au sens matériel étant l'application du droit ne peut jamais comporter de pouvoir discrétionnaire. Le juge et l'administrateur peuvent donc, selon LABAND, être saisi de la méme question, mais on les reconnaitra à l'esprit dans lequel ils

l'aborderont (il faut d'ailleurs noter que la thèse de LABAND qui caractérise en somme le pouvoir discrétionnaire du juge par sa sagesse, devrait logiquement caractériser celui de ladministrateur par le bon plaisir et l’absurdité).

A peine ébauchée chez LABAND, la théorie des deux pouvoirs discrétionnaires est abondamment développée par STIER SOMLO, qui rappelle la « distinction matérielle de la justice et de l’Administration, sans laquelle, ‘dit-il, la séparation formelle serait inconcevable et n'apparaîtrait plus que comme un privilège personnel inexplicable » (p. 445 et suiv.).

« La différence matérielle entre la justice et l’Administration consiste uniquement dans la différence de leurs pouvoirs discrétionnaires, tant dans son fondement juridique que dans sa fonction et son but final » (p. 512). « Le juge ne peut mener une politique législative, sa liberté est une fonction, celle qui consiste à développer la loi, à l'adapter aux sentiments courants. »

Mais après avoir ainsi défini le juge, STIER SOMLO est amené à dire que les tribunaux administratif sont des autorités administratives et non juridictionnelles ; il leur reconnait ensuite un pouvoir discrétionnaire de même nature que celui de l’Ad-

ministration active, qu'ils peuvent dès lors contrôler intégralement.

173. Depuis OTTo MAYER en effet la doctrine allemande, pour éviter certaines difficultés de la notion matérielle de juridiction, en exclue les tribunaux administratifs. Si MAYER maintient toujours une différence matérielle entre l'Administration et la « justice ordinaire » l’une étant plus liée par la loi que l'autre, il n’y a plus selon lui, entre l'Administration active et la justice administrative, qu'une distinction formelle, « Nous appelons matières adminisiratives contentieuses, les rapports juridiques qui devront être réglés dans la forme de la justice administrative. » (I, p. 229). « La caractéristique du tribunal administratif ne peut pas être la matière qui lui est soumise, il faut S’attacher à ce qu'il en fait, à la manière dont celte matière est traitée devant lui, » «Quand la loi appelle les tribunaux administratifs à contrôler ou à faire pour la première fois des actes de libre appréciation avec tout leur con-

tenu, c'est de la justice administrative dans le sens plein et entier de Ja notion ; l’acte par lequel ces tribunaux statuent est un jugement de la même valeur et vertu qu'au eas où il s’agit d'une pure décision (application du droit). C’est là un fait et une vérité éclatante, La doctrine qui s’obstine à nier le fait se voit dans la nécessité d’avoir recours à des subtilités qui sont vraiment pénibles à constater 5 (I p. 214).

De même qu'il existe différentes sortes de justice avee une ou deux parties, originaire où subséquente (suivant qu'il y a ou non décision préalable), il pourra y avoir contentieux de pleine juridiction, ou au contraire « contentieux à juridiction restreinte — dans le cas où la loi attribue une affaire à la juslice administrative, de manière à ce qu’elle n’en examine qu'un certain côté. » Il y a contenheux restreint lorsque la loi exclut de la compétence du tribunal ce qui touche à la libre appréciation ou encore (p. 249), lorsque les tribunaux apprécient le but poursuivi et non les moyens employés, se demandant seulement si l’acte a été accompli par « un fonctionnaire administratif convenable. » « Si celui-ci dans ces circonstances, pouvait d'une manière plausible, prendre des dispositions semblables, il n’y a pas lieu d'aller plus loin et d'examiner si elles étaient vraiment nécessaires, bonnes et utiles. »

Par le fait même qu'il s'en tient à une notion purement formelle, MAYER arrive ainsi à concevoir très clairement le contrôle juridictionnel du détournement de pouvoir et même celui de lopportunité. Mais il n'obtient ce résultat qu’en sacrifiant l'unité de la fonction juridictionnelle. La décision du tribunal administratif n’est, pour lui. qu'une variété d’acte administratif, c'est pourquoi elle n’en diffère que par la forme, alors que la véritable justice, la justice civile, diffère de toute l'Administration par des traits matériels et surtout par le but poursuivi.

La justice administrative est donc plus près de l’'Administration que de la justice civile. C’est là sans doute une conclusion qui heurte la réalité juridique, et qui provient de l'emploi alternatif de deux critères. Si pour distinguer l'Administration de la justice ordinaire, il faut insister sur l'élément matériel, pourquoi revient-on ensuite à l’élément formel, lorsqu'il s’agit de la justicce administrative ? Les résultats auxquels on a abouti pour celle-ci se trouvent ainsi artificiellement res-

treints,

174. C'est bien plus tard seulement, avec l’école de Vien- . ne, que le point de vue formel l'emportera définitivement ; les tribunaux administratifs pourront alors être classés dans la juridiction et non plus dans l'Administration (MERKI, p. 373).

Si pour M. KELSEN toule la vie dé l'Etat n’est que la réalisation du droit, on ne saurait opposer les fonctions qui réalisent le droit à celles qui S’exercent dans ses cadres pour d’autres fins. « Le but d’une activité est indifférent au droit (Haupbrob p. 494).

Dès lors il ne peut y avoir (Algem.) qu'une différence d’organisation technique entre l'Administration et la justice. « La délimitation des matières de justice et d'Administration est plus ou moins affaire d’arbitraire ». Toute la séparation des ‘autorités administratives et juridictionnelles ne peut s'expliquer qu'historiquement ; on a cherché seulement, pour fixer la compétence de ces autorilés, quel était, dans chaque cas, l'intérêt dominant « celui du prince ou celui du sujet ». Rien, dans la nature de l'autorité juridictionnelle, ne s'oppose donc à ce qu’elle exerce un pouvoir discrétionnaire.

Aujourd'hui d’ailleurs, selon M. KELSEN, puisque les différences dans la procédure et dans la réglementation légale applicable vont en s’atténuant (Allgem. p. 260 et suiv.), la disüinction de l'Administration et de la juridiction perd fine sa raison d’être.

Nous nous sommes efforcés de montrer que cette he tion entre la juridiction et l'Administration conservait au coniraire son importance pau et peut être la thèse de M. KELSEN se relie-t-elle ici à la tendance déjà signalée (p. 96) qui minimise l'originalité du pouvoir discrétionnaire. Si vraiment l’activité des organes étatiques n'étaient qu'exécution du droit, comme le dit M. KELSEN, la distinction de l’Administration et de la justice perdrait sans doute beaucoup de son intérêt avec les garanties nouvelles de légalité offertes aujourd'hui par la première. Mais comme l’activité de ces organes est libre, dans une vaste mesure, la personnalité du bénéficiaire de cette liberté conserve son importance. Telle est d'ailleurs, semble-t-il l'opinion de M. MERKL (ci-dessus p. 95).

Mais quel que soit l'avenir prêté par M. KELSEN à la distinction étudiée, l’analyse purement formelle qu’il en donne, rapprochée de la contribution si importante de son école à la