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théorie du pouvoir discrétionnaire, montre que la doctrine n'a pu faire progresser celte théorie qu'après avoir abandonné le Critérium matérie! de la fonction juridictionnelle.

175. Mais comment les auteurs allemands partisans d'une conception formelle définissent-ils la forme caractéristique de la juridiction ?

A) Pour 0. MAYER « la justice administrative se présente comme une forme particulière dans laquelle un acte administratif peut être accompli, avec l'admission des intéressés comme parties » «le droit de partie (p. 226) est un pouvoir sur l'exercice de la puissance publique » « c’est parce qu'il faut que les juges et les parties restent entre eux, parce que le droit des parties serait vain si l’ordre supérieur l’emportait », que l'indépendarce des juges est désirable. Mais celte indépendance n’est qu'un élément contingent.

Un exemple nous suffira cependant pour montrer que &onitrairement à cetle thèse le droit de partie ne suffit pas à lui seul à caractériser la justice : depuis 1905, en France, tout fonctionnaire, grâce à la communication du dossier et au droit de présenter ses observations, a le « droit de partie » vis-à-vis de son supérieur lorsqu'il s’agit d’une mesure disciplinaire. Il faudrait donc en conclure que tous les actes de répression disciplinaire, et même tous les octrois ou refus d'autorisation, après requête motivée de l'intéressé, sont des actes juridictionnels. Dans les pays où la loi donne toujours à l’administré intéressé le droit d’être consulté, en Autriche, par exemple. depuis la loi de 1925, il n'y aurait même plus aucun acte administratif.

Le droit de partie n’est donc pas suffisant quoi qu’en pense MAYER.

B) M. MERKL voit le critère formel dans la situation du juge, indépendant-de toute instruction hiérarchique : « la justice est un complexe d'organes coordonnés », alors que lAdministration est un complexe d'organes subordonnés.

Mais, ayant d'autre part rejeté le critérium tiré des formes de la procédure (p. 380), M. MERKL est lui-même amené à se demander comment l'organe suprême qui « peut donner des instructions mais non en recevoir » peut encore être considéré

éomme administratif (p. 42). C’est, répond-il, parce qu'il s'agit d'un phénomène limite : « si on ratlachait le chef de l'Administration à la justice, d’autres organes deviendraient à leur tour des organes administratifs suprêmes, donc indépendants, des phénomènes limites qu'il faudrait attribuer à la justice, et on en viendrait ainsi finalement à nier toute Administration, » Il est donc, ajoute-t-il, de l’essence du critérium donné de ne pas embrasser toute l'Administration.

Cette argumentation se heurte à diverses objections. Il est inexact de dire que le phénomène limite se reproduirait : si le Chef de l'Etat est toujours un juge, il n’y a nul besoin d’attribuer cette qualité à d’autres organes : ceux-ci recevraient en effet des ordres d’un organe qui pour n'être pas administratif lui-même, n’en donnerait pas moins cette qualité à ses subordonnés puisqu'ils ne scraient pas indépendants. La séparation de la justice et de l'Administration serait donc définitivement tracée avec la distinction de M. MERKL, mais elle le serait inexactement. Dire, d'autre part, « qu'il est de l'essence du critère proposé pour l'Administration de ne pas embrasser celle-ci tout entière » équivaut à dire qu'il est de son essence d’être inadéquat ou incomplet. C’est pourquoi il y a lieu, à notre sens, de la compléter en le combinant avec le droit de partie.

. 176, L'examen de la doctrine française montre lui aussi la solidarité qui unit la conception de la juridiction et la théorie du pouvoir discrétionnaire. M. DuGuit, dont la pensée a inspiré la plupart des auteurs « légalistes » s’est placé « pour employer une terminologie généralement admise, au point de vue matériel » (Etat, p. 340) ; « ou bien l'acte législatif, l’acte juridictionnel, l'acte administratif n’ont aucune différence entre eux, ou bien cette différence existant, elle doit subsister quel que soit l’agent qui accomplit l'acte, quelle que soit la forme en laquelle elle se manifeste » (1).

La notion matérielle de juridiction a d’ailleurs varié ellemême chez M. DuGuir. « Par l'acte juridictionnel le gouvernant constate l'existence d’une situation juridique subjective. Aussi le recours pour excès de pouvoir n’a-t-il que la forme d’un jugement puisqu'il pose une question de droit objectif » (Etat p.

(1) Voir aussi (Traité II p. 449) la protestation violente de M. Du- GUIT contre le critère formel proposé par M. CARRÉ DE MALBERG,

933). Depuis (frailé 11 p. 420) « l'acte juridictionnel est en substance l'acte d'ordre juridique accompli par un agent public, comme conséquence iogique de la constatation qu'il a faite qu'il y avait ou non violation du droit objectif ou atteinte à une situation objective, ou à une situation subjective », ce qui permet de reconnaître le caractère contentieux au recours pour excès de pouvoir.

Enfin M. Duquir a voulu compléter l'idée de constatalion par l'idée du but de celte constatation (Trailé) il faudra rechercher « si l'agent public est intervenu ou non pour résoudre une question de droit » ; la délimitation du domaine public est un acte administratif suivant qu’elle résulte d'un décret ou d’un arrêté du conseil de préfecture, parce qu’elle a dans chacun de ces cas un but différent (p. 495). ù

Mais ces buts différents d’une même constatation qu'invoque M, DUGUIT, ce sont pour l'autorité quelle qu’elle soit, les actes à accomplir, et ce qui fait la différence des deux act:3 considérés ici, c'est précisément le fait que l'arrêté du conseil de préfecture est un jugement,

Ainsi, d’une part en admettant que la même opération intellectuelle ne présente pas toujours le même caractère, M. Du- GUIT reconnait l'insuffisance de l’analyse matérielle ; mais d’autre part, en n’analysant pas l'élément formel, il nous enferme dans un cercle vicieux : l'acte est juridictionnel parce qu'il mène à un Jugement.

Les mêmes démarches entrainent la même difficulté chez M. JÈZE qui est, lui aussi, parti d'une notion matérielle : « Il faut mettre de côté pour résoudre cette question d’une manière générale tous les éléments formels ; la constatation c’est la mission essentielle du juge, peu importe l’autorité qui fait la constatation, les formes suivies. » (RDP 1909 ». 667). Cependant M, JÈzE insiste aujourd'hui beaucoup (Principes p. 48) sur un autre élément : l’aulotrité de la chose jugée, ce qui le conduit à admettre que le caractère juridietionnel d'un acte dépend de l'autorité que le droit positif a entendu lui conférer.

Ce nouveau critérium implique, semble-t-il, la reconnaissance du point de vue formel, mais il paraît parfois insuffisant. Il ne nous dit pas quand il y a autorité de la chose jugée : Celle-ci, conférée à un acte, ne signifie pas autre chose qu'une limitation des voies de recours, certaines (comme le recours

en révision) pouvant d'ailleurs rester toujours ouvertes. Mais très souvent le législateur ne fixe pas lui-même l'autorité conférée, les recours possibles, et pour suppléer à son silence, il faut avoir déjà découvert là nature de l'organe dont émane l'acte considéré. Ce n'est qu'ensuite qu'on pourra dire si cel acte a l'autorité de la chose jugée. Dans ces cas (1) par conséquent la théorie de M. JÈZE ne peut être d'aucune aide parce qu'elle suppose déjà connues les voies de recours qu'il faut précisément déterminer.

177. Admettant l'existence d'un contrôle juridietionnel de la moralité, M. Haurtou se refuse (Eléments p. 8 et suiv. 43 et suiv.), à identifier contenticux et constatation du droit. (Voir aussi Précis p. 384 : « Le recours pour excès de pouvoir est contentieux parce qu'il est porté devant un juge publie, et qu'il aboutit à une décision en forme juridictionnelle ayant l'autorité de la chose jugée »). Ge n'est pas le titre invoqué, mais la manière dont on l'invoque qui est décisive. « Il y a une façon contentieuse de formuler une demande » (Eléments p. 45).

Qu'est-ce done que la forme juridictionnelle ? M. HAURIOU n'aborde pas directement la question juridique ainsi posée, mais procède à une étude sociologique de la matière contentieuse, qui se caractérise par les « éléments sociaux » suivants : contestation, acceptation de l'instance, compétence d'un juge public. x

Mais 1l y a évidemment tous les jours dans la vie privée ou publique, une infinité de différends, de « contestations » qui ne revèlent pas un caractère contentieux. Aussi « une prétention contentieuse est celle pour laquelle l'agent est prêt à risquer son existence, son patrimoine ou son honneur, soit sur une voie de fait, soit sur le coup de dé d’un arbitre. » Il faut retenir « l'intention de guerroyer ou de plaider. »

La première n'est heureusement plus réalisée aujourd'hui chez la plupart des plaideurs. Quant à la seconde, son invocation répond à là question par la question, car qu'est-ce que plaider, sinon venir devant ce juge que M. HAURIOU aurait dû nous définir ? De même si l'existence d'un « juge public » est

@) Par exemple lorsqu'il s'agit de déterminer les autorités dont le Conseil d'Etat ne contrôle jamais les appréciations de fait (chap. XI).

la condition nécessaire du contentieux, nous ne savons pas comment reconnaître « un juge public ». Au surplus, on peut objecter avec M. CARRÉ DE MALBERG (I p. 598), qu’à bien prendre, la juridiction gracieuse, et surtout la juridiction répressive ne comportent pas nécessairement une contestation. On trouve donc bien chez M. HAURIOU la volonté de mettre en lumière la portée sociale de la juridiction et la situation privilégiée qu'y occupe l'individu, de nombreuses intuitions de la vie sociale sont mises au service de cette volonté, mais il est permis de regretter, une fois de plus, que l'analyse juridique n'ait pas été ici pour M. HAURIOU le préalable d’une analyse sociologique à laquelle elle aurait donné sans doute plus de précision.

Il apparaît en tout cas une fois de plus qu’en France, comme en Allemagne, seuls ceux qui abandonnent la notion matérielle de juridiction, peuvent prendre conscience de la liberté du juge.

178. Ce démenti donné à la conception matérielle par l'existence d’un contrôle juridictionnel de l'opportunité n’est pas le premier qui lui ait été infligé par les faits.

‘On connaît l'alternative dans laquelle plusieurs auteurs ont voulu, vers 1900, enfermer le Conseil d'Etat statuant sur un recours pour excès de pouvoir : juge ou supérieur hiérarchique. La substitution de la justice déléguée à la justice retenue d'une part, le pouvoir d'annulation, la recevabilité des premiers recours invoquant un simple intérêt, et la jurisprudence du détournement de pouvoir d'autre part, font naître comme un maluise intellectuel que ces auteurs voudraient dissiper.

Si depuis 1872 le Conseil d'Etat n’est plus qu’un tribunal ordinaire, comment peut-il détruire un acte administratif et (JACQUELIN p. 240 et suiv.) intervenir là où aucun droit subjectif n’est en cause ? « Avec le détournement de pouvoir (p. 250) éclate encore à un plus haut degré, le caractère hiérarchique du recours pour excès de pouvoir » puisqu'il « n'existe aucun droit acquis à l'individu en présence d'un pouvoir discrétionnaire »..

Mais si le Conseil d'Etat n’est qu’un supérieur hiérarchique, s’il n’est pas un tribunal, quelle est sa valeur politique ?

Sa compétence contentieuse, qui exelut l'intervention des tribunaux judiciaires, seule juridiction existant en France, n'implique-t-elle pas une atteinte aux principes fondamentaux de la séparation des pouvoirs ?

De là l'effort persévérant d'une partie de la doctrine pour excuser ce qu'on pourrait appeler « le scandale juridique du recours pour excès de pouvoir » ; ce sont les longues recherches d'ARTUR p. 305 et suiv.) pour établir que ie Conseil d Etat n'a jamais fait autre chose que sancticnner des drails &cquis, pour réduire l'originalité du recours existant en montrant que les quatre ouvertures datent des premières années da xIX° siècle et qu'elles ont été reconnues par la jurisprudence judiciaire elle-même.

Mais pour aboutir à ces résultats il faut pratiquement élargir la notion de droit acquis jusqu'à lui enlever tout sens propre. C'est êe à quoi arrivent ARTUR (p. 325), lorsqu'il varle « du droit des habitants e Montgard à ce que les digues qui protègent leurs propriétés (mais n'y rentrent pas) ne soient pas détruites » — et M. BARTHÉLEMY, lorsqu'il identifie à peu près le droit subjectif avec l'intérêt protégé par une voie de recours, faisant dépendre l'existence du &roit de celle du recours, Ce qui l'amène dans certains cas à parler (p. 24) d'un « droit à l'opportunité ou au but. » La thèse de M. JACQUELIN sur l'originalité du recours pour excès de pouvair n'est donc finalement pas réfutée, et lorsquil s'agit de préconiser pour l'avenir des solutions nratiques, les auteurs sont acculés: à l'alternative suivante : mutiler le recours pour excès de nou voir pour l'expliquer, ou le conserver en lui enlevant toute valeur politique.

a) La première solution est celle des auteurs qui consilèrent le recours pour excès de pouvoir comme un recours contentieux et qui veulent distinguer le droit acquis du simple intérêt au respect de la légalité, afin de maintenir ainsi une condition supplémentaire de recevabilité, tout en atténuant sa rigueur. « Le citoyen n'a pas un droit général à la légalité (BaR- THÉLEMY p. 128). Il s'en rapproche sans jamais y parvenir (p. 197). LÉON MAR, tout :n maintenant lui aussi l'exigence du droit acquis (RDP 1904 p. 296) ira plus loin encore ; considérant (p, 264) le désaccord qui existe entre la réalité moderne

du recours pour excès de pouvoir et son principe historique, l'impossibilité d'assigner un domaine propre à chacun des deux contentieux, il voudra (p. 519) émonder le recours pour excès de pouvoir de ses « particularités historiques », et notamment de l'effet « erga omnes », afin de le rapprocher du recours contentieux traditionnel.

b) La seconde solution est celle de M. JACQUELIN qui veut transformer le recours pour excès de pouvoir en un recours hiérarchique, confié au Conseil d'Etat organe administratif, et transférer le surplus du contentieux aux tribunaux judiciaires (p. 238 et suiv.). Mais ou bien le premier de ces changements sera fictif ou bien le recours pour lequel M. JACQUELIN nous promet un regain de hardiesse, perdra aussitôt toute sa valeur pratique puisqu'il ne sera plus examiné par une autorité impartiale et indépendante.

c) Faut-il donc vraiment, pour réconcilier les faits, discréditer l’activité du Conseil d'Etat ou la restreindre ? Cette difficulté n’est sans doute pas étrangère à l'apparition de la théorie du recours objectif. Si l'on déplace avec M. DüGuir l'accent traditionnellement mis sur le droit subjectif, pour le poser sur la règle objective, l'existence d’un recours fondé sur le seul intérêt au respect de légalité ne présente plus rien de surprenant.

Mais la notion matérielle traditionnelle de juridiction est toujours si forte que négligeant la possibilité d'explication qu'il a lui-même créée, M. Ducuir écrit encore en 1901 (Etat p. 523) « Le recours pour excès de pouvoir n’a qu'en la forme les caractères d'un recours juridictionnel, il est un cas remarquable de contentieux objectif. » « La décision du Conseil d'Etat n'est donc juridictionnelle qu’en la forme, elle reste l'acte d’un supérieur hiérarchique : l& nature d’un acte dépend de $es caractères intrinsèques et non de la structure de l'organe qui l'accomplit » (p. 533).

Par la suite, nous l’avons vu, M. DuGuir est revenu Sur cette thèse, et modifiant la notion matérielle de juridiction, il a changé la qualification du recours pour excès de pouvoir. Celui-ci pourra désormais, sans trop de difficulté, apparaître comme un recours contentieux, jusqu'à ce qu'après 1910 une nouvelle évolution de la jurisprudence vienne reposer aux par-

lisans de la notion matérieii2 -- sous une autre forme : conirôle juridictionnel ou contrôle de l'opportunité — l’ancienne allernative : recours hiérarchique ou recours contentieux, dont la théorie du droit objectif avait, pendant un temps, permis de choisir le permier terme sans sacrifices trop considérables.

179. Si les auteurs que nous venons de citer parlent beaucoup du recours hiérarchique, ils ne le définissent guère, à l'exception de LÉON MARIE qui pour le caractériser déclare qu'il « dépend de la bonne volonté de l'Administration » (p. 275) ; mais cette définition est évidemment inexacte : s’agitil du fait même de répondre, l'Administration n’a plus guère de liberté depuis 1900 ; s'agit-il du contenu de la réponse, l'application de la loi, quand elle est en cause, ne dépend évidemment pas de la bonne volonté administrative. Aussi pour préciser, dans le silence des auteurs, la nature de ce recours, il faut considérer qu’il aboutit à une manifestation du pouvoir hiérarchique : celui qui examine le recours possède un pouvoir égal à celui de l’auteur de l'acte attaqué. C'est la superposition intégrale des deux pouvoirs qui permet de parler d’un supérieur et d'un subordorné. Et dès lors le recours hiérarchique apparaît comme caractérisé par la plénitude des pouvoirs appartenant à l'autorité qui en est saisie : elle n’est pas limité au « jus dicere », elle peut se substituer à l'autorité eritiquée.

Mais qu'y a-t-il dans cette notion qui soit a priori incompatible avec celle du recours contentieux, c’est-à-dire du recours porté devant un juge ? C’est ici qu'intervient, chez tous les auteurs étudiés, la conception matérielle des actes administratifs et juridictionnels.

Pour ARTUR (p. 13), « Juger c’est dire le droit à l’effet d'en assurer le respect quand il y a lieu de Île faire, c’est-à-dire quand il est violé ou contesté. » Au contraire « administrer c'est ajouter aux lois qui ne peuvent s’exécuter sans une intervention continue et spontanée de la puissance publique, les actes nécessaires à cette exécution » (p. 19). « Ces deux fonctions correspondent à des missions différentes, ne s'exercent ni dans les mêmes circonstances, ni dans le même but. » Cette différence de fonctions fonde « métaphysiquement » la séparation des pouvoirs, LÉON MARIE insiste, lui aussi, sur la

fonction propre du juge qui est de dire le droit, sur l'esprit particulier dans lequel l'administrateur aborde toute question. C'est, ajoute-t-il, à une décision prise dans cet esprit, c’està-dire à un acte d'Administration qu'aboutit le recours hiérarchique.

M. JACQUELIN (p. 19), parle de même de la plénitude des « attributions naturelles d'un pouvoir. » « Quels caractères juridiques constituent l’acte de juridiction (p. 191) ? I faut qu'il y ait violation d'un droit écrit, soit dans la loi, soit dans le contrat, » Par moment, il est vrai, M. JACQUELIN paraît admettre successivement les deux critères, matériel et formel (p. 227). « Le recours pour excès de pouvoir n’est pas nécessairement la sanction d’un droit, la simple lésion d’un intérêt suffit, au contraire, toujours pour le faire naître ; de sa nature par conséquent c'est un recours gracieux et hiérarchique qui, d’après les principes généraux devrait être du ressort de l'Administration active. » Cependant la loi « transforme » cette nature du recours pour excès de pouvoir, et elle en fait (p. 236) « un recours contentieux en décidant qu'il est porté devant la juridiction administrative supérieure. »

Mais il est évident qu'entre les deux notions, il faut choïsir, Car si la « transformation » réussit vraiment, elle n’est plus contraire aux principes. Or M. JACQUELIN donne la préférence à ces derniers, puisqu'il condamne en leur nom toute l'organisation actuelle de notre contentieux administratif et notamment le recours pour excès de pouvoir.

Tous les auteurs ont donc en commun un jugement de réalité qu'on pourrait énoncer ainsi : « le recours hiérarchique est nécessairement distinct du recours contentieux, ie juge ne peut être un supérieur hiérarchique de l'administrateur. » Il s'y joint un jugement de valeur commun lui aussi à tous : « le recours contentieux vaut mieux que le recours hiérarchique. » Mais les auteurs divergent sur le point de savoir si le recours qui existe en droit positif français est, en fait, hiérarchique ou contentieux ; ils le condamnent ou le maintiennent suivant leur réponse, suivant la qualification qu'ils lui donnent, parce qu'ils préfèrent le recours contentieux.

180. En réalité la jurisprudence a justifié simultanément les deux qualifications données au recours pour excès de pou-

voir, celle de M. JACQUELIN et celle de M. ARTUR, comme le philosophe grec qui, pour réunir les inconciliables, prouvait le mouvement en marchant.

a) Si le Conseil d'Etat n'avait vraiment pas eu les pouvoirs d'un supérieur hiérarchique (1), il n'aurait pas pu restreindre aussi souvent la liberté de l'administrateur, tantôt pour lui substituer la sienne, tantôt pour réduire tous les pouvoirs de l'autorité exécutive par la création de règles jurisprudentielles. Dans certaines matières, (imprévision, responsabilité, etc...) il a même été le seul législateur, et dans d'autres, plus hardi encore, il a ouvert un certain pouvoir discrétionnaire là où il ne paraissait en exister aucun (théorie des actes de nécessité). De plus, la limite constamment changeante entre les pouvoirs de l'Administration et ceux du juge n’est pas fixée par un tiers arbitre (v. p. 53). En sorte que le Conseil d'Etat arrêtant lui-même la limite des deux libertés en présence, celle qui est réservée à l'Administration pourrait être considérée comme résultant juridiquemént d'une aulolimitation du GConseil d'Etat. Il possède ainsi la « compétence des compétences ». C'est elle qui, pour certains, distingue l'Etat souverain de la province Simplement autonome. Ne fait-elle pas, de même, ici, du Conseil d'Etat un supérieur hiérarchique en droit, qui s’abstient très souvent, en fait, d'user de ses pouvoirs, mais qui sait parfois les revendiquer expressément par la voie de ses commissaires du Gouvernement les plus éminents (v. par ex. chap. IX).

b) Si l'extension pratique du recours pour excès de pouvoir s'explique ainsi par le fait qu'il a été souvent un recours hiérarchique, peut-on contester qu'il aboutit d'autre part à un acte juridictionnel ? L'arrêt rendu émane d’une autorité indépendante, après consultation des intéressés, et chacun de ces deux traits, qui forment le critère véritable de la juridiction, est pratiquement très perfectionné ; la liberté d'esprit des Con-

(1) Nous faisons ici abstraction du pouvoir de réformation que le Conseil d'Etat n'a pas (du moins en théorie) dans le contentieux de l'annulation : il s’agit seulement pour tous les auteurs de savoir si le Conseil d'Etat a la situation d'un supérieur hiérarchique, au pouvoir de réformation près, cette réserve étant bien moins importante en réalité qu'en apparence (v. p. 25).

seillers d'Etat ne le cède pas à celle des magistrats judiciaires : la procédure administrative est couramment considérée comme supérieure à la procédure judiciaire,

La pratique condamne donc l'alternative proposée par la plupart des auteurs, recours contentieux ou recours hiérarchiques. LAFERRIÈRE écrivait déjà : « L'autorité qui sera ainsi appelée à contrôler la décision administrative fera à la fois office de juge puisqu'elle tranchera un différend, et office d’administrateur puisqu'elle redressera une erreur ou une illégalité de l'administration », (1 p. 12).

Seule une conception matérielle du recours contentieux s'oppose -à ce qu'un organe doté, quant au fond, de pouvoirs hiérarchiques, les exerce dans la forme juridictionnelle. I n’y a, en réalité, pas d’incomptabilité possible entre ces deux attributs qui concernent chacun un aspect différent de la même situation.

Sans doute, en fait, le juge n’a pas le plus souvent ce pouvoir hiérarchique, vis-à-vis des justiciables : le juge judiciaire le détient seulement avec la théorie de l’abus de droit, (notamment avec la loi de 1928 sur la rupture du contrat de travail), qui lui confère un contrôle disciplinaire sur l’activité des ritoyens. (Comp. G. Mori : La Loi et le Contrat). Le juge administratif se borne lui aussi très souvent à dire le droit ; entre le pouvoir du juge et celui de ladministrateur, :a surerposition intégrale n'est que rarement réalisée. Mais elle esf toujours juridiquement possible, elle se réalise assez fréquemment : ALI- BERT (p. 53). « Le recours pour excès de pouvoir évolue donc non seulement vers la pleine juridiction, mais encore vers un certain partage de la direction administrative, »

181. LÉON MARIE reproche à la théorie du recours hiérarchique d'ériger le Conseil d'Etat, lorsqu'il annule un décret, en supérieur du Chef de l'Etat qui a signé ce décret.

Mais la signature du Président de la République mise au bas d'un décret n'est qu'une formalité qui facilite seulement l'imputation des actes d'un ministre éphémère à la volonté permanente de l'Etat ; elle est l'équivalent de la formule exécutoire qui suit les décisions judiciaires.

Dans la formule exécutoire des arrêts du Conseil d'Etat, telle que l'a rédigée le décret du 21 Août 1872, art. 26, ce

n'est pas le Président de la République, mais « la République (elle-même) qui mande et ordonne. » Cette différence de rédaction s'explique par les raisons politiques pour lesquelles l’Assemblée Nationale évitait à ce moment de désigner un Président de la République. Mais la formule remplit ici son office, l'imputation d'un acte détermine à la puissance publique, plus énergiquement encore que celle qui est apposée au bas d'une sentence judiciaire ou d’un décret.

Si la formule exécutoire avait été rédigée pour le Conseil d'Etat comme elle l’est pour les décisions d’autres autorités publiques, le Président de la République aurait annulé lui-même sa précédente volonté, tout de même qu’à la suite d’un arrêt infirmatif de cour d’appel, il « mande et ordonne à tous » de méconnaître ce qu'il leur avait lui-même mandé et ordonné de faire à la suite du jugement de première instance.

Mais il n'y a aucune impossibilité logique, même d’un point de vue formaliste à ce que ia «République » ordonne l'annulation d'un acte du « Président de la République. » Elle amende simplement, après plus ample informé, l’acte de son représentant, comme celui-ci le faisait lui-même dans la procédure judiciaire.

L'objection de LÉON MARIE qui tend à récuser la supériorité de jait d’une autorité sur une autre en se fondant sur une raison de formalisme, aboutit ainsi seulement à montrer que cette supériorité est celle de Louis mieux informé sur Louis moins bien informé. 7

182. La loi de 1872 rétablissant la justice déléguée ne saurait davantage impliquer une restriction des pouvoirs du Conseil d'Etat. La doctrine considère généralement que cette loi a profondément modifié le caractère de la décision qui intervient à la suite d’un recours. « l'acte était administratif avant 1872 » aujourd’hui il émane « du Conseil d'Etat statuant à titre juridictionnel » écrit M. CARRÉ DE MALBERG lui-même (p. 807).

I faut cependant reconnaître que ce changement théorique n’a eu à peu près aucune importance pratique dans le contentieux administratif (4) ainsi qu'on le constate en examinant les

(1) On lui rattache, il est vrai, l'institution du Tribunal des Con-

EVE En

conséquences qui lui sont parfois prêtées ; si le Conseil d'Etat a peut être vérifié plus strictement, depuis 1872, les condilions de recevabilité qui subsistaient, il en à par contre sans cesse réduit le nombre. La théorie des actes de gouvernement élait déjà apparue sous les Rourbon (Laffitte 1° Mai 1828, Saint Leu 5 Décembre 1838) ; elle s’est restreinte sous la Troisième République par l'abandon le la théorie du mobile politique.

Les auteurs sont done finalement réduits à invoquer 1) pour une réserve plus grande du Conseil d'Etat depuis 1872, l'arrêt Herry de Maupas de 1905 (incompélence du Conseil d'Etat pour annuler les décisions judiciaires concernant les cessions de majorats) dans lequel le souci de symétrie juridique coïncide avec les nécessités de l’évolution sociale 2) pour une liberté réelle du Chef de l'Etat avant 1872, deux projets d’arrêts dont la Signature avait été retardée.

Sommes-nous donc vraiment réduits à voir une réforme essentielle, un changement de nature, 1à où il n’y a eu manifestement qu'un geste symbolique ? Il n’en est rien, croyons-nous. Si l’on confronte l'organisation de la justice retenue avec le double critère de l'acte juridictionnel ci-dessus proposé, on constale que le décret signé par le monarque émanait d’une autorité indépendante, puisque souveraine, et qu'il était, depuis l'an VIII, pris après consullation des intéressés. Cette consultation était sans doute, à l’origine, mal organisée, et l'autorité saisie, bien qu'indépendante, n'était pas impartiale. Le juge était peut-être mauvais mais il était déjà un juge. Si l'on rechercke d’ailleurs les progrès accomplis par la juridiction administrative, on doit reconnaître que la loi de 1872 est infiniment moins importante que d’autres textes.

A) La Révolution, en effet, même lorsqu'elle parvenait à l'idée d’un contentieux administratif, hésitait à l’organiser sérieusement tant quant à la procédure que quant aux garanties d'impartialité du juge. Au nom du comité de la Constituante qui a étudié la question de la juridiction administrative, PEZON déclare : « Le comité veut que les affaires soient jugées sans frais et sur simples mémoires. Les administrateurs sont

flits, mais celui- ci se borne aujourd'hui pratiquement (v. p. 61 et 398) à délimiter le contentieux administratif par rapport au contentieux judiciaire et n'intervient pas dans le premier.

sans doute plus aptes que les juges à vider les difficultés sans le dégagement de l'appareil judiciaire » (v. ESMENN). Et lorsqu'en l'an III on veut instituer une juridiction administrative de cassation, DAUNOU répond : « Qu'il ne saurait y avoir de pouvoir administratif indépendant du Gouvernement, que le Gouvernement lui-même est la Cour de Cassation en matière administrative ».

L'arrêté du 5 Nivose an VIIT, écartant les Conseillers d'Etat co-auteurs d’un acte, de l'examen du recours dirigé contre cet acte, les décrets de 1806 et les ordonnances de 1831 organisant une véritable procédure, apportent done des innovations autrement considérables que la loi de 1872.

B) 11 serait d’ailleurs faux de croire que la conception révolutionnaire disparait avec cetic dernière date. Pour les auteurs de la loi de 1872 l’art. 26 devait permettre de confier à une tierce autorité la délimitation du contentieux administratif et surtout l'amovibilité des Conseillers d'Etat devait limiter leur pouvoir. DucRoCQ (I p. 79) parle de la difficulté de leur donner « la garantie de l’inamovibilité sans compromettre l’indépendance de l'Administration active dont les tribunaux sont appelés à juger les actes pour les annuler ou les maintenir. Le Conseil d'Etat inamovible et pourvu d’un pouvoir, s’imposerait aux ministres et pourrait même entraver l’action du Chef de l'Etat, À quoi servirait d’avoir rendu l'Administration active indépendante des corps judiciaires si on la soumettait aux entraves que peuvent créer des corps administratifs inamovibles ? Ils ne tarderaient pas à faire de l'Administration, suivant le: mot de VIVIEN, leur subordonnée pour ne pas dire leur vassale, » C'est l'argument donné par BATBIE, dans son rapport à l'Assemblée Nationale, contre la compétence des tribunaux judiclaires. Pour les hommes de 1872 comme pour SERRIGNY (p. 54, 90 et suiv.) par conséquent, l’amovibilité des conseillers était une institution réelle, politiquement efficace.

On sait ce qui en est advenu. De même l’article 26 est resté lettre morte : le Tribunal des Conflits, s’il a été substitué au Conseil d'Etat pour délimiter le contentieux administratif par rapport au contentieux judiciaire, ne délimite nullement le contentieux administratif par rapport à l'Administration active. Il s'est donc produit depuis 1872 un complément de délégation

qui se continue chaque jour dans la mesure où l'Administration accepte ef souvent sollicite les hardiesses jurisprudentielles.

C) Avant 1872, encore que « le jugement tout entier des matières contentieuses résida dans la signature du Roi apposée aux projets d’arrêts du Conseil » (CORMENN I p. 203), le monarque avait pratiquement abdiqué son pouvoir, comme ses ancêtres avaient abandonné au Parlement la justice entre particuliers, obéissant à la tendance naturelle qui transfère le pouvoir de décision à un organe consultatif unique lorsque celui-ci, pour des raisons de recrutement ou de procédure, possède une forte autorité morale. « En fait c’est le Conseil d'Etat qui juge le contentieux » (SERRIGNY I p. 90).

La réforme théorique de 1872, satisfaction de principe donnée aux adversaires libéraux de la juridiction administrative, ne coupe donc pas cette évolution coutumière.

On ne saurait en tout cas chercher dans £etle loi une indication relative à la compétence d'une juridiction dont l'organisation seule a été remaniée, puisque le texte parle de recours contentieux et de recours pour excès de pouvoir sans définir leur objet éventuel ainsi que le rappelle LAFERRIÈRE (I p. XVIN),

Fidèle à la tradition de sagesse de tous les textes antérieurs, la loi de 1872, si elle précise le bénéficiaire des « délégations » éventuelles, ne dit pas quel sera ieur objet ; c'est une des originalités du droit français d’avoir laissé le délégué juge de l'étendue de la délégation.

183. M. CARRÉ DE MALBERG a fait observer (p. 797 el suiv.) que la conception formelle de la juridiction pouvait seule expliquer l’abandon de la théorie du ministre juge.

À) C'est en effet la notion matérielle qui, régnant au début du xix° siècle, a inspiré la théorie des administrateurs juges. À une époque où le recours pour excès de pouvoir est encore exceptionnel il faut savoir quand un administrateur est juge pour dire quand un recours au Conseil d'Etat est ouvert contre ses actes « Ou bien les préfets statuent sur une matière de pure administration (CORMENIN I p. 167), alors l’acte du préfet qui froisse non des droits acquis mais des intérêts ou des convenances, ne peut être attaqué que devant le ministre que la matière concerne, ou bien ils ont statué sur une matière con-

tentieuse que, par exception, la loi ou le règlement leur alttribue, la loi ou le règlement détermine alors l'autorité qui doit connaître en appel les actes des préfets. » SERRIGNY rappelle de même (p. 339 et suiv.) qu'il y a des cas où des droits privés rentrent en conflit avec l'intérêt collectif « les décisions par lesquelles les ministres statuent sur ces réclamations participent done de là nature du contentieux administratif. » C’est encore à une notio1 matérielle que s’attachent AUCOC

et DUCROCQ pour défendre la théorie du ministre juge. « L’autorité quelle qu'elle soit, fait fonction de juge car elle a pour mission de rechercher s’il y a des droits acquis — c'est du contentieux au premier chef ; celui qui a charge de statuer le premier fait œuvre de juge comme le Conseil d'Etat après lui. C’est en effet la nalure de la fonction remplie qu’il convient d'interroger pour reconnaître le caractère contentieux ou non d'une décision beaucoup plus que l'autorité elle-même de qui elle émane. » (DucROCQ p. 174). Idem AUCOC p. 604. De même ARTUR (p. 199 et suiv.) invoque pour rester fidèle à cette {héorie, même lorsque la jurisprudence l’a abandonnée, la phrase cidessus de DuCROCQ, qu'il approuve (comp. pour la défense dela théorie du ministre juge d'exception, JACQUELIN p. 199).

Le raisonnement de ces auteurs est parfaitement correct étant donné leurs prémisses : comment la décision ministérielle pourrait-elle ne pas être un jugement puisqu'elle tranche exactement la même contestation que celle qui est ensuite soumise au Conseil d'Etat ?

B) En fait ce qui a condamné la théorie du ministre juge c'est l'absence des éléments formels de la juridiction : CORME- NIN et SERRIGNY, tout en constatant l’absence de procédure, ne s’en étonnaient point. « Point de formes légales, sacramentelles, cependant leurs décisions ont la force et produisent les effets de jugements rendus par des tribunaux ordinaires. Cela n'est pas étonnant car les administrateurs comme les juges ordinaires participent à l'exécution des lois », disait SERRIGNY. VIVIEN le premier (Il, p. 340), écrivait : « Il serait nécessaire que toutes les formes à suivre devant les ministres fussent tracés avec précision, les détails fixés, les moyens de recours indiqués, en un mot que devant une juridiction si exceptionnelle les citoyens fussent à l'abri des embûches, il y va de