CHAPITRE XIX

Le gouvernement autrichien s'efforce d'améliorer la législation criminelle des Pays-Bas. — Il demande aux conseils de justice leur avis au sujet de la suppression de la marque et de la torture. — Les conseils se prononcent tous en faveur de leur maintien. — Réponse du conseil de Brabant. — Charles de Lorraine leur transmet an Mémoire développant les arguments qui justifient l'abolition de la torture et les requiert d'y répondre point par point. — Le conseil de Brabant maintient et défend son opinion. — L'opposition des conseils de justice force le gouvernement à renoncer à sa réforme. — Décret du 3 février 1784 prescrivant à tous les juges de communiquer au gouvernement leurs sentences de torture et d'attendre son autorisation avant de les mettre à exécution. — Joseph II abolit la torture par son ordonnance du 3 avril 1787 sur la réforme de la procédure, mais il est obligé de la retirer. — La république française supprime définitivement la torture.

Marie-Thérèse et Charles de Lorraine prirent à cœur de réformer les lois pénales des Pays-Bas. L'inobservation des ordonnances de 1570 \ les modifications que la jurisprudence et l'usage leur avaient illégalement fait subir et les peines barbares et cruelles qu'elles comminaient, justifiaient aux yeux du gouvernement la nécessité d'une refonte complète de la législation criminelle.

Charles de Lorraine prit le parti de procéder par étapes ; il commença par envoyer à tous les conseils de justice une lettre-circulaire dans laquelle il leur signala une anomalie que présentait l'organisation de la justice seigneuriale. Tandis que dans les conseils de justice, l'intervention de sept juges au moins était requise pour la décision de tout procès

1 Placards de Brabant, tome II, pp. 370 et 390. — L'ordonnance du o juillet 1570 sur le fait de la justice criminelle était le code pénal des Pays-Bas ; celle du 9 juillet 1570 était intitulée ordonnance concernant le style général qui sera observé dans la procédure des causes et matières criminelles.

LE CONSEIL DE BRABANT 30o

criminel ; il était permis aux gens de loi, nommés par les seigneurs hauts justiciers, de rendre leurs sentences, même en cas de condamnation à mort, sur l'avis de deux ou trois avocats aviseurs ou échevins jurisconsultes choisis par eux. Ces avocats, « souvent peu capables et » nullement instruits de la jurisprudence, » inspiraient d'autant plus de défiance aux justiciables que l'usage n'admettait en aucun cas l'appel des sentences rendues en matière criminelle. La façon informe dont procédaient ces tribunaux de village dans l'instruction des procès augmentait considérablement et inutilement les frais de justice, au grand détriment des seigneurs hauts justiciers, qui faisaient entendre à ce sujet des plaintes continuelles.

Les conseils de justice furent invités à étudier cette question avec le soin et l'attention qu'elle comportait et à proposer au gouvernement les meilleures mesures à prendre pour corriger cet abus. Ils devaient en même temps examiner s'il ne convenait pas, afin d'obtenir une procédure criminelle uniforme, de faire observer les ordonnances de 1570 par tous les tribunaux des Pays-Bas.

L'année suivante, Charles de Lorraine leur adressa une lettre itérative. Il les requit de répondre dans le plus bref délai à sa première circulaire et les chargea, en outre, de donner leur avis sur l'opportunité du maintien ou de l'abolition de la torture et de la marque '.

Le conseil de Brabant transmit ces deux lettres aux Etats du duché et leur proposa dénommer de part et d'autre des députés pour s'entendre au sujet de la réponse à leur faire.

Le conseil répondit au gouverneur général le 16 mars 1767 2. Les ordonnances de 1570 contenaient, à son avis, un grand nombre de prescriptions excellentes, régulièrement observées dans la province, mais on y trouvait aussi plusieurs dispositions devenues inutiles ou tombées en désuétude, par suite du changement ou de la disparution des circonstances qui leur avaient donné naissance. Le conseil estima que l'intérêt du pays exigeait une procédure uniforme en matière d'instruction

1 7 août 176o et 1(5 avril 1760. Consultes, reg. LI, f° 295 v° et LU, f° 10. - Consultes, reg. LU, f° 06.

criminelle et conseilla, pour atteindre ce but, «le faire republier les deux ordonnances de Philippe II avec quelques légères modifications.

Il trouva dangereux de changer brusquement l'organisation des justices seigneuriales. D'accord avec les États, il proposa l'essai pendant trois ans d'une réforme transitoire.

Les procès criminels continueraient à être instruits par les officiers de justice compétents, mais le droit de rédiger l'arrêt passerait des avocats aviseurs aux échevins des chefs-villes. Les honoraires des échevins seraient mis à la charge des seigneurs hauts justiciers ; le conseil proposa de leur allouer un florin par heure à titre de vacations, plus un escalin par lieue pour leurs frais de voiture.

Il se déclara partisan du maintien de la torture. Il connaissait les reproches et les objections qu'elle soulevait, mais ne se laissait pas arrêter par eux et jugeait inutile de « réveiller les anciens scrupules et spéculations » en les discutant. Il n'admettait pas que son usage fût envisagé comme une pratique inhumaine, trop faible pour convaincre les criminels robustes qui étaient acquittés s'ils parvenaient à surmonter les tourments sans se laisser arracher un aveu, trop dure pour les prévenus de faible complexion, exposés, sous l'influence de la douleur, à avouer des crimes qu'ils n'avaient jamais commis. Il estimait qu'il fallait tenir compte des précautions minutieuses dont s'entourait le juge avant de donner la question à un accusé. Les charges produites par l'instruction devaient former un faisceau de preuves presque complet. En venant les corroborer, la confession circonstanciée faite par l'accusé devait ne plus laisser subsister le moindre doute sur sa culpabilité. La torture seule, à défaut d'aveu volontaire, pouvait tranquilliser la conscience du juge ; sans elle, il lui serait presque toujours impossible de parvenir à une conviction complète en matière d'accusation capitale, car les officiers de justice parvenaient rarement à prouver les crimes avec l'évidence nécessaire pour décider le juge à rendre un arrêt de mort.

Le conseil s'opposa également à la suppression de la marque. On prétend que cette peine flétrissante, au lieu de ramener les criminels à résipiscence, constitue un obstacle à leur amendement et un encouragement à continuer leur vie déréglée jusqu'à ce qu'ils retombent entre les

mains de la justice, mais on perd de vue qu'il faut conserver une gradation dans l'échelle des pénalités et que la suppression de la marque ne laisserait plus subsister aucune peine intermédiaire entre la fustigation et la mort. Le Brabant ne possède ni galères ni maisons de correction ; on ne peut donc, comme dans d'autres pays, y prononcer la condamnation aux travaux forcés. Le juge ne pourrait, par conséquent, condamner un récidiviste, dont le second crime n'entraînerait pas une condamnation à la peine capitale, qu'à une nouvelle fustigation. Si le premier châtiment n'a pas réussi à amender le criminel, quel résultat peut-on attendre d'un second châtiment de la même nature? La marque offre l'avantage de faire connaître immédiatement en quelle ville un criminel peut avoir été condamné antérieurement et de faciliter ainsi les informations et les enquêtes des officiers de justice. Néanmoins le conseil n'hésiterait pas à en approuver la suppression si le gouvernement se décidait à admettre la proposition, faite par les Etats de Brabant, de créer une maison forte de correction et d'y enfermer, soit à vie, soit pour un temps plus ou moins long, ceux qui se seraient mis dans le cas de mériter ce châtiment1. La crainte d'y être détenu, jointe à la perspective d'un travail forcé, serait un frein plus puissant pour retenir les criminels que la peine du bannissement ou du fouet, mais tant que ce projet ne sera pas réalisé, il sera indispensable de conserver la marque.

Le conseil termina sa consulte en soumettant « à la haute prudence » de Son Altesse Royale » une question relative à la défense des accusés. L'article 14 de l'ordonnance du 9 juillet 1570 interdit de leur accorder des avocats, à moins que, en raison des circonstances, le juge ne trouve bon d'en ordonner autrement. En vertu d'une jurisprudence constante, l'aide d'un défenseur était toujours refusée aux accusés de crimes de lèse-majesté. Un décret du 18 juillet 16852 avait autorisé les prévenus à réclamer, après leur interrogatoire, l'assistance d'un avocat et obligeait les juges à la leur accorder dans tous les cas, mais le conseil n'avait pas

1 Cette proposition avait été formulée dans une représentation adressée en 17o3 par les États de Brabant au gouvernement dans le but de débarrasser le pays des vagabonds et des récidivistes.

2 Correspondance, t. LXXXV, i'"41.

jugé à propos de le publier ni de s'y conformer; il demanda au gouverneur général de décider s'il ne conviendrait pas de le rendre public et de l'observer.

Les autres conseils de justice des Pays-Bas se prononcèrent, comme le conseil de Brabant, pour le maintien de la torture. Charles de Lorraine ne se laissa pas décourager par cet échec. Désirant éclairer les magistrats et dissiper leurs préjugés en provoquant de nouvelles discussions, il fit rédiger, par le conseiller privé Goswin de Fierlant1, un mémoire développant tous les arguments qui militaient en faveur de la suppression de la torture et le transmit aux conseils de justice. Il leur déclara qu'il n'avait pas trouvé suffisantes les raisons alléguées par eux et les invita à examiner attentivement le mémoire, à lui donner leur avis motivé sur chacun des points qui y étaient traités et à s'expliquer sur les meilleures dispositions à prendre pour remplacer la torture, dans le cas où le gouvernement se déciderait à la supprimer2.

L'auteur du mémoire débute par une définition de la torture ; c'est, dit- il, un moyen de rechercher la vérité à l'aide des tourments employés à cet effet3.

Il énumère ensuite les différents cas dans lesquels il était d'usage d'y soumettre les prévenus aux Pays-Bas.

En premier lieu, on donnait la question aux contumaces, c'est-à-dire aux accusés qui opposaient un silence obstiné aux questions qui leur étaient posées par le juge.

1 Goswin-Anne-Marie-Félix de Fierlant, arrière-petit-fils de Simon de Fierlant, chancelier de Brabant, remplit d'abord les fonctions de pensionnaire adjoint de Bruxelles et de secrétaire au conseil privé. Il fut nommé conseiller au dit conseil en 1769 et promu à la dignité de président du grand conseil de Malines, le 20 décembre 1773. 11 fit partie en 1787 du conseil général du gouvernement et fut pourvu de la charge de président du conseil d'appel de Bruxelles. En 1792, il suivit le gouvernement en Allemagne; il obtint l'année suivante la place de chef-président du conseil privé. Il conserva ce poste jusqu'à la conquête des Pays-Bas par les Français et mourut le 19 février 1804.

- 22 juin 1771. Consultes, reg. LUI, f° 240; LV, f° 144.

3 La définition qu'en donne Poullet dans son Histoire du droit pénal dans le duché de Brabant est plus claire et plus complète ; la torture est un moyen de procédure dont le juge se sert pour obtenir indirectement de l'accusé un aveu libre de sa culpabilité en lui arrachant d'abord, par la violence et les tourments, une première confession difficile à rétracter.

Dans quelques provinces des Pays-Bas, on y soumettait les accusés convaincus d'avoir commis un crime pour les obliger à révéler le nom de leurs complices ; cet usage était inconnu en Brabant.

La torture d'inquisition fut créée par un édit de Charles-Quint du 11 avril 1540 avant Pâques1.

Pour débarrasser le pays des « oyseux, vagabons, boute-feux, » destrousseurs de chemin, gens sans aveux et mendiants, » l'empereur enjoignit aux officiers de justice et de police de les appréhender et de les interroger sur leurs antécédents, leur conduite et leurs moyens d'existence. Quand leur réponse n était pas satisfaisante, le juge devait, sans autre indice, lors même qu'aucun crime n'avait été découvert, les soumettre à la torture pour s'assurer si, par hasard, ils n'en avaient pas commis. S'ils avouaient avoir vécu aux dépens du public ou avoir reçu l'hospitalité dans les villes ou dans les campagnes, ils devaient, même en l'absence de toute plainte de la part de leurs hôtes, être pendus, brûlés vifs ou décapités selon le casa. Les juges ne pouvaient ni atténuer la peine ni en suspendre l'exécution, à peine de destitution et de châtiments arbitraires. Bien que republié à diverses reprises par Charles-Quint et par Philippe II, ce décret ne réussit pas à être mis en vigueur. Les tribunaux des Pays-Bas refusèrent constamment de l'appliquer à des malheureux auxquels l'on ne pouvait reprocher que leur oisiveté et leur misère. Les archiducs Albert et Isabelle l'abolirent et n'autorisèrent la mise à la question des vagabonds et des mendiants que lorsqu'ils étaient soupçonnés d'avoir commis un crime3.

On soumet encore à la torture les accusés dont la culpabilité est

Placards de Flandre, t. I, p. 18.

2 En règle générale, ils étaient pendus ; ils étaient brûlés vifs si l'on trouvait sur eux des armes à feu, et décapités s'ils étaient porteurs d'autres armes.

3 Les vagabonds, mendiants, etc. , continuèrent néanmoins a être arrêtés et interrogés comme auparavant. En cas de réponse peu satisfaisante, le juge devait les faire fustiger et marquer d'un fer chaud. Les étrangers étaient ensuite condamnés au bannissement à perpétuité, sous peine de mort en cas de rupture de ban; les indigènes devaient, sous la menace de la même peine, résider dans la ville ou le village où ils étaient nés, sans pouvoir s'en éloigner. (Ordonnance du 28 septembre 1617, Placards de Flandre, t. II, p. 195.) Ce décret ne fut heureusement pas plus observé que celui de Charles-Quint.

pleinement établie et qui refusent de faire des aveux. Tous les tribunaux de l'Europe furent longtemps persuadés qu'il n'était pas permis de condamner un homme à mort à moins qu'il n'eût confessé son crime. Quand même l'instruction était parvenue à accumuler contre un accusé «les preuves aussi éclatan(es que la lumière du soleil, le juge aurait cru commettre un assassinat en le condamnant à la peine capitale, s'il s'obstinait à se dire innocent. A défaut d'aveu volontaire, on appliquait l'accusé à la torture pour lui arracher cet aveu de force ; s'il niait ou se taisait, il était vernis à la question jusqu'à trois ou quatre reprises différentes ; si, bravant les tourments, il persistait dans ses dénégations ou dans son mutisme, il échappait au dernier supplice, fut-il absolument convaincu du plus atroce des crimes.

Charles-Quint abolit celte coutume en Allemagne par l'article 69 de la constitution Caroline de l'an 1532, mais, quand il voulut étendre cette réforme aux Pavs-Bas, il se heurta à l'opposition des Etats provinciaux, des conseils de justice et des magistrats communaux. Plusieurs villes soutinrent même que l'abolition de la torture constituait une violation de leurs privilèges. Philippe II essaya à son tour de combattre cet abus; il refusa d'admettre la validité des privilèges invoqués, enjoignit aux juges de les considérer comme nuls et abusifs et leur défendit d'y avoir égard1.

11 déclara en même temps que, conformément aux principes du droit romain, il ne tolérerait l'emploi de la torture que dans le seul cas où l'aveu de l'accusé, complétant les preuves réunies contre lui, permettrait au juge d'acquérir, à défaut d'autres moyens, la conviction entière de sa culpabilité. L'aveu de l'accusé ne pouvait plus, dès lors, être considéré comme une condition indispensable pour autoriser une condamnation à mort, lorsque l'accusé était pleinement convaincu de son crime par des preuves évidentes et certaines, autres que l'aveu. Néanmoins, Philippe II jugea bon d'en faire la déclaration formelle dans l'article 42 de l'ordonnance du 9 juillet 1570.

Le mauvais vouloir des conseils de justice et des tribunaux paralysa

1 Article 61 de l'ordonnance du 5 juillet 1570.

l'exécution des volontés du roi. L'horreur qu'inspirait aux habitants des Pays-Bas le souvenir des cruautés du duc d'Albe s'étendit aux ordonnances de 1570, publiées sous son gouvernement. La magistrature refusa de s'y conformer; la plupart des échevins, ignorant leur existence, persistèrent à relâcher les criminels auxquels la torture n'avait pu arracher l'aveu de leur crime, quelque évidente que fut leur culpabilité.

En 1728, un bourgeois de Malines, nommé Joseph de Bruyn, convaincu de fratricide et d'une tentative de parricide, fut soumis à la torture à quatre reprises différentes sans avouer son crime. Le magistrat, embarrassé, demanda à la gouvernante générale, Marie-Elisabeth, l'autorisation de le condamner à mort, malgré ses constantes dénégations. Cette demande fut soumise à l'avis des conseillers fiscaux des différents conseils de justice des Pays-Bas.

Le conseiller avocat fiscal du grand conseil de Malines répondit que l'aveu du criminel, fût-il même arraché par la torture, était, en vertu de la maxime du droit romain, confessas non appellat, le seul moyen de rendre la sentence immédiatement exécutoire et d'éviter les dangers et les inconvénients de l'appel l. Selon lui, il était de l'intérêt de la justice de généraliser l'usage de la confession, volontaire ou forcée, des accusés convaincus de leurs crimes.

Le conseiller avocat fiscal de Brabant avoua que de tout temps le conseil avait eu recours à la question pour obtenir l'aveu de l'accusé dont le crime était prouvé à suffisance de droit; il reconnut pourtant que cette pratique était abusive et contraire à la loi et qu'il serait plus régulier de passer outre quand la preuve du crime était complète.

Le conseil privé, consulté à ce sujet, proposa à la gouvernante générale d'imposer à tous les juges la stricte et ponctuelle observation des ordonnances de 1570, nonobstant tous les usages et privilèges contraires et de leur prescrire de se prononcer, dans tous les cas, sur le sort des accusés, selon l'importance des preuves et la gravité du crime.

Se conformant à cet avis, Marie-Elisabeth répondit au magistrat de

1 En cas d'aveu de l'accusé, l'arrêt qui le frappait était considéré non connue le t'ait du juge, mais comme le sien propre. Il prononçait en quelque sorte sa propre condamnation ; c'est pourquoi la jurisprudence n'autorisait pas l'appel en matière criminelle.

Malines que, s'il avait la certitude de la culpabilité de de Bruyn, il devait le condamner à mort, sans attendre une confession inutile1.

L'unique cas où l'ordonnance de Philippe II, d'accord avec les principes du droit romain, autorisait l'emploi de la question, était celui où l'aveu de l'accusé pouvait seul lever les derniers doutes du juge et lui donner la certitude de sa culpabilité. « Nous défendons à tous juges et » justiciers » dit l'article 42 de l'ordonnance du 9 juillet « de se. servir » de la torture ou question autrement que dans le cas où de droit il est » permis d'en faire usage, savoir quand la chose est si claire et la preuve » si apparente qu'il ne semble rester que l'aveu ou confession du prison- » nier pour le convaincre indubitablement ». Le juge ne peut donc recourir à la torture que pour obtenir la preuve certaine et complète d'un fait qui ne peut lui être prouvé par d'autres moyens légaux; il ne peut l'ordonner si le crime est clairement et incontestablement prouvé, indépendamment de l'aveu de l'accusé, ni s'il n'existe pas à sa charge au moins une demi-preuve de culpabilité2.

L'auteur du mémoire ne veut pas s'occuper des abus auxquels, grâce à l'injustice et à la malice des hommes, l'article 42 a donné naissance, afin qu'on ne lui fasse point la facile objection que l'abus d'une disposition législative ne prouve pas la nécessité de son abrogation. Il ne rappellera pas les cruautés et les iniquités dues à l'ignorance, à la cupidité ou à la partialité de certains juges ; il ne s'attaquera qu'aux

1 Conseil privé. Registres verts, t. III, f 236.

2 Suivant Voorda (de crimineele ordonnancie van koning Philips), l'article 42 fat complètement défiguré par suite d'une faute typographique. L'exemplaire authentique de l'ordonnance, rédigé en français, interdisait l'usage de la question dans les cas « où il n'y » a plaine demye preuve, ou bien où la preuve est certaine ou indubitable » . Une virgule se glissa entre les mots plaine et demye et ce passage fut traduit dans le texte flamand par les mots « daer glicen voile oft halve preuve en is ». Cette version, malgré son contresens évident, fut adoptée par les rédacteurs des placards de Flandre et de Brabant. Plus tard, en réimprimant ou en republiant l'ordonnance, on voulut rendre l'article plus intelligible et l'on remplaça l'expression certaine ou indubitable par les mots incertaine ou douteuse. Les juges, s'appuyant sur ce texte falsifié, continuèrent à appliquer la torture dans le cas où la preuve était sullisante pour condamner l'accusé à mort, sans devoir être confirmée par son aveu. Quand le texte fut rectifié, l'erreur avait jeté des racines trop profondes pour que la loi écrite pût l'emporter sur une pratique sanctionnée par l'usage.

inconvénients de la torture elle-même, telle quelle était appliquée aux Pays-Bas par les juges les plus éclairés, les plus instruits et les plus circonspects.

Il énumère en détail les conditions dont la réunion était exigée par eux pour justifier à leurs yeux l'opportunité et l'efficacité de la torture et les précautions minutieuses dont ils s'entouraient pour ne pas la faire dégénérer en un supplice inutile.

Il faut d'abord que l'existence du crime soit dûment constatée, par exemple, qu'il soit établi que la mort de la victime est due à un assassinat ou à un meurtre et non à un accident. Il faut en outre que le crime soit passible de la peine de mort; l'usage barbare de donner la question à des accusés dont le crime ne pouvait entraîner qu'une condamnation au bannissement ou à la fustigation était inconnu aux Pays-Bas.

Avant de proposer de mettre un accusé à la torture, le juge épuise tous les autres moyens de preuve que la loi met à sa disposition, car il lui est interdit d'employer la violence aussi longtemps qu'il peut espérer arriver à la découverte de la vérité par la voie ordinaire des preuves, quelque difficile et épineuse qu'elle fût.

Quand cette impossibilité lui est démontrée, il étudie la nature des charges qui pèsent sur l'accusé et examine si, dans le cas où celui-ci y joindrait un aveu circonstancié de son crime, la preuve de sa culpabilité ne deviendrait pas complète. A cet effet, il recherche s'il existe des circonstances secrètes, entièrement prouvées par l'instruction, ayant précédé, accompagné ou suivi la perpétration du crime et qui ne peuvent être connues de l'accusé que s'il en est lui-même l'auteur. Quand il en a trouvé, il en fait rapport à la cour et si la majorité des juges déclare que l'aveu de ces circonstances fait par l'accusé leur donnerait tous leurs apaisements et les convaincrait absolument de sa culpabilité, il ordonne de le soumettre à la torture.

Dès que la question ne peut servir à la constatation de la vérité, elle devient inutile et par conséquent illicite. Il faut que l'accusé ne puisse faire un aveu circonstancié du crime qu'à moins de l'avoir commis lui-même. Le juge ne peut donc pas lui donner la question s'il croit que ces circonstances ont pu lui être révélées au moment de son interroga-

toiro ou de sa confrontation avec les témoins, ou si l'accusé peut en avoir été informé sans être nécessairement coupable, soit par sa présence sur les lieux du crime, soit par la rumeur publique, etc.

Le juge exhorte l'accusé en termes généraux à avouer son crime avec toutes les circonstances et attend qu'il en fasse lui-même le récit détaillé. Quand la confession est incomplète, il doit lui poser des questions générales auxquelles de simples affirmations ou dénégations ne pourraient servir de réponse. Si l'accusé se bornait à répondre affirmativement ou négativement, il serait impossible d'établir si ce n'est pas uniquement la douleur qui lui arrache son aveu. L'aveu circonstancié peut seul compléter la conviction du juge, car les tourments ne peuvent suggérer à l'accusé le détail de circonstances qu'il devrait ignorer, s'il n'était pas lui-même l'auteur du crime 4.

1 Voici encore quelques renseignements sur l'application de la torture. Wynants décrit la question ordinaire en usage en Brabant de la façon suivante :

« C'est un trépied : on asseoit le prisonnier sur une croix de Bourgogne en fer, les » mains liées sur le dos et les pieds attachés à la sellette, qui est plus ou moins rude selon » qu'on retire les pieds plus ou moins vers le haut où on les attache. Il y a un collier garni )> de pointes autour du col du prisonnier, attaché par quatre cordes tendues aux quatre coins » de la chambre. Ce collier oblige le prisonnier à se tenir droit et si la force du mal le met » dans une espèce d'assoupissement, le maître des hautes œuvres a soin de l'en tirer par » un coup ou deux donné sur les cordes tendues aux quatre coins de la chambre, qui, par » leur mouvement serrent le collier et font entrer les pointes si avant dans le col du patient » que l'assoupissement lui passe d'abord; on le met à certaine distance d'un petit feu qui » l'affaiblit et diminue sa force et son courage. Il n'a sur son corps que sa chemise, étant » assis nud sur la croix et le maître des hautes œuvres le couvre de son manteau. Cette » question semble n'avoir rien de rude, sa force et son tourment consistent en la situation » contrainte et difficile en laquelle le prisonnier se trouve, sans la pouvoir changer. Cette » situation n'empêche pas la circulation du sang, mais l'embarasse fort et il faut que le pri- » sonnier soit bien résolu et bien déterminé à souffrir pour ne pas confesser. » (Remarques sur l'ordonnance du 13 avril 1604, art. 465).

Quand l'accusé s'évanouit avant d'avoir parlé, on le remet une seconde et même une troisième fois à la torture. Après le troisième évanouissement, il est relâché.

S'il se tait ou persiste dans ses dénégations, le juge le renvoie de ses charges, c'està-dire prononce une simple absolution d'instance. La question ne peut plus lui être donnée pour le même crime qu'en cas de survenance de nouveaux indices de culpabilité.

Quand l'accusé a confessé son crime, le juge fait retirer le bourreau avec son appareil de torture. Dès que, grâce aux soins du médecin qui assiste à l'épreuve, le patient a repris ses sens, le juge le somme de renouveller sa confession librement et volontairement. En cas de

Le mémoire réfute longuement les sophismes des apologistes de la torture; il donne la liste de tous les auteurs qui avaient écrit contre elle depuis saint Augustin jusqu'à l'auteur du Traité des délits et des peines, auxquels il renvoie ceux que ses arguments n'auraient pas suffisamment convaincus.

Le mémoire se terminait par le questionnaire suivant, auquel les conseils de justice étaient priés de répondre et qui résumait en quelques mots toute l'argumentation de son auteur.

« La torture, telle que les tribunaux les plus éclairés de ces pais » en font usage, ne présente-t-elle point les inconvéniens suivans?

» 1° Elle est contraire à la défense naturelle en forçant le prisonnier, » non seulement de s'accuser, mais encore de fournir lui-même les » preuves qui manquent pour Je condamner à mort.

» 2° Elle est contraire à la justice et à l'équité en ce qu'elle fait » subir un supplice à un homme qui n'est pas encore reconnu coupable.

» 3° Considérée sous ce point de vue, elle présente une injustice à » l'égard des coupables et une barbarie à l'égard des innocens.

» 4° Elle n'offre aucune certitude morale au juge de découvrir la » vérité, c'est-à-dire de convaincre le coupable et de reconnaître l'inno- » cence du calomnié.

» 5° Elle cause un tort irréparable à l'innocent en le mettant dans » le cas de ne pouvoir être renvoyé absous qu'après avoir été flétri par » les mains du bourreau et avoir subi des tourmens cruels, sans avoir » mérité la peine la plus légère.

» Je demande si ces inconvéniens ne sont pas des inconvéniens réels » et inséparables de l'usage de la torture; s'ils ne sont pas assez graves » pour faire envisager cet usage comme un abus qu'il convient de pros- » crire de nos tribunaux, comme incompatible avec cet esprit de douceur, » de justice et d'humanité qui caractérise l'Auguste Princesse qui leur » confie l'exercice de la juridiction criminelle. »

refus, l'accusé était appliqué de nouveau à la torture, mais l'usage n'admettait pas que la question lui fut donnée plus de trois fois. S'il parvenait à surmonter cette triple épreuve sans répéter sa confession, il échappait forcément à la peine capitale, car l'aveu que les tourments lui avaient arraché ne pouvait légalement servir de preuve contre lui.

Do Fierlant s'attache ensuite à rassurer la conscience des magistrats des Pays-Bas en leur proposant une réforme permettant de supprimer la torture sans les exposer à la crainte de devoir relâcher les assassins, les incendiaires et les voleurs de grand chemin non suffisamment convaincus pour être punis de mort. Le gouvernement avait reçu un mémoire préconisant la suppression de toutes les peines afflictives, autres que la peine de mort et leur remplacement par une détention dans une maison de force, d'une durée proportionnée à la gravité du crime4. Si ce projet était admis, les tribunaux pourraient ordonner d enfermer pour un temps plus ou moins long les accusés qu'ils n'ont pu convaincre entièrement d'un crime capital, mais qui sont suffisamment reconnus coupables de tout autre crime non punissable de mort.

Dans l'hypothèse où les accusés n'auraient pas commis d'autre crime que l'assassinat, le vol de grand chemin ou l'incendie pour lequel ils sont poursuivis, l'équité exige naturellement qu'on les relâche, si l'on ne peut trouver à leur charge que des soupçons vagues ou de faibles indices de culpabilité, mais si le crime est établi par la déposition d'un témoin sans reproche, confirmée par des indices et des présomptions graves, si un aveu circonstancié, joint à cette preuve incomplète, eût suffi à prouver la culpabilité à évidence, dans le cas, en un mot, où aujourd'hui on met les accusés à la torture, de Fierlant propose de les expulser des états de Sa Majesté, comme véhémentement suspects et dangereux pour la société, jusqu'à ce qu'ils aient pleinement établi leur innocence, à peine, en cas de rupture de ban, d'être enfermés pour toute leur vie dans la maison de force de la province qui les avait bannis.

Ce n'était pas punir de l'exil des hommes que la loi défendait de condamner tant que leur crime n'était pas prouvé ; c'était prendre une mesure de sûreté, une précaution nécessaire contre le danger qui résultait « de la suspicion véhémente d'un crime atroce, vérifiée dans les formes » et devant un juge compétent ». Il est vrai que les expulsés pouvaient

1 Ce mémoire intitulé : Observations sur l'insuffisance et les inconvéniens des peines afflictives et sur les avantages qu'il y aurait à les remplacer par des maisons de force {Consultes, reg. LV, f" 1G0) est également l'œuvre de de Fierlant. Il fut adressé à tous les magistrats des Pays-Bas en même temps que le mémoire contre la torture.

commettre de nouveaux crimes dans d'autres états, mais le souverain n'avait pas à s'en préoccuper; il était uniquement obligé de purger son propre pays des malfaiteurs et des gens suspects et sa mission ne s'étendait pas au delà des frontières.

Le conseil de Brabant ne répondit à ce mémoire que le 29 mars 17741.

Il n'est pas d'usage en Brabant, affirma-t-il, de donner la question aux accusés pour les forcer à dénoncer leurs complices, ni aux contumaces pour les contraindre à répondre aux juges. Le silence de l'accusé est toujours interprété comme une dénégation des faits mis à sa charge. On ne le soumet à la torture que si l'instruction a fourni des preuves suffisantes contre lui et si le juge trouve nécessaire de se procurer par sa confession les apaisements qu'il est impuissant à obtenir autrement.

La torture d'inquisition est depuis longtemps abolie en Brabant, comme le constate l'auteur du mémoire ; le conseil ne croit pas que l'édit de Charles-Quint y ait jamais été en vigueur.

L'usage de soumettre à la question les accusés pleinement convaincus de leur crime, dans le but de leur en arracher la confession, s'est longtemps maintenu en Brabant, malgré l'article 61 de l'édit de 1570, parce que, à tort ou à raison, on prétendait que les habitants du duché jouissaient du privilège de ne pouvoir être condamnés à mort sans avoir fait l'aveu de leur crime, parce qu'on était persuadé que, à moins d'un aveu circonstancié du coupable, le juge ne pouvait avoir de preuve absolument certaine de sa culpabilité, parce que les criminalistes enseignaient que l'aveu était indispensable pour faire décheoir un condamné à mort du droit d'appeler de la sentence prononcée contre lui. Il y a longtemps que le conseil de Brabant a renoncé à cette jurisprudence, qui n'est plus suivie que par les tribunaux inférieurs ; pour la faire disparaître, il suffirait de republier l'ordonnance de 1570 et de prescrire nettement aux juges seigneuriaux des règles dont il ne leur serait plus permis de s'écarter.

1 Consultes, reg. LV, f° 103 v°.

La torture employée pour convaincre l'accusé est la seule qui soit actuellement en usage. Le conseil persiste à croire, comme il Ta dit en 17(>7. qu'il faut en combattre les abus, mais que l'intérêt de la justice exige qu'il ne fût pas interdit au juge d'y recourir en cas de besoin 4.

Dans une affaire criminelle, le juge ne peut pas se contenter d'une preuve qui lui suffirait pour décider une affaire civile, car, si d'un côté il doit tenir compte de l'intérêt public qui demande la punition des coupables, de l'autre, il est retenu par la crainte de verser le sang d'un innocent. En matière civile, c'est au plaideur qui fait la preuve à convaincre le juge de son droit par des témoignages, des écrits ou des présomptions. Dès que son adversaire ne renverse pas ses preuves, le juge doit les accepter et s'y tenir, même s'il est convaincu que la partie

1 Pour comprendre les arguments du conseil, il faut se rappeler que, sous l'ancien régime, le juge n'avait pas, en rendant son arrêt, à se préoccuper de sa conviction intime; il ne pouvait se décider que d'après la valeur probante des preuves légales, établie par les criminalistes suivant une règle fixe dont il lui était interdit de s'écarter; il ne lui appartenait pas d'apprécier ces preuves lui-même.

L'aveu de l'accusé était la seule preuve que les criminalistes considéraient comme tout à fait décisive, la seule qui prouvât l'évidence du crime et rendît inutile toute preuve ultérieure. Pour que l'aveu pût établir légalement la culpabilité de l'accusé, il fallait : 1° qu'il constat au préalable de l'existence du corps du délit et du délit lui-même; 2° que la confession fût faite par une personne en pleine puissance de ses facultés intellectuelles, agissant librement et en connaissance de cause ; 3° qu'elle fût claire, circonstanciée, vraisemblable et sans aucune restriction qui tendît à la détruire ; 4° qu'elle fût d'accord avec les principales circonstances acquises par l'instruction préliminaire ; 5° qu'elle fût faite en justice devant un juge compétent. Toute confession imparfaite ne pouvait former qu'un indice.

La preuve testimoniale ne donnait qu'une certitude légale ; elle ne pouvait jamais produire l'évidence. Elle devait réunir les conditions suivantes : les témoins devaient être irréprochables; ils devaient être au moins au nombre de deux, affirmant le même fait et déposant d'une façon précise sur les mêmes circonstances principales; leur déposition devait porter sur le fait constitutif du crime lui-même et sur la part que l'accusé avait prise à sa perpétration; elle devait être fondée sur des motifs suffisants de science, sur ce qu'ils avaient vu et entendu et non sur ce que la rumeur publique leur avait appris.

Les indices se divisaient en nombreuses catégories : indices graves ou légers, lointains ou prochains. L'affirmation d'un témoin unique, irréprochable, attestant sous serment avoir vu commettre un crime, ne pouvait former qu'un indice grave. Les indices, quelles que fassent leur importance, leur précision et leur concordance, ne pouvaient jamais constituer une preuve complète. (Poullet, Histoire du droit pénal dans le duché de Brabant. Mémoires couronnés de V Académie, t. XXXV, p. 345.)

adverse aurait pu démontrer à suffisance de droit que les témoignages étaient faux, les actes erronés et les présomptions inadmissibles. Le juge se prononce dès que les faits sont suffisamment prouvés. Si les preuves manquent de part et d'autre, il s'en tient aux présomptions et décide en conséquence. Les plaideurs sont victimes de leur incurie s'ils invoquent de mauvais arguments ou en négligent de bons.

Il en est tout autrement en matière criminelle, surtout quand le juge est appelé à se prononcer sur un crime passible de la peine de mort. Il ne peut se contenter d'une preuve insuffisante qui laisse quelque doute dans son esprit ; pour qu'il puisse rendre un arrêt de mort, il lui faut une preuve certaine, évidente, aussi claire que le jour.

Est-il un moyen plus simple, plus naturel d'acquérir la certitude d'un fait que d'interroger celui qui doit en être l'auteur? Quand le juge estime que la preuve est presque faite^ que l'aveu du crime peut la rendre tout à fait certaine, est-il un moyen autre que la torture pour arracher de force à l'accusé les explications qu'il refuse de donner de plein gré? Le juge peut-il déclarer l'accusé innocent ? Non, car sa culpabilité est suffisamment établie. Peut-il le condamner à mort? Non, car malgré les preuves et les indices de culpabilité, il est arrêté par un doute, suffisant pour lui faire craindre de condamner un innocent, mais insuffisant pour l'autoriser à l'absoudre. Il ne peut pas le condamner; sa conscience et ses sentiments d'humanité le lui défendent : il ne peut pas l'acquitter, parce qu'un simple doute ne lui permet pas de considérer comme innocent celui contre lequel il y a assez de preuves pour le faire presque regarder comme coupable. Le juge n'a d'autre ressource que de recourir à la torture pour confirmer la preuve apparente du crime ou la possibilité de l'innocence de l'accusé.

On nous oppose le dilemme suivant : si le fait est prouvé, il faut condamner, s'il ne l'est pas, il faut absoudre. Ce raisonnement est parfaitement juste quand on l'applique aux affaires civiles, où le juge n'a qu'à examiner si les preuves sont suffisantes, mais il est sans valeur en matière criminelle, où le juge doit lui-même chercher la vérité, dès que l'affaire lui paraît douteuse. La poursuite des crimes appartient aux officiers publics, chargés de prendre des informations et de rechercher les

preuves, tant à charge qu'à décharge de l'accusé. Celui-ci, en principe, ne doit pas être défendu par un avocat ou par un procureur, parce qu'il est du devoir de l'officier public d'informer et d'instruire le procès non seulement contre lui, mais aussi pour lui. 11 ne peut pas être permis à l'officier public de forcer le juge à acquitter un criminel en ne lui présentant, à charge de celui-ci, qu'un acte d'accusation incomplet. L'intérêt public, d'accord avec la religion et les mœurs, veut que le procès soit instruit avec la plus grande impartialité et le plus grand soin, non seulement par l'officier public, mais encore et surtout par le juge. Celui-ci ne doit ni ne peut s'en tenir aux seuls faits prouvés par l'officier poursuivant ; il doit d'office chercher à se créer une certitude, une conviction parfaite par tous les moyens que la loi met à sa disposition ; pour y arriver, il faut qu'il puisse recourir à la torture, s'il le juge nécessaire. Il absoudra l'accusé s'il ne trouve aucune preuve contre lui, mais il ne peut le condamner sur l'existence d'une preuve incomplète. Le dilemme n'est donc pas d'application en matière criminelle.

Les accusés auraient tout à perdre à la suppression de la torture, car ils devraient être condamnés à mort dans le cas où il y aurait seulement preuve suffisante mais non certitude, et le juge ne pourrait plus se laisser arrêter par le doute. Dira-t-on que, dans cette hypothèse, il doit les absoudre? Ce serait assurer l'impunité à tous les grands criminels qui commettent ordinairement leurs crimes sans témoins. La suppression de la torture aurait donc pour résultat de faire presque toujours absoudre les vrais coupables et de faire parfois condamner les innocents.

Y aurait-il plus d'inconvénients à abandonner au juge le droit de déclarer que la preuve est suffisante pour autoriser l'application de la torture, qu'à lui permettre, comme le voudrait Fauteur du mémoire, de décider souverainement qu'elle suffit pour condamner l'accusé à mort?

On nous reproche de donner la question à l'accusé pour lui faire avouer son crime, et de ne tenir aucun compte de son aveu, s'il ne le ratifie pas librement et de plein gré. Lors même que l'accusé retracterait les aveux que lui a arrachés la torture, sans vouloir faire connaître les motifs de son désaveu, sa confession n'a-t-elle pas pu éclairer le juge et dissiper ses derniers doutes? Le juge ne tiendra

aucun compte du désaveu d'un accusé qui n'allègue aucune bonne raison pour établir que son aveu a été erroné. Si la torture oblige l'accusé à révéler, sans interrogatoire préalable, des circonstances secrètes qu'il n'a pu connaître que s'il a lui-même perpétré le crime, un désaveu non motivé sera insuffisant pour ébranler la conviction du juge. L'accusé doit justifier sa rétractation. Ses raisons seront examinées par le juge; si elles sont fondées, il sera relâché, malgré les preuves apparentes qui ont été réunies contre lui et qui l'eussent vraisemblablement fait condamner à mort si la torture n'avait pas existé. L'accusé qui connait les circonstances secrètes du crime, n'a qu'à s'en prendre à lui-même s'il refuse d'expliquer au juge, avant d'être soumis à la torture, comment elles sont parvenues à sa connaissance.

Il n'y a aucune injustice, aucune iniquité à faire subir les tourments de la torture à un homme dont la culpabilité est établie par des preuves suffisantes ; si, par hasard, cet homme est innocent, il est victime d'une fatalité dont on ne peut rendre le juge responsable, pas plus que si un innocent était exécuté à la suite d'une conspiration de faux témoins ou de toute autre circonstance semblable.

On dit que nous faisons subir aux accusés une peine supplémentaire, outre celle qui est prévue par la loi. On oublie que cette dernière est la peine de mort ; que l'accusé, mis à la torture, mérite en quelque sorte d'êtro puni pour n'avoir pas donné volontairement au juge les explications qui lui sont demandées et n'avoir pas voulu, malgré ses exhortations réitérées, prévenir les tourments par un aveu volontaire.

On nous objecte encore que la torture n'offre aucune certitude morale de découvrir la vérité, mais le juge ne l'applique pas, s'il n'est pas persuadé qu'elle dissipera ses doutes et que l'aveu de l'accusé ou sa dénégation constante lui donnera la certitude qui lui manque. La suppression de la torture aurait-elle d'ailleurs pour résultat de faire disparaître toute incertitude, surtout si le juge doit s'en tenir à la déposition de quelques témoins.

Le conseil reconnaît le tort irréparable causé au prévenu innocent qui ne sera acquitté qu'après avoir été flétri par la main du bourreau.

Celui à qui ce malheur arrive n'a pas trop à s'en plaindre, puisque, sans la torture, il n'aurait pas été déclaré innocent, tl doit imputer le tort qu'il éprouve aux charges apparentes réunies contre lui, qui ont empêché le juge de proclamer son innocence avant de le soumettre à la question ; peut-être aussi doit-il s'en prendre à lui-même si, dans ses réponses, il a usé de subterfuges ou négligé de s'expliquer clairement. Les faux témoignages, si la torture était abolie, pourraient également amener la condamnation d'un innocent; est-ce une raison pour laisser tous les crimes impunis? Mieux vaut exposer dix innocents à la torture qu'en condamner un seul à mort. Les inconvénients de la torture sont incontestables, mais ils sont compensés par cet avantage que jamais un juge n'aura à se reprocher la condamnation d'un innocent.

Il ne convient donc pas de l'abolir, mais il faut veiller avec soin à en réprimer les abus. Dans les campagnes et les petites villes, bien des juges négligent les précautions dont s'entourent les conseils de justice :. il faudrait leur enlever la connaissance des causes criminelles capitales et la réserver à des juges instruits, expérimentés, auxquels le législateur prescrirait des règles dont ils ne pourraient s'écarter sous aucun prétexte.

Le conseil refusa de faire des propositions au sujet du remplacement de la torture dans le cas où le gouvernement persisterait à vouloir la supprimer. Il ne restera aux juges d'autre parti à prendre que d'absoudre toujours, malgré les preuves et les indices les plus défavorables, les accusés dont la culpabilité ne leur aura pas été pleinement démontrée, car, s'il est une règle qu'aucun magistrat n'oserait enfreindre, c'est qu'on ne peut jamais condamner à mort celui qui n'est pas trouvé absolument coupable et à charge de qui aucune nouvelle preuve ne peut être faite.

Devant l'opposition presque unanime des conseils de justice, le gouvernement n'osa pas supprimer directement la torture ; il parvint cependant au même résultat par un moyen détourné. Il prit d'abord le parti d'interdire l'exécution de toutes les sentences de torture parvenues à sa connaissance. Cette mesure était inefficace, car le hasard seul le

mettait au courant de la décision des juges en cette matière. En conformité d'un avis du conseil privé, les gouverneurs généraux. Marie- Christine et Albert l, tout en recommandant de n'appliquer la torture qu'avec une extrême circonspection, ordonnèrent à tous les juges, tant supérieurs que subalternes, de leur soumettre leurs sentences de torture, accompagnées d'un avis motivé, et d'attendre leurs ordres avant de les faire exécuter 2. Le gouvernement refusa de parti pris l'autorisation d'appliquer les accusés à la torture, quelle que fût la gravité du crime. L'édit du 3 avril 1787 sur la réforme de la justice (article 73), supprima radicalement l'usage de la question dans tous les Pays-Bas, mais Joseph II fut forcé de le retirer avant qu'il n'eut été mis à exécution. Ce ne fut qu'après la réunion de la Belgique à la France que la torture disparut complètement de nos provinces 3.

1 Marie-Christine, princesse royale de Hongrie et de Bohême, archiduchesse d'Autriche, duchesse de Bourgogne, de Lothier et de Saxe-Teschen, épousa Albert-Casimir, prince royal de Pologne et de Lithuanie, duc de Saxe-Teschen, feld-maréchal des armées de S. M. l'empereur et roi. Ils furent nommés gouverneurs généraux des Pays-Bas en remplacement de Charles de Lorraine, par lettres patentes datées de Vienne, le 20 août 1780.

"2 Décret du 3 février 1784. Consultes, reg. LIX, f° 152,

3 Poullet, Histoire du droit pénal dans le duché de Brabant. (Mémoires couronnés de l'Académie royale, t. XXXV). — E. Hubert, La torture aux Pays-Bas autrichiens pendant le XVIIIe siècle. (Mémoires couronnés, t. LV.)