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qu'il est toujours très difficile de dire à partir de quel moment précis la réalité commence à déborder vraiment la prévision légale ; s’il y a du pouvoir discrétionnaire dans tout acte dit d'exécution de la loi (voir ci-dessus p. 29) il ne peut y avoir à cet égard, entre divers actes, que des différences de plus ou de moins — de quantité et non de nature, ce qui explique l'impossibilité de séparations nettes.

Il suffit du reste d'interroger un praticien qui a l'habitude de voir des interprétations divergentes s'affronter devant les -tribunaux : il avouera le nombre de décisions impossibles à prévoir avec certitude à l'avance, il dira aussi, et surtout, qu'entre deux « interprétations » également plausibles du droit existant, ce sont des conceptions morales, sociales, des considérations d'équité qui décident tous les {ribunaux, y compris la Cour de Cassation.

15. Il n’y a notamment pas de déterminisme juridique toutes les fois que la loi se sert de termes sur je sens desquels les opinions sont très partagées, même pour le langage courant (ordre public par exemple). En effet, si la poursuite de l'intérêt général — sous entendue dans toutes les lois de dr'it public — laisse cependant place, comme nous l'avons montré, à un pouvoir discrétionnaire qui consiste dans le choix entre les différentes interprétations, juridiquement possibles, des. exigences de cet intérêt général — la situation ne saurait changer du fait que l'intérêt général au lieu d’être sous-entendu dans la loi, y est expressément mentionnée — ou encore du fait que la loi parle non plus d'intérêt général, mais d'ordre public, ou d'utilité publique, ces deux derniers concepts élant à peine moins imprécis que le précédent. Dans tous ces cas, la loi ne donne qu’une indication qui exclut quelques-uns des points de vue auxquels un agent, parfaitement intègre, serait tenté de se placer, mais qui en laisse subsister une infinité d'autres entre lesquels cet agent conserve sa liberté de choix.

La loi nous apparaît ici sous un aspect singulièrement plus humble, mais peut être plus efficace que celui que découvrait, dans le « Contrat Social », la mystique de la volonté générale. Ce n’est plus le commandement absolu, annihilant la volonté de l’exécutant, laissant seulement place à une obéissance passive, instituant une rigidité souvent désastreuse.

NO UTARES

C'est une indication, une directive qui n’est pas nécessairement unique et qui guide l'agent sans détruire sa liberté, sans lui interdire de s'adapter aux événements : au lieu d’être le monopole d'un seul organe, l'adaptation du droit au réel est l’œuvre collective de tous ceux qui peuvent avoir à intervenir.

A la conception autocratique de la loi infaillible, commandement complet monopolisant toute initiative, conception des hommes de la Révolution, s'oppose ainsi souvent le fait plus réellement démocratique de la loi directive, qui préside seulement à la collaboration active des différentes autorités compétentes : la directive réduit sans la détruire la liberté de l’autorité exécutive.

Pouvoir discrétionnaire et compétence liée apparaissent ainsi en dernière analyse comme des éléments opposés mais pratiquement inséparables, qui se retrouvent l’un et l’autre, dans des proportions variables, pour tout pouvoir conféré par le droit ; c'est donc par approximation seulement qu'on peut dire d’un acte quelconque qu'il appartient au domain: de la compétence liée ou à celui du pouvoir discrétionnaire ; la réalité ne présente aucun de ces types à l’état pur. A proprement parler, toutes les lois sont dircetives, si nous parlons cependant de compétence liée ou de pouvoir discrétionnaire, c'est pour indiquer qu’un certain acte se ODIQUNE nettement de tel ou tel type.

16. Nous venons de faire appel plusieurs fois, pour montrer l'étendue du pouvoir discrétionnaire des autorités exécutives, à des exemples empruntés aux questions contentieuses. Ÿ a-t-il donc un pouvoir discrétionnaire des tribunaux ? La doctrine répugne à l’admettre ; si le juge crée parfois le droit, dit-on, du moins le fait-il dans un esprit qui diffère de celui de l'administrateur : le juge se demande avant tout ce qu aurait fait le législateur alors que l'administrateur Se borne à rechercher les exigences de l'intérêt général.

Mais cette thèse n'échappe pas plus que les autres aux alternatives déjà énoncées : ou bien le juge se borne à rechercher l'intention latente, mais certaine, du législateur, et alors nous sommes ramenés à l’école de l’exégèse, au mythe de la loi ayant tout prévu — ou bien la volonté réelle du légis-

lateur est incomplète. Sa volonté présumée est celle qu'on lui prête, en pensant qu'il aurait obéi, lui aussi, aux considérations extra-juridiques qu’on croit être les plus importantes.

En réalité, le magistrat crée un droit — qu'il prête ensuite au législateur — et ce faisant, il s'inspire évidemment de l'intérêt général : il édicte les règles jurisprudentielles qui lui paraissent les plus convenables pour une époque déterminée.

Inversement lorsque l'administrateur veut complèter la directive que la loi lui a donnée, fait-il table rase du texte législatif, recherche-t-il en toute indépendance, les exigences de l'intérêt général sans même se demander la conception que s’en serait faite le législateur ? La négative est certaine : il s'efforce, inévitablement de réaliser une certaine continuité entre la règle primitive et son complément.

Il ne peut donc y avoir qu’une différence de degré entre les deux autorités : les indications légales données au juge sont généralement plus complètes que celles qui sont proposées à l'administrateur. Mais rien n’exclut un pouvoir discrétionnaire dont la mesure seule sera différente.

La conception individualiste du juge chargé d’ arbitrer les droits subjectifs en conflit, et d'arrêter les limites véritables de chacun, semble, il est vrai, exclure pour lui toute liberté. Le juge est pris, dit-on, entre deux droits subjectifs. Si lun a tort, l’autre a raison. Donner à l’un c’est prendre à l'autre, et on ne peut le faire sans la licence d’un texte, Cette conception emprunte, en droit privé, une apparence de rigueur à la maxime déjà rappelée « tout ce qui n’est pas défendu est permis », qui est censée complèter tous les textes existants, et créer partout un droit subjectif.

Mais il reste encore à déterminer dans ce système ce qui est défendu : le développement de la théorie de l’abus de droit montre que les tribunaux ne se font pas faute d'ajouter aux prohibitions légales des prohibitions jurisprudentielles tout de même qu'ils modifient parfois, par exemple à propos de l'article 1384 du Code Civil, leur mode de conciliation des intérêts en présence,

Si le droit privé lui-même est impuissant à justifier la conceplion du juge passif qu'il a inspirée, cette conception est encore moins défendable dans le contentieux administratif. Rien ne vient plus obscurcir ici l'évidence de ce simple raison-

nement : si dans certains cas, la loi appliquée par le juge administratif doit être complétée par lui, il est impossible de distinguer, par rapport àu droit existant, celte addition du juge, de celle qui est faite à une autre loi par un administrateur : dans les deux cas, il s'agit, par hypothèse, d'une addition extra-légale, qui n'a done pas été dictée par la loi, qui relève du pouvoir discrétionnaire. Celui-ci se définissant par l'absence d'obligation juridique, on ne peut établir, quant à sa nature, des sous-distinctions fondées sur un caractère juridique quelconque.

17. Mais si par leur nature juridique tous les pouvoirs discrétionnaires sont nécessairement identiques, leur mode d'exercice varie pratiquement suivant l'autorité à laquelle ils sont confiés. Un juge et un administrateur n'exercent pas de

la même manière le même pouvoir discrétionnaire.

A) Leur recrutement, leur statut tout d'abord, ne sont pas les mêmes dans beaucoup de cas. Le juge est un professionnel, un technicien, le plus souvent un juriste, aujourd’hui personnellement assez indépendant des autres autorités publiques. L'administrateur est fréquemment élu, en tout cas, il est sous une dépendance toujours croissante de l'autorité élue (Parlement, Conseil Municipal) ou de son représentant (Ministre). C'est ainsi qu'en France le Conseil d'Etat est, avec les tribunaux judiciaires, la seule autorité réellement irresponsable devant le £orps électoral.

Ignorant les « contingences » du suffrage universel et ne connaissant de lui que les lois, le Conseil d'Etat est d’autre part recruté dans une élite administrative et intellectuelle, ce qui ne le prédispose pas toujours à être du même sentiment qu'une majorité démocratique pour la formation de laquelle « l'homme de la rue » a émis un vote mathématiquement égal

à celui du citoyen le plus instruit.

-B) L'Administration est centralisée : ses fonctionnaires: ont un chef qui peut leur dicter une action déterminée.

Les tribunaux ne jugent que suivant le droit et leur Conscience. Seules certaines voies de recours permettent de substituer à la décision du tribunal inférieur celle d’un tribunal supérieur, Celui-ci ne peut se saisir d'office, doit attendre le

recours du Parquet ou d'une partie. La hiérarchie de la juridiction est ainsi à la fois indépendante de celle de l’Administration, st moins stricte qu’elle.

C) L'autorité juridictionnelle statue suivant une certaine procédure, dont la caractéristique essentielle est la faculté pour le particulier d'exposer sa défense, de discuter les arguments qui lui sont opposés : la procédure juridictionnelle est de nature contradictoire, et elle offre aux particuliers des garanties de bonne information qu’ils chercheraient en vain dans la procédure secrète des bureaux.

A vrai dire, la procédure administrative tend de plus en plus à se formaliser. Un texte comme l'article 65 de la loi de 14905, a introduit un embryon de défense individuelle dans des domaines où l'administrateur agissait jadis sans consultation préalable des intéressés : on voit se généraliser le reeours aux enquêtes de commodo et incommodo, aux avis techniques, à l'audition des intéressés, bref, la tendance à donner aux administrés des garanties jadis réservées aux justiciables. En Autriche par exemple, une loi du 24 Juillet 14925 contient un petit Code de la procédure administrative applicables à tous les actes.

Il n’en subsiste pas moins actuellement entre la procédure administrative et la procédure juridictionnelle une différence de degré : les particuliers trouvent plus de garanties dans la seconde.

.. D) D'autre part, le destin d’un pouvoir discrétionnaire est différent, suivant qu'il est confié à une autorité administrative ou juridictionnelle : Les décisions de celle-ci ont généralement l’autorité de la chose jugée ; l'obligation de motiver la résolution prise caractérise aussi aujourd'hui la juridiction.

L'effet de dessaisissement produit par la sentence détruit le pouvoir discrétionnaire, en même temps que tous les autres pouvoirs du juge, dans un litige déterminé « Lata sententia desinet judex ». Sa liberté ne dure qu'un instant, elle s’abolit par son usage même, pour le litige soulevé.

Mais la sentence ne détruit pas seulement le pouvoir discrétionnaire pour ce cas particulier, elle préjuge encore de son usage pour tous les cas semblables qui pourront se présenter : l'obligation de motiver ses décisions amène une juridiction à

formuler, au besoin en la créant, la règle de droit qu’elle applique (1). S'il se présentait demain une espèce identique, le juge serait incité par les motifs de sa première décision, à donner une solution analogue, Le pouvoir discrétionnaire du juge n'existe peut-on dire, que dans la mesure où il n'a encore jamais statué sur le type de situation qui lui est actuellement soumis. Le motif dessaisit le juge de son pouvoir discrétionnaire pour tous les cas semblables. Sa liberté se consomme par son premier usage.

Au contraire, l'administrateur conserve en principe une liberté que son usage n’entame point, il peut revenir sur sa décision et le précédent ne préjuge pas de l'avenir, parce que l'absence de motifs des décisions en estompe la portée.

Cette opposition n’est cependant pas absolue. La jurisprudence du Conseil d'Etat n'admet pas que l'Administration puisse retirer certaines de ses décisions qui ont créé des droits (voir ALIBERT p. 320 et suivantes). L'obligation de motiver ellemême a été souvent imposée à l'Administration par des textes législatifs ou règlementaires (voir par exemple pour la révocation des maires, la loi du 8 Juillet 1908). Au surplus de pareils textes n’ont jamais fait que créer l'obligation de formuler des motifs ; ils n’ont pas créé l'obligation d'avoir des motifs ; on ne saurait admettre qu'avant leur promulgation, l’Admin'stration prenait ses décisions sans aucun motif.

E) Une opinion répandue oppose, il est vrai, le motif de l’administrateur et celui du juge. Le premier s’attache/davantage à l'espèce particulière pour en retenir tous les aspects ; le second, même dans le silence de la loi, ne se préoccupe que du principe qu'il va dégager ; la prédominance du cas concret caractérisait l’opportunité, alors que celle de la règle générale marque l'équité.

‘(4) Le Conseil d'Etat ne peut comme l'Administration se borner à rejeter un recours, purement et simplement : il doit dire s'il est irrecevable ou mal fondé.

Dans des arrêts célèbres qui ont constitué de véritables revirements de jurisprudence, le Conseil d'Etat n'a admis la recevabilité d’un recours que pour le rejeter ensuite comme mal fondé (voir par exemple Cne de Monségur 10 Juin 1921).

Les deux chefs de la décision ne s’expliqueraient pas, la satisfaction donnée au requérant n'ayant aucun intérêt pour lui, si l'importance réelle d’une décision ne résidait pas souvent plus dans ses motifs que dans son dispositif,

Cette opposition ne peut être retenue que si on la réduit à l'indication de tendances d’ailleurs incertaines. L'administrateur, à moins de tomber dans le plus étonnant caprice, doit résoudre toutes les questions par les mêmes principes. S'il pouvait se présenter dans la réalité deux espèces absolument identiques, il serait invraisemblable que l'Administration prenne des décisions différentes (1). La différence des décisions doit donc se justifier toujours par une différence de situation, dont l'appréciation s'explique nécessairement par des règles générales.

Nul n'ignore d’ailleurs que les tribunaux n'ont pas le monopole de la coutume. Il y a des pratiques administratives, des usages qu'on se garde d’enfreindre. L'existence de « traditions administratives » suppose que les bureaux, Ipus encore que les juges, consultent les précédents.

En établissant sa coutume, l’administrateur scrupuleux se demande nécessairement quel est le principe le plus juste, le plus conforme à l'intérêt public. Mais c’est aussi ce que fait le juge qui, par hypothèse, doit créer un principe nouveau, et qui, ayant le choix, se demande quel est le principe dont l’adoption serait la plus opportune.

18. C’est donc moins l'obligation de motiver ses décisions que celles de publier ses motifs, c’est à dire de se les. expliciter au préalable pour soi-même, qui différencie l’administrateur et le juge.

L'administrateur peut se contenter d’une intuition d’ensemble, on ne l'oblige pas à la disséquer ; sa décision dont les motifs généraux sont restés souvent inconscients, dont les différentes raisons n’ont pas été isolées, et sont restées confondues dans un sentiment global, conserve quelque chose d'irrationnel, de particulier à l'espèce, qui sauvegarde la liberté de l'avenir.

Mais il n’en va pas toujours autrement pour les juges. Ceuxci n'expriment souvent pas toutes les règles générales appliquées dans une espèce, et ne les actualisent même pas per-

(1) On relève dans la jurisprudence suisse, par exemple, des annu dr Ne décisions semblables. Le juge parlé de violation du « droit à l'égalité, »

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sonnellement ; telle appréciation souveraine est l'effet de plusieurs principes généraux que n’ont pas toujours consciemment isolés ceux qui obéissaient à leur combinaison.

Devant le Conseil d'Etat celte contraction des motifs est parfois systématique, telle rédaction d'arrêts ne laisse pas subsister grand chose de l'obligation de motiver ; jugeant dans des matières jadis réservées à l'Administration, le Conseil d'Etat, devenu compétent, a dû reprendre à son compte le laconisme de celle-ci parce qu'il était impossible de donner toutes les raisons des décisions prises.

Il suffit de confronter la plupart des arrêts rendus sur des recours pour excès de pouvoir, avec les décisions judiciaires, pour constater que les premiers sont généralement motivées d'une façon bien plus sommaire, Le Conseil d'Etat s’en tient souvent à la clause de style « Considérant qu'il résulte de l'instruction que le Préfet n’a pas agi dans l'intérêt du service » — où « que la décision du Maire n'était pas justifiée par les nécessités de l’ordre public. »

Dans ces cas par conséquent, le tribunal réserve sa liberté pour l'avenir : il ne crée pas de précédent, se réserve d’appréeier différemment des circonstances analogues, détruit ou affaiblit une des différences essentielles entre le pouvoir dis- crétionnaire exercé par le juge et celui qui est exercé par un administrateur.

On aperçoit ainsi la possibilité pour le juge, grâce à une rédaction plus laconique de ses décisions, de compenser uné extension de ses propres pouvoirs qui lui paraitrait dangereuse, en rapprochant leur mode d'exercice de celui des pouvoirs administratifs.

En agissant ainsi le Conseil d'Etat suit une vieille tradition. Elle frappait déjà SERRIGNY (Préface VIT) « Il n’en est pas des décisions du Conseil d'Etat comme de celles de la Cour de Cassation. Cette Cour expose presque toujours les raisons détaillées des solutions qu’elle adopte : on voit qu'elle ne craint pas de faire de la doctrine et qu'elle veut convaincre ceux qu'elle juge (1) ; le Gonseil d'Etat, au contraire, ne donne pres-

(1) Depuis la rédaction des arrêts de la Cour de Cassation s'est d’ailleurs parfois rapprochée (nctamment dans les arrêts d'espèce) de celle des décisions du tribunal administratif,

— kh — que jamais de motifs développés des arrêts qu'il prononce ; il décide la plupart du temps la question par la question ; on dirait qu'il craint de poser des principes de droit et de faire des théories de peur de se lier par ses précédents. Il faut bien souvent deviner le motif vrai de solutions très justes d’ailleurs. Cette diversité dans les procédés tient à la différence des posisitions qu'occupent le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation. Au Conseil d'Etat c'est le Roi qui parle, qui décide, qui ordonne ; son langage doit être bref, précis, impératif. A la Cour de Cassation ce sont des magistrats qui interprètent da loi et qui doivent rendre raison aux justiciables de leurs décisions. »

Le trait suivant s'apparente au laconisme de nombreuses décisions : dans des arrêts où le Conseil d'Etat devrait, à un point de vue strictement juridique, rejeter le recours comme non recevable, sans même aborder la question du bien fondé, il néglige l’argument trop simple de la fin de non recevoir, et indique immédiatement que le recours est injustifié au fond. « Sans qu'il soit même besoin de statuer sur la fin de non recevoir, considérant que... etc. » Ainsi se manifeste une solidarité de la forme et du fond, une interdépendance des motifs qui, théoriquement, devrait être l'apanage de l'Administration.

Enfin il faut noter que la règle de droit posée par le juge ne s'impose pas à lui comme celle qui émane du législateur : désarmé vis à vis de celle-ci, il peut retirer celle-là én lui en substituant une autre par un revirement de jurisprudence. Sans doute celui-ci sera une chose exceptionnelle, mais l’abfogation d’une joi n'est-elle pas aussi chose exceptionnelle, sans que personne songe pour cela à dire que le législateur est lié par sa propre volonté ? La nouvelle jurisprudence devra simplement avoir une portée aussi générale que celle qu'elle remplace.

19. Si la situation du juge peut ainsi se rapporcher indéfiniment de celle de l'administrateur, une différence sensible de degré n’en subsiste pas moins en règle générale. On peut dire que normalement le pouvoir discrétionnaire du juge est exercé dans des conditions de procédure plus strictes, plus rassurantes pour les individus, que celles qui entourent le pouvoir discrétionnaire de l'administrateur, qu’il se consomme et se restreint aussi plus vite par son usage.

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Si l'administrateur est compétent, la liberté d'action de l'Exécutif est sauvegardée avant tout ; si le juge a le dernier mot, l'accent est généralement mis sur la sécurité des administrés.

La répartition du pouvoir discrétionnaire entre l'Administration et la juridiction est donc une question d'importance pratique capitale. Mais sa solution est commandée par des considérations politiques et non juridiques : il n'y a aucune incompalibilité «a priori » entre la fonction du juge et l'exercice du pouvoir discrétionnaire. « La nature des choses » n'exclut d'emblée aucune des répartitions concevables, ou plutôt elle n'en exclut qu'une seule : celle qu’on voit souvent présentée comme élant la répartition rationnelle, naturelle : tout le conrôle de légalité au juge, tout le contrôle de l'opportunité, du pouvoir discrétionnaire au supérieur administratif. Cette répartition, prétendue conforme à la nature des choses est, en réalité, la seule à la méconnaitre, car elle postule une séparation tranchée entre la légalité et l'opportunité, la compétence liée et le pouvoir discrétionnaire, séparation qui est irréalisable.

La répartition du pouvoir discrétionnaire par le droit positif n’est donc pas affaire d’arbitraire, mais constitue la solution toujours changeante d'un problème politique, dont le juriste se doit de dégager les données pour reconnaitre la portée sociale d’une répartition déterminée.

Quelles sont les considératious qui interviendront ici ?

20. Ce sera tout d’abord le recrutement des juges susceptibles d'exercer un certain pouvoir discrétionnaire ; il suffit de comparer les pouvoirs respectifs de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat vis à vis des actes administratifs, pour saisir l'influence du recrutement des magistrats sur l’étendue de leur pouvoir discrétionnaire. Un tribunal exercera sur l’Administration un contrôle d'autant plus étendu qu’il aura plus d’attaches avec cette Administration, qu’il en connaitra mieux les nécessités, que l’activité contrôlée lui sera plus familière.

Non seulement, subjectivement, l'administrateur abandonnera certaines défiances, et le juge certaines timidités, mais encore, objectivement, les juges qui sont eux-mêmes d’anciens hauts fonctionnaires, apporteront une compétence technique,

supérieure à celle d'un fonctionnaire subalterne, d'une autorité décentralisée, alors que l'intervention d’un magistrat étranger

à l’ordre administratif ne pourrait pas présenter les mêmes an Le système continental des tribunaux administratifs distincts des tribunaux judiciaires, favorise ainsi le conirôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire.

Ce phénomène n’est pas particulier à la France : les auteurs allemands constatent que les juridictions administratives qui pratiquent |’ « Ermessens Kontrolle » ou contrôle de l'opporunité le plus étendu, sont les tribunaux régionaux prussiens ou saxons, c'est à dire les tribunaux les plus proches par leur composition de l'Administration active (voir p. 81 et 88).

La compétence du Conseil d'Etat à ainsi une certaine signification par rapport aux exigences techniques croissantes qui s'imposent à l'Etat moderne.

Formé d'hommes ayant une Culture générale développée et l'habitude des affaires publiques, le Conseil d'Etat connait les nécessités et les besoins généraux de l'Administration. C’est à un avantage surtout sensible par rapport aux autorités administratives locales, passagères et souvent peu qualifiées, mais il tombe à peu près à néant lorsqu'il faut procéder à une appréciation qui relève d’une technique particulière, médecine, architecture, etc.. il est alors probable que le Conseil d'Etat et l'Administration devront faire la même chose, s’en remettre à un homme de l’art.

Mais au fur et à mesure où les décisions à prendre présentent une complexité croissante de motifs et de fins, les textes n’assurant pas la prédominance d'une considération déterminée, la supériorité « professionnelle » du Conseil d'Etat est compensée par l'infériorité de son information. Sans doute elle sera plus complète dans la mesure où le requérant aura pu y contribuer. Mais quelque détaillés que soient les rapports et les « productions » de la procédure, ils ne feront pas revivre intégralement une atmosphère, n’épuiseront pas la connaissance des contingences locales, ne donneront pas à une juridiction lointaine la signification réelle de certaines choses, qui ne se révèle que par leur contact forcé et renouvelé ; ils n’indiqueront pas fout ce que commande, pour une situation nouvelle, la ligne de conduite administrative déjà suivie dans le passé. Autorité lointaine à l'intervention intermittente le Con-

seil d'Etat risque de ralentir le cours de l'Administration sans l'améliorer vraiment. On trouve par exemple un écho de cette inquitude dans les conclusions de M. CHARDENET sous l'arrêt Abbé Ollivier du 19 Février 1909, v. chap. EX.

Parfois cependant il se peut que la garantie des droits particuliers, la confiance de leur titulaire, importent par dessus tout : il est en effet à tout moment des questions névralgiques que seule une autorité très haute et très indépendante peut trancher avec profit : les particuliers ont toujours avantage à voir leur requête examinée à nouveau par une autorité plus impartiale, même si elle est moins bien informée que celle qui a un intérêt directement opposé au leur. L'Etat lui-même gagne à voir la décision prise entourée d’un certain prestige.

21. il faut donc faire mtervenir à côté de la personne du Juge, la nature de la question soulevée et l'étendue du pouvoir discrétionnaire qu'il s’agit de répartir.

Si la nature juridique de ce pouvoir reste toujours la même, son étendue varie considérablement suivant que la règle de droit a lié le plus possible la compétence de l'autorité ‘exécutive, ou, au contraire, lui a laissé une grande liberté. Autre chose est de donner à un tribunal le droit de dire si le logement d'un instituteur est suffisant, la règle de droit étant ici assez précise, et autre chose est de lui laisser le soin de dire si l'ordre public est menacé par une procession, la liberté laissée par la loi à l'autorité exécutive étant ici très grande. L'importance politique de la solution qui sera adoptée dépend du but que s’est proposé la loi, de la variété des considérations que l’exécutant peut faire intervenir.

Parfois la loi ne précise pas les mesures que peut prendre l'agent, ou ne définit pas les faits qui devront permettre le jeu de tel pouvoir. L'autorité compétente détermine alors librement ce qu'exige l'intérêt général, et envisage tous les points de vue. | Parfois, au contraire, le législateur a voulu faire d'avance le travail du futur exécutant : il a lui-même défini les faits qui produiront la conséquence envisagée, les conditions dont la réalisation implique pour l'autorité saisie la possibilité ou l'obligation d'agir. Il reste alors à cette autorité le soin de reconnaitre la définition posée dans les faits indiqués, c'est à

dire de qualitièr ceux-ci, et il lui faudra pour cela, le plus souvent, développer la définition légale. Mais cette définition n’en existe pas moins ; la loi a partiellement défini, cristallisé l'aspect que devrait revêtir tel phénomène pour que l'intérêt général soit censé requérir telle mesure. L'autorité exécutive n’a plus à se préoccuper de tout l'intérêt général, il lui est même interdit d'en retenir certains aspects.

Ainsi le Gouvernement peut, à un moment donné, estimer très légitimement qu'il importe de décourager, dans une armée, les factieux, et d'assurer par tous les moyens le dévouement entier des officiers au régime existant : c’est là une pensée qui n'est pas nécessairement basse et qui peut être la plus conforme à l'intérêt général ; le Ministre de la Guerre, qui est investi de pouvoirs très étendus en matière d'avancement pour les grades supérieurs, qui ne rencontre dans aucun texte une définition quelconque des exigences de l'intérêt général par rapport aux services rendus par un officier supérieur, peut y faire rentrer le loyalisme politique de ce militaire ; il réservera l’avancement à des officiers supérieurs fidèles au régime.

Il paraîtra grave, et sans doute inutile, de substituer dans ces appréciations, le Conseil d'Etat au Ministre afin de faire dire au juge : il n'y a pas d'avancement au choix pour les officiers adhérents à des partis d'opposition violente.

Ces considérations ne perdent peut-être. pas leur valeur lorsqu'il s’agit d'officiers subalternes ; l'intérêt général, en tant qu'impliquant la défense du régime, peut, en République, s'opposer encore plus à la nomination au grade de capitaine, d’un lieutenant royaliste ou communiste militant, qu'il ne s’oppose à la nomination au grade de général de tel colonel aux sentiments dynastiques assez tièdes.

Mais le Ministre n'est plus libre d'apprécier à sa guise l'intérêt général, la nature des services qui justifient l’avancement : la loi a substitué son appréciation à celle du chef de l’armée, elle a défini certains services comme méritant un certain avancement. Après dix ans de grade, un lieutenant mérite toujours d’être nommé capitaine. Les exigences de l’intérêt général paraissent ici définies : le Ministre prétendrait en vain qu'elles sont en réalité tout autres, que le requérant est un révolutionnaire dangereux ; on ne doit plus apprécier la valeur des services rendus, mais en établir la durée.

Il ne s’agit cependant pas toujours ici d'une opération mécanique : comment calculer l'ancienneté des services ? Les textes prévoient des majorations coloniales, des rappels, etc.…., mais leur complication ou leurs lacunes ne permettent souvent pas de dire si telle espècé de services doit être « bonifiée ». Il faut Compléter la loi, user d’un pouvoir discrétionnaire, se demander quelle est la solution la mieux appropriée à la nature des services rendus. Mais ce pouvoir discrétionnaire est singulièrement moins vaste que celui que nous venons d'examiner. On estimera le plus souvent que les tribunaux peuvent en assumer l'exercice.

Mais entre ces deux mesures extrêmes du pouvoir discrétionnaire, il existe une transition continue. La loi peut, nous l'avons dit, donner une définition plus ou moins précise des faits, si peu précise souvent qu'elle devient plutôt une indication qu'une définition véritable : c’est le cas de la directive. Entre les textes qui instituent l'avancement au choix sans en définir lés raisons, et ceux qui permettent le déplacement d’un cimetière, pourvu qu'il reste à plus de 40 mètres d’une agglomération, la loi de 1841, qui permet l’expropriation pour cause d'utilité publique, occupe une position intermédiaire.

Aussi les considérations politiques qui, tout à l’heure, imposaient pratiquement l’une ou l’autre des solutions concevables, vont-elles ici se contrebalancer. Ce n’est plus seulement juridiquement mais encore politiquement que différentes répartitions deviennent pratiquement possibles : ce qui différencie surtout l’étendue du pouvoir discrétionnaire juridictionnel d’un pays à l’autre, d’une époque à l’autre, c’est la relation qui s’établit entre l'existence d’une directive légale et l’attribution du pouvoir discrétionnaire qu'elle laisse largement subsister.

22. L'importance pratique de cette relation s'accroît encore du fait que les directives vont en se multipliant dans le droit moderne et que, dès lors, l’attitude adoptée par le juge à leur égard est d’une application de plus en plus fréquente.

Caractéristique de l’activité législative contemporaine, l’emploi de définitions vagues, de directives, s'explique par un compromis forcé entre des tendances impérieuses et contradictoires : d’une part, c’est la volonté de plus en plus forte de

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protéger les administrés contre l'arbitraire éventuel de lAdministration, c’est le désir qu'ont les partis d'obtenir pour les intérêts sociaux ou religieux qu'ils protègent, des garanties visà-vis d'une Administration en laquelle ils n’ont pas toujours confiance ; ils s'opposent à la concession de pouvoirs illimités. La liberté de l'Exécutif effraie — on voudrait lui fixer un but, des limites, la réduire à tous égards, prévoir certains cas. Cette tendance se traduit par la longueur et le nombre croissant de nos lois.

Mais d’autres tendances agissent en sens inverse : elles proviennent de la multiplicité accrue des interventions administratives, de la complexité croissante de la vie moderne ; à l'ancien laisser faire se substituent des lois sociales, loi de 1906 sur le repos hebdomadaire par exemple. Mais aussitôt on se rend compte que le principe édicté ne peut s'appliquer sans des tempéraments trop nombreux et variés pour que la loi puisse les prévoir autrement que par une formule générale : Ces tendances se sont traduites dans la technique d’application de la loi du 23 Avril 4919, instituant la journée de huit heures, et confiant à des règlements d'administration PANIQUE, le soin d’en fixer les modalités d'application.

La loi grève ainsi le droit de propriété immobilière d’ une servitude d'intérêt esthétique, mais la nature même de cet intérêt en rend les exigences incertaines : il faut se contenter d'en affirmer le principe, et laisser à d’autres le soin de les déterminer. Entre la volonté de limiter l'arbitraire et la diffi- - culté de prévoir toutes les circonstances concrètes, facteurs toujours plus puissants, jun et l'autre, la définition vague est un compromis qui sera nécessairement de pres en plus fréquent.

D’autres facteurs viennent parfois Hulpe encore ces compromis : il serait aisé de préciser davantage dans une loi les restrictions que l'on peut imposer à l'Exécutif, mais il est impossible de réaliser un accord à leur sujet. Telle formule qui conviendrait à un parti en effraie un autre : devant l’impossibilité d’une entente, on choisit une formule qui ne heurte personne parce qu’elle ne préjuge rien. Un Parlement entier reprend le geste de Ponce-Pilate : las d'entendre la lutte des classes ou des croyances retentir dans son enceinte, il lui donne, comme nouveau théâtre, le prétoire du juge : le légis-