SECTION PREMIÈRE

COMPOSITION DU C0?îS£IL.

47. D'après les lois des 24 mai 18721 et 13 juillet 1879, le Conseil d'Etat est composé de trente-deux conseillers d'Etat en service ordinaire, de dix-huit conseillers d'Etat en service extraordinaire, de trente maîtres des requêtes, de douze auditeurs de première classe et vingt-quatre auditeurs de seconde classe (1).

(1) L., 24 mai 1872, art. 2; - L. 13 juillet 1879, art. 1.

Les ministres ont, en outre, rang, séance et voix délibéra-* (ive au Conseil.

Les ministres et conseillers d^Ëtat en service extraordinaire forment le service extraordinaire ; les autres membres le seN vice ordinaire.

En outre, d'anciens conseillers d'Etat et maîtres des requêtes figurent sur la liste des membres du Conseil d'Etat à titre de conseillers et maîtres des requêtes honoraires.

48. A la tête du Conseil d'Etat est placé un président. La présidence a été donnée selon le temps et les régimes, tantôt à un président spécial^ tantôt au président du conseil des ministres, tantôt à un ministre spécial, tantôt au vice-président de la République. La loi du 24 mai 187SI l'a attribuée définitif ?ement au garde des sceaux, ministre de la justice (1).

49. Le garde des sceaux préside, quand il y assiste, l'assemblée générale du Conseil d'Etat ; il peut également présider les sections administratives, et il y a toujours voix délibérative.

50. Mais il ne peut jamais siéger quand le Conseil prononce eh matière contentieuse (%). Le Conseil en ce cas rend de véritables jugements, et le garde des sceaux est écarté comme membre du gouvernement, toujours intéressé aux débats contentieux administratifs.

51 . A côté du garde des sceaux , président, se trouve un vice-président, nommé par décret du président de la République. Le vice-président doit être choisi parmi les conseillers d^État en service ordinaire (3).

52. Le vice-président est, en réalité, le véritable président du Conseil d'Etat, le garde des sceaux ne dirigeant que fort rarement, en personne, les débats, soit de l'assemblée générale, soit des sections administratives.

(1) L. n mai 1872, art. i,

(3) L. 24 mai 1872, art. 2 et 10.

(3) L. 24 mai 1872, art. 4,

53. Le vice-président préside, en Tabsence du garde des sceaux, rassemblée générale (1). Il peut aussi présider l'assemblée publique du Conseil d'Etat statuant au conten* tieux (2).

54. Le vice-président peut-il présider soit les sections réunies, soit Tune des sections administratives, soit la section du contentieux statuant en audience non publique ? La ques^ tion peut être controversée. On fait observer dans le sens de la négative que l'article % de la loi du 24 mai 1872 ne donne expressément qu'au garde des sceaux voix délibérative dans toutes les sections administratives; que l'article 10 ne donne qu'à lui le droit de présider toutes les sections en lui refusant toutefois la présidence de la section du contentieux; que la loi du 1*^' août 1854, en instituant un président de la section du contentieux, ne lui prescrit de céder la présidence de cette, section au vice-président que lorsque, réunie aux délégations des sections administratives, elle statue comme assemblée publique du Conseil d'Etat au contentieux; on fait observer également que les articles 10 de la loi du 24 mai 1872 et 4 de celle du 13 juillet 1879 ne font mention, dans la composition de chacune des sections statuant isoléolent, que des présidents de sections ou des conseillers d'Etat, et n'y comprennent pas le vice-président.

Mais, dans un sens contraire, on fait observer que si les textes paraissent justifier cette opinion, elle est absolument contraire aux déclarations qui ont été faites successivement en 1872 et en 1874, lors de la discussion des lois du 24 mai 1872 et du 1«' août 1874. En 1872, on déclarait que le viceprésident était institué pour remplacer le garde des sceaux, président, en cas d'empêchement ; or, la loi donnait au garde des sceaux la présidence du Conseil et celle des sections administratives.

En 1874, M. Berthauld, rapporteur de la loi, s'exprimait ainsi : « La conséquence de la création d'un président spécial

(1) L. 24 mai 1872, art. 4.

(2) L. !•' août 1874, art. 1; — L. 13 julUet 1879, art. 5»

pbiir la section du contèatieux, sera-^t-ellé dé réduire lé ^ce^ président à la présidence, ea l'absence du garde des. sceaux^ ' de^ l'assemblée générale du Conseil? On pourrai^ incliner à. lé eroire, .paixe que, d'une p^art, ranicléS de la loi du 24 mai ' 187% ne semble attribuer qu'au garde des sceaux le droit de présider, s*il le jîige convenable, les ^diverses sections du Conseil, et que, d'autre part, l'article 17 de cette loi n?appeUe «e vice-président à présider l'assemblée publique du- Conseil du contentieux qu*à titre de président de là section du coni* 4entieux. La commission , si elle acceptait cette conséquence ou celte interprétation, craindrait d'amoindrir tout à., la fois l'importance des fonctions du vice-président et l'autorité dû :€onseil d'Etat lui-même. La loi du 19 juillei 1845 , à laquelle la' loi. de 1872 a emprunté la combinaison du garde des sceaux^ président, et d'un vice^président, donnait à ce vice^présidem Ja faculté de présider chacune des diverses sections réunies^ lorsque lé garde des sceaux ne présidait pas luîrmémei ta, même disposition était écrita dans l'article 5 du décret du '^5 janvier 1852. Cette solution nous para& encore s'imiposer aujourd'hui pour les sections administratives. » . ,

. L'article 12 du décret du 2 août 1879 a adopté cette solution 'en attribuant expressément au vice-président du Conseil la pré^dence des sections réunies,

En ce qui concerne la présidence, soit des sections administratives, soit des sections du contentieux, la question n'a pas reçu de solution de droit ni de fait. Mais il n'est pas d^usage que ces sections soient jamais présidées par le vice-président.

55. Aux termes de l'article 2 de la loi du 24 mai 1872, les ministres ont rang et séance à l'assemblée générale du Conseil d'Etat; et chacun d'eux a voix délibérative, en matière non ieontentieuse, pour les affaires qui dépendent de son ministère. Les ministres font donc partie du Conseil d'Etat, quoique la loi du 13 juillet 1879 ne mentionne que les conseillers 'd'État, les maîtres des requêtes et les auditeurs.

56. Les ministres ont-ils entrée au Conseil d'Etat en dehbrà -de l'assemblée générale? Les lois de 1872 et de 1879 sont 4n'uettes à cet égard.. Mais la pratique du Cénseîl d'État n'a

Tordre des préséances est! réglé par des dispositions' et d09 usages partfculiers.

63, Les conseillers d'Etat en service ordinaire on extra-", ordinaire et les maîtres des requêtes, en quittant leurs fonc-r lions, peuvent être nommés conseillers ou maîtres des requêtes honoraires (1). Les conseillers et les maîtres des requête^ honoraires font-ils partie du Conseil ?

Nous n*hésitons pas £ nous prononcer pour la négative.' L*honorariat n'attribue aucune fonction à celui qui en est revêtu. Donné à titre honorifique à celui qui en est revêtu,' il constitue un simple lien de souvenir entre celui-ci et les membres du corps auquel il a appartenu. -,

64. Les membres du Conseil d'Etat sont répartis entre les diverses sections du Conseil pour être, chacun, attaché à une iseciion déterminée et prendre part à ces travaux. Tous les troi^ ans, il peut être procédé à une nouvelle répartition des conseillers d*Etat et des maîtres des requêtes. entre les diverses sections. Celte répartition est. faite par décret du président de la République en ce qui concerne les conseillers d*Etat, et par arrêté du ministre de la justice,- sur là proposition dq vice-président et des présidents de section, en ce qui concerné les maîtres des requêtes.

En dehors des époques fixées pour le roulement, les con«* seillers d'Etat ne peuvent être déplacés par décret du président de la République que sur leur demande et de Ta vis. du yîcé-président du Conseil d'Etal.

Chaque année, au i5 octobre» le ministre de la justice arrête, sur la. même proposition, là répartition des auditeurs entre les sections. ' i

' 65 . Le goùvern'émént,avons-nous dît plus haut, peut appeler à prendre part aux séances de rassemblée ou des sections, ave& voix consultative, les personnes que leurs connaissances ^pétiales mettent en mesure d*éclairer la discussion (2); Lé goa*

(1) L^ 2i mai 1872, art. 7.

(2) L. U mai i872, art, li.

Temement use assez souvent de la faculté qui lui est donnée. D^un autre côté, il est de pratique et de jurisprudence constante |iu Conseil que rassemblée générale ou les sections peuvent, d*offîce, convoquer les fonctionnaires ,6u les particuliers pour leur demander les éclaircissements dont elles croient avoir besoin. Il est évident que la délégation du gouvernement et la convocation du Conseil ou des sections ne sauraient donner aux fonctionnaires et aux personnes convoqués aucun droit de participer, par leur vote, aux décisions.

De même, la délégation ou la convocation ne sauraient être permanentes; elles doivent être spéciales à une affaire déterminée, et renouvelées chaque fois que le concours du fonctionnaire ou de la personne appelée est jugé nécessaire. Le Gouvernement, pas plus que le Conseil, ne saurait étendre par une délégation ou une convocation permanente le nombre des membres que la loi admet à prendre part d'une façon constante aux délibérations du Conseil d^Ëtat. Les délégations ainsi faites ont lieu par décret quand le délégué doit assister à rassemblée générale du Conseil, par arrêté ministériel quand il doit prendre part aux travaux de la section.

SEGTIOiN II.

DES CONSEILLERS d'ÉTAT EN SERVICE ORDINAIRE.

66. Le partage des conseillers d'État en service ordinaire et en service extraordinaire a été fait, pour la première fois, par un arrêté du 7 fructidor an VIII; maintenu et érigé en règle par un décret du il juin 1806, il n'a cessé depuis lors de subsister sous des noms différents. (Voy. n<* 46.) ' Les conseillers d'Etat en service ordinaire, avons-nous dit déjà, sont choisis par le gouvernement, personnellement^ pour prendre part à tous les travaux du Conseil. Leur nombre et le mode de nomination a souvent varié.

La loi du 19 juillet 1845 avait fixé le nombre des conseillers d*Ëtat à 30 ; porté à 40 par celle du 3 mars 1849, à 50

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par la Constitution de 1852, il a été réduit à 22 par la loi dit U mai 1872 et reporté à 32 par celle du 13 juillet 1879 (1).

67. Les conseillers d'Etat en service ordinaire exerçant sur toutes les branches des administrations publiques une surveillance générale, et pouvant être appelés à damner au (i(ouvernement, sur toutes questions, des avis moiivés, on comprend que leur choix ne soit pas attribué exclusivement à un ministre ; aussi la loi exige-t-elle que leur nomination soit délibérée en conseil des ministres et signée par le président de la République (2). En conséquence, les décrets de nomination portent le libellé suivant : Le Président de la République, sur le rapport du Garde des sceaux, président du Conseil d'Etat, le Conseil des ministres entendu^ etc., est nommé conseiller d'Etat en service ordinaire.

68. Les conseillers d'Etat doivent être âgés de trente an3 accomplis. Aucune autre condition n'est déterminée. 9ous la Restauration, on exigeait que les conseillers d'Etat fussent ou eussent été revêtus de Tun des titres suivants : maître des requêtes, pair de France, député, ambassadeur ou ministre plénipotentiaire, grand maître de l'Université, archevêque ou évêque, membre de la Cour de cassation, premier président, procureur général ou président à la Cour des comptes, premier président ou procureur général d'une cour royale, officier général des armées de terre ou de mer, directeur général, préfet. On a pensé que Ton ne pouvait pas limiter le choix du Gouvernement et qu'on lui devait laisser la liberté de prendre dans toutes les situations de la vie sociale les hommes les plus aptes à remplir une fonction aussi importante, et ne pasenouvrirla porte à quelques carrières administratives seules en la fermant à toutes les autres.

69. Mais quoique la loi n'ait pas, en dehors de la condition d'âge, imposé des règles au choix du gouvernement, les

(1) L. 13 juiUet 1879, art* 1. — Ces trente-deux conseiUers soDt i le .vice-président du conseil, cinq présidents de sections, vingt-six conseil*

1ers.

(2) L. 25 février 1875, arti i . '

nécessités mêmes da gouvernement et de radmînistràtîoii ont établi des traditions; et c'est ainsi qu'il a été d'asage,^i^ peu près constant^ depuis 1830^ de. nie prendre les conseillers d*Ëtat que parmi les maîtres des requêtes, les officiers géné^ raux des armées de terre et de mer, les directeurs généraux et les directeurs d'administrations centrales, les préfets, lés inspecteurs généraux et les ingénieurs eu chef des mines et des ponts et chaussées, les inspecteurs généraux de TUniyersité et les anciens membres des assemblées délibérantes. Autant qu'il a été possible, oh a toujours cherché à composer le corps des conseillers d'Etat : en premier lieu, d'un groupé d'anciens maîtres des requêtes, qui ont pris, dans leur participation aux travaux du Conseil, celte science juridique et administrative spéciale, indispensable au fonctionnement utile de l'institution, et, ei) second lieu, d'anciens hauts fonctionnaires et d'anciens officiers généraux, mûris dans la pratique des affaires, choisis successivement dans les ' diverses bi*anéhes de Tadminisiration et dans les divers corps de l'armée, de façon à représenter les traditions, les besoins et l'expérience particuliers à chacun des divers services publics.

70. Les conseillers d'Etat^ comme tous les fonctionnaireâ et les magistrats administratifs, peuvent être révoqués de leurs fonctions; mais la loi a voulu que leur révocation fût entourée de certaines garanties. L'inamovibilité ne peut leur appartenir; mais il est de l'intérêt bien entendu du gouvernement et de Tadministration de leur assurer une Jndépen-r dance absolue. Il ne faudrait pas que l'on pût attribuer une -mesure aussi grave au caprice ou à l'arbitraire d'un ministre; aussi la loi a-t-elle exigé que leur revocation soit enlaurée de Oerlaines formes qui amènent la prudence et la rétlexion, eia-t-elle demandé qu'un décret individuel soit rendu par le président de la République, sur l'avis du conseil des. ministres. Nous ne sachions pas, du reste, qu'un conseiller d'Etat ait jamais été révoqué. Si, à certaines époques et par suite de. nécessités politiques telles qu'en ont amené leschaU'» gements de gouvernement de 1813 , de 1830, de 1848, de 1851 et de 1870* ou si par une conséquence des lois de réorganisation du Conseil telles que celles qui sont intervenues

le 24 mai 1872 ou le 13 juillet 1879, une grande partie des conseillers en fonctions ont dû les abandonner pour les céder à de nouveaux conseillers, ces mesures générales, explicables par les circonstances où elles se sont produites, n'ont pas revêtu le caractère disciplinaire, et n'ont pas été considérées comme une mesure pouvant porter atteinte à ) Indépendance soit du corps, soit des membres qui le composent.

71 . Mais les conseillers d'Ëtat peuvent être admis à faire valoir leurs droits à la retraite. La mise à la retraite d'un fonctionnaire public n*a, en elle-même, aucun caractère blessant pour la dignité ou l'indépendance de celui qui en est Fobjet. La loi, qui n*a point admis de limite d'âge pour la ces- ^tionde fonctions des conseillers d'Ëtat, ne pouvait faire une obligation au gouvernement de conserver les siennes à un individu que l'âge ou les infirmités ont rendu incapable, en fait, de les remplir.

Le conseiller admis â faire valoir ses droits â la retraite ne peut exiger les droits ouverts aux fonctionnaires par la loi du 9 juin 1853 ; il ne peut se réclamer que des dispositions de celle du 22 août 1790 et du décret du 13 septembre 1806 (1).

72. Sans être révoqué ni mis à la retraite, un conseiller d'Etat peut-il être suspendu? La loi du 24 mai 1872 (art. 3) contient les dispositions suivantes : « Les conseillers d*Etat peuvent être suspendus, pour un temps qui ne pourra pas excéder . deux mois, par décret du président de la Répu<^ blique, et pendant la durée de la suspension, le conseiller suspendu sera remplacé par le plus ancien maître des requêtes. L'Assemblée nationale est, de plein droit, saisie de l'affaire par le décret qui a prononcé la suspension, à l'expi* <ratiâB<da. délai vielle ];nQintient ou révoque le conseiller d'Etat.; » Cette dispositien a été implicitement abrogée, ainsi que Tarticle tout entier, par l'article 4 de la loi du 25 février 1875, qui diHine au président de la République, sous

"certaines conditions, le droit de révocation seul. Il résulte.

(i) L. du 9 juin 185a, art. 33

par suite, de cette abrogation, que le droit disciplinaire de suspension n*existe plus. Un conseiller d'Etat ne peut donc^ être que révoqué ou mis à la retraite. La seule mesure lem-: poraire qui puisse être prise à son égard est, au cas prévti^ par Tarticie 29 du décret du 2 août 1879, la suspension du traitement, ainsi que nous le verrons plus loin.

>. 73. Le traitement de conseiller d*Ëtat est de 16,000 francs ;i celui des présidents de section de 18,000, et celui du vice* président de 25,000 francs,

74. G*est parmi les conseillers d*Ëlat en service ordinaire^ seuls que peuvent être choisis le vice-président du Conseil d'Etat et les présidents des diverses sections. Us sont choîfis et nommés par décret du président de la République. Le vice-président et les présidents de section, ainsi nommés, ne* cessent pas d*étre conseillers d'Etat, ainsi que l'établit la combinaison des articles 1 et 4 de la loi du 13 juillet 1879^, Cette loi, en effet, compose le Conseil d'Etat de trenie^ieux, conseillers d'Etat et les seciions de cinq conseillers d'Etat et d'un président, àTexception de la «ection du contentieux qui compte six conseillers. Or, les sections étant au nombre de cinq, on en doit déduire que les présidents de section et le vice-président demeurent conseillers d^Etat.

75. Les conseillers d'Etat ne peuvent s'absenter sans un congé donné par le ministre de la justice, après avoir pris l'avis du vice-président et du président de leur section.

. Les maîtres des requêtes et les auditeurs ne pavent s'ab-i senter sans un congé donné par le vice-président^ après avpir> pria l'avis du président de la section dont ils fout partie. .^

76. Tout conseiller d'Etat, maître des requêtes ou auditeur qui s'absente sans congé , ou qui excède la durée dii congé qu'il a obtenu, siibit la retenue intégrale de la portion de son traitement afférente au temps pendant lequel a. duré son absenée non autorisée.; . ':> . Si l'absence non autorisée diire plus d'un mois, le mi^ nistre de la justice «n informe le président de la Rê-î publique* ^ • -i -J- 1 .'.:•.':> v.- • :., i-j -Ij /..'.l lI ... i:D

• 77é L'installatiod des cooseillers d'Etat, comme celle de; ioas les membre» du Conseil, s^opère' en assemblée gêné' raie du Conseil, par l$i lecture du décret de nomination et» Tiinscription de la formalité au procès-verbdl de la séance*, La participation aux travaux de la section à laquelle le con-^ seiller est attaché a lieu également après lecture du décret ou de Tarrêté,' selon les cas, qui a attaché le membre du Conseil à la section déterminée. Il n'y a plus de prestation de serment.

78. Les fonctions communes à tous les conseillers en service ordinaire consistent à opiner dans le Conseil d*Etat, à y voter, à soutenir devant les assemblées parlementaires les projets de loi dans lesquels ils ont été indiqués par le gouvernement comme commissaires. Les premières de ces atlri-^ butions ne sont inscrites nulle part dans la loi, mais elles résultent de la raison d*étre môme du Conseil d'État, et paf cet argument à contrario des textes qui limitent le pouvoii* délibératif, dans le sein du conseil, des ministres, des conseil» 1ers en service extraordinaire et des maîtres des requêtes. Le dernier résulte des dispositions de Tarticle 8 de la loi du 24 mai 1872.

79* Le conseiller d*État appelé à soutenir devant les Chanir bres un projet de loi doit être nominativement désigné : il est nomrné par un décret ; il nous parait qu'il ne pourrait Tétrc par un simple arrêté ministériel. Quoique créant, en faveur des conseillers d'Etat, un droit particulier, l'article 8 dé la loi de 1872 ne fait pas exception aux prescriptions de Tarficle 6 de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1873 sur les rapports des pouvoirs publics, aux termes duquel les minis^. très qui se font assister, pour la discussion d'un projet de loi déterminé, par un commissaire, le doivent faire désigner par décret du président/de la République.

î 80.. L'articlôi 9, ci-dessus: visé, a dit que les conseillers d'Etat peuvent Hre chargés par le. gouvernement de soutenif lé$ projetts de loi qui ont été renifoy es àT examen du Con$eil^ Ces derniers mots; limitent-jlls> :aux seuls projets discutés en Conseille droit des conseillers d*être désignés comme com^

^ifnîssaîres? Non. La disposition est énonciative éi non limitai ttive. La loi de 4872 a eu simplement pour objet d'indiqaer que lorsqu'un projet avait été discuté en Conseil d'Ëtatv les commissaires du gouvernement chargés d*en soutenir le tente devraient être pris parmi les conseillers d^Etat

81 . Les conseillers d'Etat en service ordinaire participent à toutes les délibérations auxquelles donnent lieu les affaires soumises, soit à Texamen de la section à laquelle ils sont attachés, soit à celui de rassemblée générale (voy. n*»* 244 et suiv.). Lorsque, en vertu des droits que possèdent le gouvernement et les sections de convoquer, pour donner des éclair7 cissements ou prendre part à une délibération, des personnes compétentes, un conseiller d'Etat étranger à une section y est appelé, ce conseiller siège à son rang d'ancienneté parmi 'les membres de la section (1).

8^. Les conseillers d'État en service ordinaire ont voix dè<libérative soit dans les sections, soit dans les assemblées du Conseil. Il faut bien s'entendre sur la portée de ces mots/. dans les sections. Ils ont voix délibérative s'ils appartiennent à la section, c'est-à-dire que s'ils ont été appelés dans rintérieur d'une section dont ils ne font pas partie, afin d'y prendre part à une discussion déterminée, ils n'ont que voix consultative ; mais à l'assemblée générale du Conseil, si l'affaire où ils ont été consultés y est portée, ils ont voix délibéra-* tive. Ils ont, en effet, voix délibérative dans toutes les affairés de l'assemblée générale.

83. Mais si, par suite de vacance, d'absence ou d'empê-» chement d'un ou plusieurs conseillers, une section ne se trouve pas en nombre pour délibérer, un conseiller d'Etat est appelé à compléter la section ; il y siège naturellement avec le droit d'opiner et de délibérer (2).

84. Nemo concilio tenetur, dit un vieil adage de droit. Cette disposition n'aurait pas eu besoin d*étre. écrite dans ^un

(1) L. 13 juillet 1879, art. 4; — D. 2 août .1879, art. 26.

(2) D. 2 août 1879, art. 29,

•texte de loi, à Tégard des avis émis par les conseillers' d'Etat •dans le sein des sections ou de rassemblée générale; elle Ta été. pourtant en termes. formels dans un texte de loi encore en vigueur en cette partie : Tarticle 69 de la Constitution <lu 22 frimaire an VIII s'exprime ainsi : Les fonètions des con*seiUers d*Etat ne donnent lieu à aucune responsabilité. En inscrivant ainsi celte maxime évidente par elle-même, le législateur n'a cependant pas rédigé une phrase inutile. Il a voulu qu*un texte formel et précis rappelât que Tindépendancp est nécessaire à.toute assemblée chargée de donner à un gouvernement des conseils souvent contraires à ceux qui étaient aittendtts et espérés, et que sans cette indépendance, il ne saurait exister d*avis digne de ce nom. Il faut dire, d'ailleurs, que depuis la fondation du Conseil d'Etat, aucun gouvernement et aucun ministère n'ont jamais recherché, même officieusement , un conseiller d'Etat à raison de l'opinion qu'il •â pu émettre.

. 85. En dehors, des fonctions générales communes à jtous

les conseillers d'Etat, certaines lois spéciales et quelques décrets et arrêtés ministériels ont établi que des conseillers d'Etat devraient être désignés pour faire partie de juridicLions, de conseils ou de comités particuliers. C'est ainsi que le trirbunal des conflits doit comprendre obligatoirement trois con^ seillers d'Etat élu^ par le conseil (1) ; la commission du cour trôle de la circulation monétaire, un conseiller (2) ; la commission de vérification des frais de service et de négociation du trésor public, deux conseillers (3) ; le bureau de la régie des fondations irlandaises en France, un conseiller (4); la commission de surveillance des banques coloniales, un con-

-seiller (3); la commission de classement des récidivistes, un

'•conseiller (6), etc*

(1) L, 24 mai 1872, art. 25.

(2) L. 31 juillet 1879, art. 4.

(3y D. 31 décembre 1881, art.' %

(4) D. 22 janvier 1873, art. 3.

(5) L. 11 juillet .1851, art. 13.

(6) D. 26 novembre 1885, art. 7.

86. C^est ainsi également que des conseillers d*Ëtat doivent obligatoirement faire partie des tribunaux et conseils suivants : conseil des prises, un conseiller (plus deux maître^ des requêtes) (1); commission mixte des travaux publics, quatre conseillers (2) ; conseil de surveillance de Tassistaneé publique, un conseiller (ou un maître des requêtes) (3); corn* mission de vérification des comptes des ministres, un ou deux conseillers (4) ; commission de surveillance des comptes d'amonissement et des dépôts et consignations, deux conseiU 1ers (5) ; comité consultatif des chemins de fer , six con4seillers (6) ; commission chargée d'établir des listes de candidats aux débits de tabacs, deux conseillers (plus un maître des requêtes (7) ; commission de Tinrentaire du matériel de riraprimerie nationale, un conseiller (8) ; conseil supérieur des Beaux-Arts, un conseiller.

87. C'est ainsi également qu'il est de tradition et d^usage administratifs de faire toujours une place à un ou plusieurs conseillers, dans les conseils et comités suivants : conseil de Tordre de la Légion d^honneur; comité de législation étran^ gère; conseil supérieur de Tinstruction publique; commission des voyages et missions scientifiques; comité consultatif des épizooties; caisse des offrandes nationales; comité consultatif des arts et manufactures ; commission supérieure pour Taménagement et l'utilisation des eaux ; commission supérieure des voies de navigation ; commission de classement des anciens sous-officiers proposés pout des emplois civils; conseil su* périeur de Tassistance publique ; commission supérieure des archives de la marine ; comité consultatif d'hygiène publique de France; commission des monuments historiques, deux conseillers ; commission de l'inventaire général des ri-

(1) D. 9 mai 1859.

(2) L. 7 avril 1851; — D. 16 août 1853.

(3) L. 10 janvier 1849; — U 31 mai 1873.

(4) D. 31 mai 1862, art. 192.

(5) L. 6 avril 1876, art. 2.

(6) fi. 24 novembre 1880.

(7) B. 28 novembre 1873.

(8) Ori. 12 janvier 1820; — D. l»"" septembre 1856.

ehesses d^art dé la France, deux consôillercr ; conseil supérieur des prisons, trois conseillers(l); comité du contentieux du ministère de la marine et des colonies, deux conseillers (2) ; comité du contentieux des affaires étrangères, trois conseillers (B); comité consultatif des protectorats, un conseiller (4); commission supérieure de rétablissement des invalides de la marine, un conseiller (5) ; conseil supérieur des colonies, deux conseillers (6); conseil supérieur de statistique, un conseillerai); commission de la caisse des retraites pour la vieillesse, deux conseillers (8).

88. Les fonctions de conseiller d'Etat, sous l'empire de la loi de 1845 et du 24 mai 18721 étaient incompatibles avec toute fonction publique. Cette interdiction n'avait pas seulement pour objet de les consacrer tout entiers à des fonctions difficiles; on voulait ainsi les isoler des a£&ires, afin de donner fi.leurs délibérations, libres de toute préoccupation et de toute influence, un haut caractère d'indépendance et d'im partialité, La loi de 1879 n'a pas admis ce système. A cette époque, le gouvernement a réclamé le droit de conférer à des membres du conseil en service ordinaire des fonctions actives sans perdre ni leur rang, ni leurs titres, ni leurs droits au sein du conseil. Il voulait ainsi avoir la faculté de confier des missions temporaires ou des fonctions importantes à des hommes ayant une situation acquise , un titre considérable et l'expérience des choses du gouvernement. Mais le droit de déléguer des fonctions publiques à des membres du conseil est subordonné à trois conditions (9) ; la première, . c^est que la délégation ne dure pas plus de trois ans ; la seconde, que lé délégué appartienne depuis trois ans au moins au

(1) D. 3-4 novembre, 9 décembre 1875, art. 2.

(2) Arr. min. mar., 29 mars 1865; 1» février, 9 mai 1874; 16 octobre

(3) D. 17 avril 1882-

(4) D. 26-27 mars 1886.

(5) D. 8-10 mars 1887^ art. 2.

(6) D. 19 octobre 1883, art. 2.

(7) D. 19 févier; 31 mars 18S6, art,^,

(8) L. 20-21 juillet 1886, art. 2.

(9) L. 13 juillet 1879, art. 3.

conseil (1) ; la troisième, c'est que le nombre des membres du conseil ainsi détachés n'excède pas le cinquième du nombre des conseillers, des maîtres des requêtes et des . auditeurs.

89. La délégation d'une fonction publique à un membre du Conseil emporte pour celui-ci deux conséquences : la première, qu^il ne peut cumuler les traitements (2) ; la seconde, qu^il ne peut prendre part aux travaux du Conseil que dans les conditions prévues pour les conseillers en service extraordinaire (3).

90. Lorsque la délégation dure plus de trois années, le membre du Conseil délégué doit être remplacé dans le service ordinaire : il peut être nommé conseiller ou maître des requêteshonoraire (4).

9i . Mais si les fonctions de conseiller sont, sauf Texception que nous venons d'indiquer, incompatibles avec touUs> fonctions publiques, certains fonctionnaires peuvent être nommés membres du Conseil d'Ëlat, tout en conservant, non leurs fonctions, mais le grade ou la situation administrative qu'ils occupaient au moment de leur nomination. Ainsi, les officiers généraux ou supérieurs de T armée de terre ou de mer, les ingénieurs et inspecteurs des ponts et chaussées, des mines et de la marine, les professeurs de renseignement supérieur peuvent être détachés au Conseil d^Ëtat. Ils conservent, pendant la durée de leurs fonctions, les droits attribués à leurs positions, mais ils ne peuvent cumuler leurs traitements avec celui du Conseil d'Ëtat (5). Celte disposition, tout à fait exceptionnelle, n'a été introduite dans la loi que pour ne pas porter atteinte à la position d'hommes émi-

(1) Le titre auquel le membre délégué a appartenu au conseil importe peu : un conseiller d'Etat en service ordinaire, par exemple, peut joindre à ses services, à titre ordinaire, ceux qull a pu avoir à tilr» extraordinaire ou comme maître des requêtes.

(2) L. 13 juillet 1879. art. 3.

(3) D. 2 août 1879, art. 3.

(4) L. 13 juillet 1879, art. 3.

(5) L. 24 mai 1872 art. 7.

nents qui avaient conquis la propriété de leur grade comme les officiers supérieurs de terre et de mer, ou obtenu leur situation administrative à la suite de concours difficiles ou après des services longs et obtenus hiérarchiquement, comme les ingénieurs de TEtat ou les professeurs des facultés : on ne saurait donc admettre aucune autre exception à la règle que celles qui ont été expressément édictées.

92. Les lois électorales sur les élections du Sénat et sur celles de la Chambre des députés ne permettent pas de cumuler les fonctions de membre du Conseil d'Etat avec le mandat de sénateur ou de député, mais la môme prohibition n^existe pas à Tégard du mandat de conseiller général, de conseiller d^arrondissement , de conseiller municipal ou de maire et d'adjoint (1).

93. Rien ne dit dans la loi ou la Constitution que les fonctions de conseiller d^Etat soient incompatibles avec la situation de ministre. Cependant, cette incompatibilité résulte de la force des choses, de la responsabilité parlementaire des ministres, comme de la nature même des travaux des conseillers d^Ëtat. En fait, d'ailleurs, cette incompatibilité a toujours été reconnue, et, lorsque des ministres ont été choisis parmi les conseillers d'Etat, le gouvernement a toujours considéré qu'il y avait lieu de les remplacer comme conseillers d'Etat (2).

94 . Mais cette incompatibilité naturelle de fonctions n'existe pas pour la position de sous-secrétaire d'Etat. Les soussecrétaires d'Etat sont de quasi-ministres, mais leurs fonctions ne sont pas prévues par les lois ou la Constitution, leurs attributions ne sont déterminées nulle part. Ils ont celles que chaque ministre leur abandonne. Ils ne sont pas responsables

(1) L. 2 août 1875, art. 20; — L. 30 novembre 1875, art. 8 et 11 : — L. 10 août 1871, art. 10; — L. 30 juillet 1874, art. 3; — L. 5 avril 1884, art. 33 et 34.

(2} Sans remonter aux lois antérieures à 1872, nous pouvons citer des précédents de M. Goujard, nommé mmistre de la marine, le 14 novembre 1881; — M. Flourens, nommé ministre des affaires étrangères, le 13 décembre 1886.

parlementairemenU Ce sont donc de simples fonctionnaires publics associés seulement directement à la gestion et à la fortune politique du ministre titulaire. Rien ne s*oppose donc à ce que, aux termes de Tarticlc 3 de la loi du 13 juillet 1879, des conseillers d'Etat soient délégués comme sous-secrétaires •d'Etat.

95. Les fonctions de conseiller d'Etat et de maître dos requêtes sont incompatibles avec celles d^administrateur do toute compagnie privilégiée ou subventionnée, dit Tarticle 7 de la loi du 24 mai 1872. Cette prohibition se comprend facilement; la loi n^a pas voulu qu'un membre du Conseil pût administrer une compagnie, tels qu'un chemin de fer ou une entreprise de transports subventionnés, dont il pourrait avoir à apprécier les contrats comme juge ou à examiner les statuts comme administrateur. Que la compagnie subventionnée ou privilégiée soit civile ou commerciale, il n'importe, la loi ne distingue pas.

Mais la disposition de Tarticle 7 ne crée qu'un empêchement légal ; il nous paraît, en outre, qu'un membre du Conseil d'Etat né saurait participer, comme membre d'un conseil d'administration ou d'un conseil de surveillance, aux opérations d'une société commerciale anonyme ou en commandite. A plus forte raison, il ne saurait faire partie d'une société commerciale en nom collectif.Adefaut.de texte juridique, il y a obstacle moral dans le caractère commercial des opérations. Un membre du Conseil ne saurait évidemment s'exposer à être déclaré en état de faillite, ou à être traduit devant les tribunaux de commerce ou de police correctionnelle à raison des responsabilités qui peuvent être encourues dans la gestion d'une société anonyme ou en commandite.

96. L'importance des fonctions des conseillers d'Ët'at, la haute situation qu'ils occupent dans l'ordre gouvernemenlai et administratif leur ont fait attribuer par les lois un certain nombre de droits ou de privilèges , desquels nous devons dire un mot. Nous glisserons rapidement sur ceux qui n'ont qu'un caractère honorifique et qui ne présentent qu'un intérêt relatif. Ces droits honorifiques varient suivant que le conseiller d'Etat se trouve dans la ville où se

trouve le Conseil d^Etat ou dans une autre ville, et selon qu'il est ou non en mission officielle. Ils peuvent être exigés par le conseiller d'Etat, mais, par une coutume de la compagnie, il est d'usage que les conseillers d'Etal dispensent qu'on les leur rende. Et il n'y a guère qu'aux services funèbres que l'on voit déployer Tappareil prévu par les lois et les règlements sur la matière.

97. Les droits non honorifiques sont de plusieurs sortes : ils ont été accordés aux conseillers d'Etat par les lois civiles, criminelles et politiques.

98. Le premier de ces droits est celui qui résulte des dispositions de Tarticle 428 du Gode civil. Les conseillers d'Etat sont dispensés de l'obligation d'être tuteurs : ils sont dispensés de l'obligation , disons-nous , mais cette dispense est , on le sait, volontaire et facultative, c'est-à-dire qu'elle ne doit être admise que si elle est réclamée par le conseiller d'Etat.

99. Les conseillers d'Etat sont également dispensés de l'obligation d'être jurés en matière criminelle (l).*Le privilège de dispense revêt ici le caractère de l'incompatibilité. La dispense ou l'incompalibilité s'étend aussi aux fonctions de juré en matière civile : elle n'est pas inscrite expressément dans l'article 29 de la loi du 3 mai 1841, mais on sait que les auteurs et la jurisprudence sont d'accord pour étendre au jury d'expropriation les dispositions de la loi criminelle relatives au jury d'assises.

100. Un droit important du président du Conseil d'Etat et des conseillers d'Etat chargés d'une partie dans l'administration publique est de ne pouvoir être astreint, lorsque leur témoignage est requis soit en matière civile, soit en matière criminelle, à se transporter devant un tribunal autre que celui du lieu où ils résident. Leur témoignage doit être, en ce cas, reçu par écrit par un juge du tribunal de leur résidence et transmis, dûment scellé et cacheté, au greffe du tribunal requérant.

(1) L. âl novembre 1872, art. 3.

La déclaration reçue doit être lue publiquement (i). Celle disposition a pour objet de ne pas permettre de distraire do la direction du service public auquel il est attaché le membre du Conseil dont le témoignage est demandé.

101 . Lorsque le conseiller d*Ëtat est tenu de déposer devant le tribunal du lieu de sa résidence, son témoignage doit être reçu selon certaines formes : le conseiller doit être reçu à la porte principale du palais de justice, introduit dans le parquet et placé sur un siège particulier ; il doit être reconduit de la même manière.

. 102. Dans les villes où ils ont leur résidence,les présidents du Conseil d*£tat et les conseillers chargés d*an service public peuvent se refuser à témoigner devant le tribunal, sous la condition de déclarer qu'ils sont empêchés par la nécessité du service. Leur témoignage est, en ce cas, reçu en leur domicile, aux jours et heures arrêtés d*accord avec le juge chargé de le recevoir.

103. Les conseillers d'Etat sont-ils protégés contre les attaques inconsidérées des parties par des dispositions particulières de nos lois ? La question est fort délicate. Les membres du Conseil d'Etat n'ont jamais été au nombre des fonctionnaires auxquels s'appliquait autrefois l'article 75 de la constitution de Tan viii ; ils n*ont jamais été compris par les textes parmi les magistrats de Tordre judiciaire couverts par les articles 479 et 482 du Code d'instruction criminelle, ils ont toujours été assimilés par les lois constitutionnelles aux membres du Sénat et de la Chambre des pairs^ ou de la Chambre des députés. L'article 70 de la constitution du 22 frimaire an YIII s^exprime ainsi : « Les délits personnels emportant peine afflictive ou infamante commise par un membre soit du Sénat, soit du tribunal, soit du Corps législatif, soit du Conseil d'Etat sont poursuivis devant les tribunaux ordinaires, après qu'une délibération du corps auquel le prévenu appartient a autorisé

(1) L. 20 thermidor an IV; — C. Ins. crim., art. îKU; — D. A mai

iai2.

«ette poursuite. » Cette disposition n*a jamais été abrogée expressément. Subsisle-t-elle encore ? La question ne peut s*élever à Tégard du tribunal qui a disparu à la chute de TEmpire, du Sénat et du Corps législatif qui n'ont point été, remplacés par le Sénat et la Chambre des députés actuels : en outre, les lois constitutionnelles de la République ont établi à l'égard des membres de ces deux assemblées de& garanties particulières qui forment la législation actuelle à leur égard et qui les protègent efficacement. Mais en ce qui concerne le Conseil d'Etat, la question est infiniment plus douteuse. D'une part, en effet, le Conseil d^Etat n'a jamais cessé d'exister, et, d'autre part, toutes les lois, toutes les constitutions postérieures à la constitution du 22 frimaire an VIII ont gardé le silence sur la mise en juge-' ment de ses membres. En outre, Tarticle 121 du Code pénal de 1832, Codepénal en vigueur, déclare coupables de forfaiture les magistrats qui ont provoqué, donné ou signé une ordonnance ou un mandat tendant à la poursuite personnelle ou accusation d'un membre du Conseil d'Etat, sans les autorisations, prescrites par les lois de TEtat. L'affirmative à ne prendre que les textes semble donc certaine (i). Mais en 1870^. çst intervenu le décret du 19 septembre qui, abrogeant l'article 75 de la Constitution de l'an VIII, déclare abrogées, également toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'autoriser les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre. Si les conseillers d'Etat étaient des fonctionnaires, le décret du 19 septembre ne laisserait pas d'incertitude. Mais nous l'avons dit, les membres du Conseil d'Etat n'ont pas été assimilés à des fonctionnaires, dans le sens propre de ce mot ; et la Cour de cassation par une jurisprudence aujourd'hui bien établie, a décidé que le décret de 1870 ne s'appliquait pas aux magistrats. Peut-on dire, dès lors, qu'il se réfère aux membres du Conseil d'Etat, c'est-à-dire aux membres du

(1) En ce sens, Dalloz, Rép. v* Mi<>e en jugement, n* 27 ; — Hangia, Action publique, n* 2U; — Faustin Hélie, Instruction criminelle^ p. 343 et 8uiv.

troisième grand corps d'Etat. Ainsi que le dit un avis du 14 germinal an YIII, le Conseil de l'Etat est placé par la Constitution à côté du gouvernement, considéré comme pouvoir exécutif; il en est Tinstrument nécessaire^ en considérant le gouvernement comme ayant Tinitiative et la proposition des lois, et comme faisant à cet égard partie intégrante du pouvoir législatif.

La question, du reste, n'a point encore été examinée par les tribunaux : aucun membre du Conseil d'Etat, en exercice de fonctions, n'ayant, depuis Tan YIII, été l'objet de poursuites criminelles ou correctionnelles.

104. En matière civile, et contre des instances civiles, les conseillers d'Etat n ont aucune garantie constitutionnelle ; ils peuvent être assignés directement, sauf, si le fait à raison duquel le procès est engagé, constitue un acte administratif, à exiger que le préfet élève le conflit. Mais, en tous cas, quel que soit le cours du litige, les conseillers d'Etat sont compris au nombre des hauts fonctionnaires et des magistrats que la chancellerie, en vertu du pouvoir disciplinaire qu'elle exerce sur les officiers ministériels, ne permet pas de mettre en cause, sans un avertissement préalable officieux adressé à eux et au chef de la compagnie ou du corps auquel ils sont attachés. Ce n'est pas pour créer un privilège que cette disposition réglementaire a été prise, mais afin d'éviter des instances dont le scandale pourrait rejaillir sur la compagnie ou le corps lui-même. Si les particuliers ont toujours le droit d'engager telle action qu'ils jugent convenable d'intenter contre tout haut magistrat ou fonctionnaire, les officiers ministériels ne sont tenus de prêter leur concours que lorsqu'ils ont été commis régulièrement à cet effet : ils ont la faculté, et dès lors, la discipline judiciaire veut qu'ils aient le devoir, lorsque cette commission d'office n'est pas intervenue d'en référer préalablement au haut magistrat, ou au haut fonctionnaire menacé et aux supérieurs hiérarchiques de celui-ci s'il en a*

105. Les conseillers d'Etat peuvent porter un uniforme qui a été déterminé.

« Us peuvent également porter des insignes dont la forme a été arrêtée par décret.

SECTION iir.

DBS CONSEILLERS D ÉTAT EN SERVICE EKTRAORDI'NAIRE.

106. Nous avons expliqué plus haut, n^ 45 et suiv., en quoi consistait ce que Ton nomme le service extraordinaire. Celuici ne comprend que des conseillers d*Etat.

Leur nombre, fixé par la loi du 24 mai 1872, à quinze, a été élevé, par celle du 13 juillet 1879, à dix-huit. Us sont nommés par décret du Président de la République.

107. Les conseillers en sei*vice extraordinaire sont choisis à raison de leur situation administrative ; ce sont des chefs des administrations centrales ; ils perdent donc leur titre de plein droit, dès qu*ils cessent d'appartenir à Tadministration active (1). Ils ne le perdent pas cependant lorsqu'ils changent simplement de situation active (2) .

108. Us doivent être âgés de plus de trente années. L'article 6 de la- loi du 24 mai 1872 ne distingue pas, en effet, entre le service extraordinaire et le service ordinaire.

109. Les conseillers d'État en service extraordinaire sont choisis, avons-nous dit, en raison de leurs fonctions administratives actives. Dans presque tous les ministères on nomme les titulaires de directions déterminées : et il en devrait toujours être ainsi. Malheureusement des questions personnelles, des revendications motivées par des considérations d'amourpropre ont trop souvent arraché à la faiblesse gouvernemen-

(1) L. 24 mai 1872, art. 5.

(â) M. Gamescasse, directeur des affaires communales et départementales, nommé préfet de police n*a pas cessé d'être conseiller d'Etat en service extraordinaire; il en a été de même de M. Pallain, directeur au ministère des finances, nommé directeur général des douanes.

tàle des nominations qui n'étaient pas justifiées par Timportance ou la nature des services dirigés par les fonctionnaires désignés. Les conseillers en service extraordinaire sont ]es porte-paroles et les représentants ordinaires des ministres et des administrations civiles au Conseil d'État, on devrait donc ne prendre que les chefs de services dont les affaires ont coutume d'être soumises à Texamen du Conseil d'État, ou en faveur desquels une supériorité administrative aurait été établie par les ordres du ministre (1).

110. Le service extraordinaire donne incontestablement aux titulaires qui sont choisis, une suprématie honorifique et effective sur les autres chefs des services du même ministère. Les conseillers prennent rang, en effet, à ce titie, après les conseillers d'État en service ordinaire, et jouissent de tous les droits et privilèges honorifiques de ces derniers. En outre, ils représentent le ministère auquel ils appartiennent devant le Conseil d État, et peuvent seuls prendre part aux votes émis, à l'exclusion des fonctionnaires qui peuvent avoir été délégués par le Minisire ou le Président de la République pour soutenir un projet déterminé.

(1) Si Ton suit les traditions du Conseil et celles des ministères, abstraction faite des nominatioas occasionnelles ou personnelles qui ont pu se produire, voici quels sont les chefs de service le plus souvent titulaires.

Dans tous les ministères le secrétaire générai quand cette fonction a été établie.

Justice : Affaires civiles.

Intérieur : Administration communale et départementale, assistance publique. Cultes.

Instruction publique : Ensergnement primaire et enseignement secondaire.

Finances : Enregistrement et Domaines, Douanes, Contributions indirectes. Contributions directes. Comptabilité générale. Mouvement de Fonds.

Agriculture : Agriculture, Forêts.

Commerce : Commerce, Intérieur, Postes, Colonies.

Travaux publics : Chemins de fer. Routes, Navigation et Mines.

Affaires étrangères : Service politique.

Guerre : Etat-Major, Comptabilité générale et Contrdlo.

Marine : Comptabilité générale et Contrôle.

Ces services sont, on le voit, au nombre de plus de dix-huit G^est au gouvernement qu'il appartient de faire le choix

111. Le droit de vote des conseillers d*État ea service extraordinaire s^étend à toutes les affaires dépendant des départements ministériels auquel ils appartiennent, mais ils n'ont que voix consultative dans les autres (1).

112. Il importe de bien remarquer que le législateur qui a donné droit de vote aux membres du service extraordinaire, non seulement dans les affaires concernant le service, mais dans toutes les affaires dépendant du ministère auquel ils appartiennent, n'a pas voulu cependant leur donner droit de vote dans toutes les affaires qui intéressent le ministère. Pour qu'une affaire soumise au conseil soit considérée comme dépendant d*un ministère, il est nécessaire qu'elle ait été envoyée par le ministre titulaire, ou si elle est connexe à plusieurs ministères, que les titulaires des divers ministères se soient associés dans la résolution d'en envoyer l'examen au conseil : un simple avis émis au cours d'une instruction ne saurait suffire. La question est d'ailleurs fort délicate, et ne peut être résolue dans chaque espèce, que par l'étude de l'affaire à examiner et des pièces qui s'y réfèrent : elle donne lieu dans la pratique à des difficultés sérieuses.

113. Les conseillers d'Etat en service extraordinaire ontils les mêmes droits et les mêmes privilèges que les conseillers d'Etat en service ordinaire ? L'affirmative ne nous semble pas douteuse. Entre les conseillers d'Etat du service . ordinaire et du service extraordinaire, il n'y a de différences que celles qui sont établies par la loi de l'institution du service extraordinaire, c'est-à-dire celles qui sont relatives à la nomination, à la cessation des fonctions, au droit limité de vote et à la répartition en sections. Mais l'arrêté du 7 fruc-. tidor an VIII, qui a créé le service extraordinaire, a donné aux uns et aux autres même titre, même costume, mêmes prérogatives, mêmes garanties. Et la loi du 24 mai 1872, comme celle du 13 juillet 1879, compose le Conseil d'Etat « comme conseillers de conseillers d'Etat en service ordinaire et de conseillers d'Etat en service extraordinaire. »

(1) L. 24 mai 1872, art 11.