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« Consistorium » peuvent être réunies sur la même tête. Un membre du « Consistorium peut aussi faire partie de « l’Auditorium »; mais la réciproque n’est pas vraie.

Il nous faut voir maintenant comment on a combattu les considérations qui servent de fondement à l'opinion d'Haubold.

En premier lieu, on remarque que l’expression « Auditorium » n'apparait pas encore sous Hadrien. Elle ne serencontre pour la première fois que dans des textes relatifs à l'Empereur Marc-Aurèle, sans d’ailleurs avoir le sens spécial qu'Haubold lui attribue. Or l'institution, sous Hadrien, d’une section exclusivement judiciaire eût nécessité l'emploi d'un nom distinct (1).

Ensecondlieu, le «Consistorium » est appelé àjuger des procès, ce qui est absolument incompatible avec le système d'Haubold. Les textes qui prouvent cette proposition sont nombreux. On peut citer: 40) 1. 5, & 2 et3, C.J. « de temporibus et repar. adpellat. » (vir, 63)... « et litem in sacrum nostrum Consistorium introducere « Cogantur», dit leS 2. Le$S3 commence ainsi: «Si tamenin sacro nostro Consistorio lis exordium cœperit...….…. » 20) Novelle 124, ch. 1. Dans cette Novelle, Justinien ordonne aux plaideurs de prêter un serment devant les tribunaux, et il décide que cette formalité doit être remplie devant le « Consistorium ». « Hoc autem servari præcipimus et in sacro nostro Consistorio, quando consultationes intromittuntur. » Dans le même sens on peut citer Nov. 23, ch. 2.

En troisième lieu, les membres appelés à se prononcer dans les affaires contentieuses sont les mêmes que ceux qui examinent les affaires administratives ou poiitiques (2).

Nous avons vu, il est vrai, qu'Haubold admet qu'un membre du « Consistorium » peut faire partie de « l'Auditorium » ; mais il faut aussi se rappeler qu'Haubold n’admet pas la réciproque.

(4) Charreyron, op. cit., p. 34

(2) Voir LL. 37 et 39, CO. Just. vit, où ils sont appelés « proceres pa- « latii ». Lanov, 28, ch. 2, et 1. 28, C. Th. vi, 4; et L, 8, $ 1,-vVI, 2, où ils sont désignés par l'expression « comites consistoriani »,

Or les textes cités ne permettent en aucune façon d'établir cette distinction si subtile, à l'appui de laquelle d’ailleurs Haubold ne donne aucun argument.

Enfin on remarque que les inscriptions confirment la démonstration précédente, « car on n’y rencontre ordinairement qu'un « seul titre : d’abord celui de « consiliarius » ou « a consiliis », « et plus tard celui de « comes Consistorii », ou « in Consisto- « rio», très rarement « Auditorii » ou « in auditorio » (1).

Nous avons ainsi examiné les deux systèmes en présence. Nous devons maintenant faire connaître notre opinion.

Il nous semble que l'argumentation de Bethmann-Holweg reproduite par Mispoulet est inattaquable. Nous admettons donc avec lui que le « Consistorium » et « l’Auditorium » ne sont qu'une seule et même chose. Mais cette argumentation est tirée de textes du Code de Théodose et de Justinien et des Novelles, c'est-à-dire de textes qui s’'échelonnent du 1v° au v° siècle. Elle n'infirme donc pas les considérations d'Haubold en ce qui concerne la période antérieure, Est-ce à dire que nous adhérons complètement au système d'Haubold en ce qui concerne la période antérieure au vi‘ siècle ? Non. Il nous paraît exagéré de tirer des textes de Spartien et de Lampride, cette conclusion qu'il existe dès l'origine deux sections du Conseil : l’une judiclaire, l’autre politique et administrative. C’est, il nous semble, donner à ces textes une portée qu'ils n'ont pas; c'est transporter dans le domaine romain des idées beaucoup trop modernes. D'ailleurs, pour l’époque d'Hadrien, la question est mal posée. Dire que dès cette époqueil y a deux Chambres du Conseil, c'est supposer que le Conseil est déjà organisé. Or nous avons vu que le Conseil ne recoit sous cet Empereur qu'un commencement d'organisation. El ce commencement d'organisation, c’est précisément la création d’un certain nombre de conseillers permanents, ayant des connaissances juridiques.

(4) Mispoulet, Inst. pol, des Romains, t. 1, p. 335, note 20.

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Jusqu'à présent donc, toute cette discussion ne nous a donné que des résultats négatifs.

Essayons maintenant d'en dégager ce quipeut nous intéresser pour l'histoire du « Consilium principis ». Le système d'Haubold contient une vérité de fait incontestable.

Si les jurisconsultes n'ont jamais formé une section à part dans le Conseil, s’il n’y a jamais eu, en ce qui les concerne, des règles exclusives d’attributions, tout au moins faut-il reconnaître, d’après les textes de Spartien et de Lampride, qu'ils ont surtout été chargés d'étudier les affaires contentieuses et juridiques, celles où il y a une question de droit à examiner. Cette proposition, naïve à force d’être simple et vraie, ne laisse pas que d’être importante, parce qu’elle nous met sur la trace des motifs qui ont amené la création des conseillers jurisconsultes permanents. Et nous verrons plus tard que c’est de là qu'est sorti le « Consistorium ».

41. — On peut en effet se demander pourquoi Hadrien conféra ainsi, sous l'approbation du Sénat, à certains jurisconsultes la mission continue et permanente de lui donner des avis.

Haubod (p. 220), qui du reste admet la permanence des fonctions pour tous les conseillers, explique cette permanence par une mauvaise raison. Le prince, étant toujours en voyage, ditil, veut avoir auprès de lui comme un petit Sénat, de telle sorte qu’il soit vrai de dire: « Ubi imperator ibi Roma » (1).

Nous ne pouvons admettre un tel motif : il faut remarquer en effet qu’en se placant au point de vue particulier du pouvoir impérial, la création d’une section permanente de jurisconsultes, c'est-à-dire d'hommes spéciaux, n'était pas sans danger. Les Empereurs tendaient à devenir absolus. La Constitution républicaine, qui au fond n'était qu’une constitution municipale, ne pouvait plus suffire aux besoins d’un empire déjà considérable et qui grandissait tous les jours. La tendance du pouvoir impé-

(1) Hérodien, I, ©.

rial à devenir une monarchie absolue est donc toute naturelle. Or confier à des jurisconsultes le soin de statuer sur certaines matières, c'était, de la part des Empereurs, limiter leur propre pouvoir et par suite aller à l'encontre du but qu'ils se proposaient d'atteindre. En effet, d’une part, les jurisconsultes jouissaient auprès du public d'un crédit très considérable. D'autre part, la science même à laquelle ils se livraient pouvait donner à leur caractère une certaine indépendance. Dès lors, bien qu'il ne fût pas question de leur donner un pouvoir propre, il était facile de prévoir qu'on résisterait difficilement à leurs avis. Hadrien, en instituant un Conseil permanent de jurisconsultes, imposait donc une barrière à sa propre action. Phénomène curieux : le pouvoir impérial, qui tend à l'absolutisme, se limite lui-même.

Une telle anomalie ne peut s'expliquer par la raison que donne Haubold. Il a fallu évidemment des motifs plus impérieux pour amener le pouvoir impérial à chercher des collaborateurs parmi les jurisconsultes, d'autant plus qu'Hadrien n'avait pu manquer de voir le danger. Depuis longtemps, en effet, les hommes d'Etat voyaient d’un mauvais œilla faveur dont le public entourait les jurisconsultes ; et Hadrien devait avoir à leur égard les mêmes sentiments que Cicéron, César, Auguste, Caligula et autres (1). En réalité, les jurisconsultes furent appelés au Conseil non par la volonté du prince, mais par la force des choses. la science juridique est, quoi qu’en ait dit Cicéron, la science la plus utile à un Etat. Et dans cette science, la branche la plus importante, c'est le droit privé. Les lois de droit privé, auxquelles lesjurisconsultes romains se consacraient presqueexclusivement, constituent les premières assises sur lesquelles reposent les sociétés, parce qu'elles règlent lesrapports d’individu àindividu. Les lois rentrant dans ce qu'on appelle le droit public ne vien-

(1) Cf. Glasson, Etudes sur Gaïus, p. £4 et 95, — Caligula se vantait d'anéaatir tout usage de la science juridique, Suétone, Cälig, 34,

nent qu'après, parce qu’elles sont toujours plus ou moins des lois de forme et de procédure. Si bien que pour juger du degré de civilisation auquel est parvenue une nation, c’est surtout à son droit privé qu'il faut se référer.

Or, l'état juridique de’ la nation romaine à l’époque d'Hadrien rendait nécessaire l'intervention de jurisconsultes.

La législation avait beaucoup progressé. L'ancienne codification des XII Tables était bien loin de refléter le droit en vigueur. Beaucoup de réformes avaient été introduites par la coutume et par la jurisprudence des préteurs. Cette dernière jurisprudence formait, sous le nom de droit honoraire, une couche distincte de législation qui était venue se superposer à la vieille législation quiritaire. Il ne suffisait plus pour appliquer le droit de se référer aux textes : il fallait développer ces textes, les discuter, les compléter, les corriger. Et pour ce faire on était bien obligé d’avoir recours aux lumières des jurisconsultes. L'époque dite classique du droit romain peut être comparée, avec assez d’exactitude, à la période de notre histoire juridique, comprise entre la fin du xv° siècle etle commencement du xvure. Le droit français dans cette période est en pleine formation. Les éléments romain, germanique, féodal, se combinent de manières et dans des proportions diverses. Les docteurs ne sont pas seulement, comme de nos jours, desinterprètes : ils n’expliquent pas une formule ; ils cherchent une idée. Le rôle des Gaïus, des Papinien, des Paul,des Ulpien est analogue à celui des Loysel,des Coquille, des d'Argentré, des Dumoulin. Ilne s’agit pas pour eux d'être l’oracle d'un droit codifié : il s’agit de faire ce droit.

On peut dès lors se faire une idée de la diversité, de l’incohérence même des éléments qui composent le droit romain à l’époque où règne Hadrien. Non seulement la jurisprudence des magistrats s’écarte des anciens textes et combat quelquefois les avis des docteurs ; mais les docteurs eux-mêmes ne sont pas d'accord entre eux. Il y a des écoles aux tendances oppo-

sées : nous connaissons les divergences des Sabiniens ct des

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Proculéiens. Cependant, la pratique ne s'accommode pas de toutes ces variations : elle a besoin d’unité, de fixité. Hadrien comprit qu'il était nécessaire de donner satisfaction à ce besoin. 1l fut, pour cela, obligé de recourir aux lumières des hommes spéciaux , c’est-à-dire des jurisconsultes. Tout ce qu'Hadrien eût fait sans eux n’eût probablement pas été bien accueilli par le public qui les entourait d'une grande considération. Les magistrats usaient largement de leur science, et ne rendaient jamais une décision sans prendre leurs avis. Le prince qui voulait devenir juge suprême des procès, afin de fixer la jurisprudence, ne pouvait se dispenser, au risque de voir ses arrêts moins bien recus que ceux des magistrats, de s’entourer, lui aussi, de jurisconsultes qu'il était d’ailleurs politique de ménager.

42. — La création du Conseil des jurisconsultes n’est pas un acte isolé d'Hadrien, mais rentre dans un ensemble de mesures -concourant au même but et qui sont les suivantes : codification du droit honoraire; réglementation du « jus publice respondendi » ; création d’un Conseil de jurisconsultes. Ce Conseil devint une sorte d'autorité souveraine pour régler la jurisprudence. Et nous devons remarquer qu'Hadrien avait eu le soin d'y appeler les chefs des deux écoles rivales : Juventius Celsus et Salvius Julianus (1).

Ce n’est pas d’ailleurs la première fois que le prince fait appel à la science des Prudents. Sous Auguste, on avait rassemblé un Conseil de jurisconsultes pour délibérer sur la validité des codicilles (2). Mais il s'agissait ici pour les Prudenst d’une mission absolumenttemporaire, tandis que, sous Hadrien, les jurisconsultes recoivent une charge permanente,

43. — Nous venons d'indiquer le lien qui rattache la création par Hadrien, de conseillers permanents pris parmi les juris-

1) Spartien, Hadr. 17.

2) Inst, Just, Liv, I, titre 26, pr.