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« dabant : sed plerumque judicibus ipsi scribebant, aut testa- « bantur, qui illos consulebant. Primus divus Augustus utmajor € juris auctoritas haberetur, constituit,ut ex auctoritate ejus res- « ponderent, et ex illo tempore peti hoc pro beneficio cepit ; et « ideo, optimus princeps Hadrianus, cum ab eo viri prætorii pe- « terent, ut sibi liceret respondere, rescripsit eis, hoc non peti, « sed præstari solere : et ideo si quis fiduciam sui haberet, de- « lectari se ; populo ad respondendum se præpararet (1). »
2°) Gaïus, Inst. I, 7:
« Responsa Prudentium sunt sententiæ et opiniones eorum « quibus permissum est jura condere : quorum omnium si in « unum sententiæ concurrant, id quod ita sentiunt legis vicem « obtinet ; si vero dissentiunt, judici licet, quam velit senten- « tiam sequi. Idque rescripto divi Hadriani significatur.»
3°) Justinien, Inst. I, $ 8:
« Responsa Prudentiumsunt sententiæ etopiniones eorum qui- « bus permissum est jura condere. Nam antiquitus institutum « erat, ut essent qui jura publice interpretarentur, quibus a « Cæsare jus respondendi datum est, qui jurisconsulti appella- « bantur : quorum omnium sententiæ et opiniones eam auctori- « tatem tenebant, ut judici recedere a responso eorum non lice- « ret,ut est constitutum »
Les anciens auteurs ont beaucoup discuté sur cette question du «jus publice respondendi »; mais la découverte du manuscrit de Gaïus d’où nous extrayons le texte ci-dessus, ayant jeté un our nouveau sur la question, nous nous réfèrerons surtout aux systèmes émis depuis la découverte de ce nouveau docu- -ment.
45. — À l'origine, le droit était, chez les Romains, une science mystérieuse réservée aux patriciens. La publication de la loi des XII Tables n'avait eu qu’une influence médiocre sur
(1) L’édit. Kriegel porte : « delectari si populo ad respondendum se præpararet »,
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le développement des connaissances juridiques. L'aristocralie, en publiant cette loi, avait cédé à la pression de la plèbe, mais elle avait cédé à regret. Une loi positive, qui püt être connue de tous, n'était-ce pas une barrière devant laquelle devaient s'arrêter désormais toutes les exactions des grands contre les petits ? Les patriciens comprenaient bien que cette rédaction, à laquelle ils étaient obligés de consentir, diminuerait leur puissance dans une proportion considérable. Aussi, tout en donnant les lois qu'on leur demandait, conservèrent-ils pour eux la science des moyens de mettre ces lois en œuvre, de ramener à la pratique le droit désormais codifié. Pendant longtemps les pontifes et les patriciens eurent seuls le secret des formules de procédure et des jours pendant lesquels il était permis de plaider. Mais, en 450 de Rome, un certain Cnæus Flavius, issu d’affranchis, secrétaire du pontife Appius Claudius Cæcus, divulgua les formes de la procédure et la liste des jours fastes, c’est-à-dire des jours pendant lesquels il était permis d'engager et de poursuivre une instance. A partir de ce moment, tout le monde put étudier le droit. Les connaissances juridiques se développèrent rapidement, et en peu de temps les jurisconsultes devinrent nombreux. Ces Jurisconsultes, ou Prudents, comme on les appelait, donnaient des consultations à tous ceux qui avaient recours à leurs lumières. Ils se réunissaient sur le forum, auprès des tribunaux, et discutaient des questions de droit. Ce sont ces discussions qu'on a désignées par l'expression : « disputationes fori». Les avis auxquels s’arrétaient les jurisconsultes n'avaient qu'une autorité doctrinale. Mais en général on les acceptait dans la pratique. D’où l'expression « sententiæ receptæ » qui les désigne. Peu à peu la coutume les transformait en règles obligatoires. Les jurisconsultes étaient donc une puissance à Rome. Auguste avait à compter avec eux : c’est pourquoi il résolut de se ménager leurs sympathies. Et le texte de Pomponius rapporté plus haut nous dit que le moyen par lui employé fut de
Do concéder à certains d’entre eux le droit de répondre en son nom. Le même texte de Pomponius, ceux de Gaïus et de Justinien, nous apprennent qu'Hadrien prit aussi, dans le même ordre d'idées, certaines mesures.
46. — En quoi au juste consistentces mesures soit d'Auguste, soit d'Hadrien ? Quelle est laportée respective des actes de chacun de ces deux Empereurs ?
Telles sont les principales questions soulevées par les textes rapportés ci-dessus et que nous allons étudier. Dans un intérêt de clarté, nous étudierons séparément ce qui concerne Auguste ct ce qui concerne Hadrien.
47. — Tout d’abord, quelle fut l’œuvre d'Auguste? Sur ce point deux questions se posent : 4°) quelle était l'autorité des Prudents autorisés ? 2) les Prudents non autorisés continuë-
rent-ils à pouvoir donner des consultations (1) ?
48. — Première question. Quelle était l'autorité des réponses faites par les jurisconsultes autorisés ?
Trois systèmes sont en présence.
Dans une première opinion, on soutient que les réponses des Prudents autorisés obtient force de loi (2). Ce système est inadmissible. Il ne faut pas oublier qu'à l’époque d'’Auguste l'autorité législative appartenait aux Comices, et, dans une certaine mesure, au Sénat (3). Nous avons vu tous les efforts du prince pour arriver à exercer seul, en fait sinon en droit, ce pouvoir. S'il avait pu atteindre le même résultat au moyen des réponses des Prudents autorisés, il n'aurait pas eu la peine de recourir au mécanisme compliqué du « Consilium principis » que nous avons décrit. D'ailleurs cette opinion est en contradiction avec le texte de Pomponius. Que nous dit en effet celui-ci? qu’Auguste résolut de donner à certains juris-
(1) C£. Accarias, t. 1, p. 56.
(2) Etienne. Inst. Just. 1, S 18.
(3) Voir nos 7 et suivants.
consultes le droit de répondre en son nom, afin que l'autorité de leurs réponses fût plus grande: « ut major juris auctoritas « haberetur ». Si ces réponses avaient été obligatoires, Pomponius n'aurait pu tenir un pareil langage.
Un second système, qui n’est guère qu’une variante du précédent, consiste à dire que les réponses, obligatoires du reste, sont l'œuvre d'un Conseil de jurisconsultes institué par l'Empereur pour répondre sous son autorité. En d’autres termes, il s'agissait non pas de réponses faites par des jurisconsultes envisagés individuellement, mais par un collège (1).
D’après les partisans de cette opinion, Hadrien n'aurait fait plus tard que confirmer et développer cette institution.
Nous avons réfuté par avance cette manière de voir, en montrant que les réponses des Prudents n’ont pas force obligatoire. Quant à l’idée d’un collège de jurisconsultes, idée qui nous a amené à parler du « jus publice respondendi », nous verrons ce qu'il faut en penser pour l’époque d'Hadrien. Nous nous bornerons en ce moment à dire qu’en ce qui concerne Auguste, elle n’a aucune espèce de fondement. En effet, ce Conseil n’est certainement pas le « Consilium principis » que nous avons déjà étudié. Le « Consilium principis » n’était pasun Conseil de jurisconsultes (2). Or nulle part il n’est fait mention d’un autre conseil. Un seul texte, le principium aux Institutes de Justinien, liv. 2, titre 95, fait allusion à un conseil de Prudents. Mais, ainsi que nous l'avons déjà dit (n° 42), il s’agit là d'une assemblée absolument temporaire et convoquée pour une question trute spéciale, ainsi qu'on en peut juger par la lecture de ce passage : « Dicitur Augustus convocasse Prudentes inter « quos Trebatium quoque, cujus tunc auctoritas maxima erat, « et quæsisse, an posset hoc recipi, nec absonans a juris ratione « codicillorum usus esset : et Trebatius suasisse Augusto, quod
(1) Muhlenbruch, Doct. Pand. $ 8. (3) Voir n® 3 et suivants.
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« diceret utilissimum et necessarium hoc civibus esse, propter ‘« magnas et longas peregrinationes quæ apud veteres fuissent, « ubi, si quis testamentum facere non posset, tamen codicillos
« posset. »
Ces deux premiers systèmes écartés, on doit tout naturellement se rallier au troisième, d’après lequel Auguste n’auraït fait que désigner à la confiance du public certains jurisconsultes dont l'autorité était ainsi augmentée par une sorte de consécration impériale. Cette explication, la plus simple, est en même temps la plus conforme au texte de Pomponius. Aussi a-t-elle été adoptée par la majorité des auteurs.
49. — Seconde question. Les'jurisconsultes non investis du « jus publice respondendi » conservèrent-ils la faculté de donner des consultations ?
On a essayé de le nier; mais les deux considérations qui suivent permettent d'affirmer de la manière la plus positive que les Prudents non autorisés continuèrent à faire des réponses. En premier lieu, on peut invoquer le texte de Pomponius. Ge texte dit que l'autorité des réponses faites par les Prudents était plus grande; « major, » plus grande que quoi ? Evidemment, plus grande que l’autorité des réponses des autres Prudents. Ces autres Prudents avaient donc le droit de répondre. En second lieu, il faut remarquer que le fameux jurisconsulte Labéon, chef del'Ecole des Proculéiens, ne fut jamais investi du « jus publice respondendi ». Dans le système que nous combattons, il faudrait conclure de là que Labéon ne put donner aucune consultation. Or Aulu-Gelle {liv. 43, ch. 10) nous apprend que Labéon employait une partie de l’année à composer des ouvrages, et l’autre à donner des consultations.
Telles sont les solutions auxquelles on doit s'arrêter, suivant nous, en ce qui concerne la mesure prise par Auguste. Arrivons maintenant à Hadrien.
50. — C'est surtout à l'occasion des réformes d'Hadrien que se sont produites les controverses,
Elles portent sur deux points. 4° Quel est le sens du rescrit d'Hadrien signalé par Pomponius et relatif aux « viri prætorii » ?
29 Comment faut-il interpréter les deux textes de Gaïus et de Justinien ?
La plupart des nombreux systèmes qui ont été émis sur le « jus respondendi » embrassent à la fois les deux questions.
Il existe en effet entre elles un lien étroit. Cependant, pour plus de clarté, nous les séparerons.
54. -- Tout d'abord, que signifie le rescrit adressé par Hadrien aux « viri prætorii » ?
Beaucoup d'interprétations ont été proposées.
Quelques-uns ont prétendu que l'Empereur avait voulu adresser aux « viri prætorii » un compliment, et traduisent ainsi le rescrit : « Ce n'est pas moi qui vous accorde une faveur, c’est vous qui rendez un service à vos concitoyens » (1).
Dans le même ordre d'idées, d’autres ont pensé qu'Hadrien dispensa par le rescrit les « viri prætorii » d’une concession spéciale, et que leur qualité seule de « viri prætorii » leur permettait de répondre au nom de l'Empereur (2).
Plusieurs auteurs, loin de considérer commeune pohtesse à l'égard des « viri pretorii » le rescrit d'Hadrien, y ont vu une réponse un peu sévèreàdes solliciteurs importuns, et traduisent ainsi le rescrit d'Hadrien : «Ge n’est point une chose qu'il suffit « de demander; il faut l'obtenir. Si quelqu'un d’entre vous a « confiance en lui-même, je serai heureux de le voir se préparer « à répondre au peuple ».
Toutes ces opinions ne sont guère que des conjectures, peu
importantes du reste. Le rescrit d'Hadrien semble contenir un
(1) Puchta, I, $ 116.
(2) Schweppe. RômischeRechtsgeschichte, $ 77.
trait d'esprit qui nous échappe. Mais nous n'avons aucun intérêt à le comprendre.
Ilexiste toutefois un système qui doit appeler toute notre attention, parce qu'il porte sur le fond même de la question.
On a prétendu que, dans ce rescrit adressé aux « viri prætorii », Hadrien avait supprimé l'innovation d’Auguste relative au « jus publice respondendi », de telle sorte qu'à partir d'Hadrien il n'y aurait plus eu de jurisconsultes officiels chargés de répondre au nom de l'Empereur (1).
Dans cette opinion, on tradüit ainsi le rescrit: Les « viri prætorii » sollicitent de l'Empereur la concession du « jus publice respondendi ». L'Empereur répond qu'il n’est pas besoin pour donner des consultations d’une concession du prince : « hoc non « peti sed præstari solere » ; que par conséquent tout individu qui a assez de confiance en lui-même peut répondre à ceux qui le consultent. L'innovation d’Auguste était donc supprimée, et on retombait dans la pratique antérieure. Les partisans de ce système le justifient par cette considération que l’Empire étant désormais accepté par tous, le prince n'avait plus besoin du « jus publice respondendi » pour se ménager les sympathies des jurisconsultes. « Les institutions politiques nouvelles ayant « poussé de profondes racines dans les mœurs, le motif politi- « que qui avait principalement inspiré le fondateur de l’Em- « pire, n'existait plus (2). »
Cette opinion ne nous parait pas exacte. Il nous semble impossible que le rescrit adressé aux « viri prætorii » ait une telle portée.
Deux considérations prouvent jusqu'à l’évidence que le « jus publice respondendi » en vertu d’une c:ncession impériale continua de subsister.
En premier lieu, le texte de Pomponius fournit un argument
(1) En ce sens Bodin. R:vue Historique, 1858, IV, pages 197 ct suiv. (2) Bodin, loco citato.
très fort. Il ne faut pas, en effet, isoler le rescrit rapporté par le jurisconsulte du reste du texte. Or, dans ce qui précède, Pomponius dit que, depuis Auguste, l'Empereur accorde à certaines personnes le « jus publice respondendi » et que cette faveur est recherchée. C'est pourquoi, ajoute-t-il, des « viri prætorii » ayant sollicité d’'Hadrien la concession du «jus respondendi », l'Empereur leur répond. Puis vient le rescrit qui est ici un simple incident (4). Et après avoir rapporté cet incident, le jurisconsulte continue : « Ergo Sabino concessum est a Tiberio « Cæsare ut populo responderet. » Si le rescrit aux « viri prætorii» eût supprimé le « jus publice respondendi », Pomponius ne l’eût certes pas inséré ainsi sans ohservation entre deux phrases qui supposent nécessairement une concession officielle de ce droit.
Un second argument tout à fait topique est tiré de l'histoire. Un auteur postérieur à Dioclétien, Eunapius, dit dans une bio- graphie de Chrysanthius, que sous Dioclétien un certain jurisconsulte Innocentius avait obtenu la vousbérimn duraurs, Ce qui correspond au « jus publice respondendi ». Ce « jus publice respondendi » en vertu d'une concession impériale existait donc encore sous Dioclétien, et par conséquent Hadrien ne l'avait pas supprimé.
Les textes de Gaïus et de Justinien que nous avons rapportés après celui de Pomponius fournissent encore un argument très puissant, puisqu'ils nous présentent les réponses des Prudents comme obligatoires, lorsqu'elles sont unanimes et faites en vertu d’une concession impériale.
52. — Mais comme l'interprétation de ces deux textes a soulevé des difficultés, nous retenons seulement pour l'instant les deux premiers arguments, et nous arrivons de suite à ces textes de Gaïus et de Justinien qui forment l'objet de notre
second point annoncé.
(1) Accarias, 1, page 57, note 3.
Ces deux textes (voir n° 44) semblent assez simples. Ils définissent d'abord les réponses des Prudents en disant qu'il faut entendre par cette expression, les maximes et les opinions de ceux auxquels il à été permis de faire des lois: « quibus permis- « sum est jura condere ». Puis ils donnent force de loi à ces réponses, lorsqu'elles sont unanimes.
Or, les interprètes ont été arrêtés par une double difficulté. En premier lieu, ils ont remarqué une contradiction entre le texte de Pomponius et ceux de Gaïus et d'Ulpien. Tandis que Pomponius considère les réponses des Prudents comme des sources du droit non écrit (4), Gaïus et Justinien les rangent formellement parmi les sources du droit écrit (2). Comment donc résoudre cette antinomie ?
En second lieu, on a remarqué qu'il était presque impossible, en pratique, de constater l'unanimité des jurisconsultes. De telle sorte que si l'interprétation littérale était exacte, la mesure dont parle Gaïus serait presque illusoire.
A ces difficultés vient s’en joindre une troisième pour ceux qui voient dans le rescrit rapporté par Pomponius l'abolition du « jus publice respodendi ». En effet, les textesde Gaïus et de Justinien semblent impliquer des réponses de Prudents autorisés. Comment donc concilier ces textes avec l'opinion d'après laquelle le «jus publice respondendi » n'existe plus à partir d'Hadrien ?
Nous allons examiner les principaux systèmes qui ont été proposés.
58. — Une opinion nouvelle à laquelle se rattache le nom de M. Bodin (3) a, dans ces dernières années, rallié un assez grand nombrede suffrages. M. Bodin est un de ceux qui pensent que le « jus publice respondendi » fut supprimé par Hadrien. Pour Jui, les
(1) L. 2, $ 5 et $ 12. D. de origine juris, I, 2.
(2) Gaïus, loco cit., et Comment., 1, $ 1. — Inst. Just. loco cit. et liv. I, titre 11, $ 3. ;
(3) Revue historique 1858, t. IV, p. 197.
27 Ab pue
« responsa » dont il est question dans Gaïus et dans Justinien ne peuvent doncêtre ces réponses faites « publice » au nom du prince dont parle Pomponius. Que sont donc ces « responsa »?Enlisant attentivement Gaïus et Justinien, on remarque que les réponses dont ils parlent sont les maximes et les opinions émises par les jurisconsultes qui ont l'autorisation, non plus de répondre « publice », mais de faire des lois : « quibus permissum est jura « condere ». De ce texte on conclut quele « jus publice respon dendi et la « permissio jura condendi » sont deux choses distimctes. Le « jus publice respondendi » créé par Auguste cesse d'exister sous Hadrien. Au contraire, la « permissio jura condendi » prend naissance sous le même Hadrien. Gaïus donc nous apprend qu'à partir d'Hadrien les opinions et maximes des jurisconsultes peuvent passer dans Le « jus seriptum » en vertu d’une « permissio jura condendi », lorsque les jurisconsultes sont unanimes. Et cette « permissio » résulte d’une constitution impériale : c’est ainsi que s'explique l'antithèse signalée entre le texte de Pomponius d'une part et ceux de Gaïus et de Justinien d’autre part. |
Mais reste un point : comment constater en pratique l’unanimité des jurisconsultes ? On répond que cette constatation sera facile, car les opinions et maximes dont il s’agit sont renfermées dans les écrits des jurisconsultes décédés.
En résumé, ce système a pour point de départ la distinction du « jus publice respondendi» et dela « permissio jura condendi ». Puis il s'analyse dansles trois points suivants :
4e Gaïus et Justinien parlent d'écrits.
2e De jurisconsultes morts.
* 8° Auxquels lesConstitutions impériales ont donné force de loi.
Ce système très ingénieux a déjà le mérite de supprimer les difficultés que nous avons signalées au début. Mais ses partisans font encore valoir en sa faveur les considérations suivantes :
Tout d’abord, disent-ils, la preuve que le « jus jura condendi » est distinct du « jus publice respondendi », résulte du fait sui-
bre
vant. Justinien voulut comprendre dans la compilation du Digeste des fragments de jurisconsultes autorisés: « quibus auctoritatem « conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi « principes præbuerunt »(1). Or ces jurisconsultes dont on a compilé les ouvrages sont au nombre de trente-neuf seulement. Il est impossible d'admettre que le « jus publice respondendi » n'ait été accordé qu’à un si petit nombre de jurisconsultes. L'autorisation dont il est parlé dans les textes discutés aussi bien que dansla constitution Deo auctore, $ #,ne peut donc viser ce « jus publice respondendi » : elle se réfère au « jus jura condendi ». à
Enfin, toujours à l’appui du même système, on peut citer des Constitutions formelles, qui sont relatives à l'autorité des Prudents : l’une de Constantin abrogeant les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien ; l’autre de Théodose et Valentinien bien connue sous le nom de loi des citations (2).
Nous ne pensons pas que ce système doive être admis, et nous allons reprendre une à une pour les combattre toutes les propositions dont il se compose.
En premier lieu, la distinction entre le « jus publice respondendi » etla « permissio jura condendi » ne sauraitétre admise.
Nous avons pour ainsi dire réfuté par avante cette distinction en démontrant que le « jus publice respondendi» n'avait pas été aboli par le rescrit adressé aux « viri prætorii » (3).
De telle sorte qu'il faudrait admettre la coexistence du « jus publice respondendi » et de la « permissio jura condendi ». Or il est bien étrange que ces deux institutions aient existé ensemble chacune avec un caractère distinct. Ilest bien plus simple de penser qu’elles ne forment qu’une seule et même chose. C'est,
(1) Const. Deo uuctore, $ 4, De conceptione Digcstorum.
(2) L. 1et L.3, C.Th, de responsis l'rudentium, 1, 4, — M. Demangeat, bien qu'il n’admette pas l'abolition du « jus publice respondendi », s’est néanmoins rallié à ce système, Cours élém. de dr, rom., t. 1, p. 88 et suiv,
(3) Voir n° 51,
d’ailleurs, ce qui résulte des textes. En effet, dans le passage des Institutes qui sert de thème à cette discussion, on voit que le « jus publice respondendi » est mis sur la même ligne que le « jus jura condendi. » Le texte confond ces deux institutions. Après avoir défini les réponses des Prudents : « Sententiæ et « opiniones eorum quibus permissum est jura condere », le texte ajoute : en effet, autrefois il a été établi que certains personnages interprèteraient le droit « publice ». Ge sont ceux auxquels a été concédé le « jus publice respondendi » : « quibus a Cesare jus « respondendi datum est ». Et le texte ajoute encore que : ce sont les sentences et les opinions de ces personnages qui, en cas d’unanimité, liaient le juge et avaient force de loi : « Quorum « omnium sententiæ et opiniones eam auctoritatem tenebant « ut judici recedere a responso eorum non liceret. »
Le $ 4 de la Constitution « Deo auctore » qui forme la préface du Digeste, confond également le « jus publice respondendi »: et « le jus jura condendi ». De telle sorte que si la distinction était fondée, il faudrait accuser Justinien et Tribonien d’un nonsens et d'une confusion, ce qui est évidemment grave, surtout si l'on considère que nul document, nul texte ne parle de la ‘« permissio jura condendi » comme d’une institution distincte du « jus publice respondendi ».
Quant à l’objection consistant à dire qu'il n'est pas croyable que le « jus respondendi » n'ait été accordé qu'à trente-neuf jurisconsultes, on a déjà répondu « que les Empereurs durent se- « montrer assez sobres de cette concession ; que sans doute les « jurisconsultes officiels n'avaient pas tous écrit ; que peut-être « même les ouvrages de plusieurs d’entre eux avaient été « perdus, et qu’enfin il n'est pas prouvé que l’on ait emprunté « à tous ceux qui avaient écrit (4) ».
En secondlieu, on prétend que les « responsa » dont il s’agit dans les deux passages discutés sont des écrits. Mais la lecture
(1) Accarias. Précis, t. 1, page 59, note 1.
ant e
seule du texte de Gaïus suffit pour détruire une telle assertion : « Responsa sunt sententiæ et opiniones », dit le jurisconsulte. Traduire ces expressions par « ouvrages écrits », c'est, il faut l'avouer, leur donner un sens bien spécial, bien différent du sens ordinaire. Et si telle eût été l'intention de Gaïus, il n’aurait certes pas manqué de nous en avertir. D'ailleurs, il ne faut pas entendre par « jus scriptum » le droit fixé par l'écriture, mais bien le droit émanant d'une autorité qui exerce la puissance législative.
Nous avons déjà réfuté le troisième point qui consiste à dire que Gaïus et Justinien visent des jurisconsultes morts. En effet, nous avons démontré que le « jus respondendi » et le « jus jura condendi » sont une seule et même chose. Or, pour exercer le « jus respondendi », c’est-à-dire pour donner des consultations, il faut vivre. Ajoutons que dans la Constitution « Deo auctore », Justinien parle de jurisconsultes auxquels les princes « præbuerunt auctoritatem ». Or on ne peut donner une autorisation qu'à une personne vivante. Toutefois, il faut remarquer que l'autorité qui s'attache aux réponses des Prudents officiels ne meurt pas avec eux. Si donc ces jurisconsultes ont laissé des ouvrages, les opinions et maximes qui y sont conte- : nues conservent, en Cas d’unanimité, force de loi. C’est là une part de vérité contenue dans le système que nous combattons. Mais ce qui est une erreur, c'est de croire que les jurisconsultes morts peuvent seuls être pourvus de la « permissio jura condendi ».
Enfin, en quatrième et dernier lieu, le système prétend qu'une constitution impériale doit intervenir pour donner force législative aux réponses d’un jurisconsulte. Si cette assertion était fondée, il serait bien étrange qu'aucune Constitution donnant force de loi à des écrits de jurisconsultes ne nous soit parvenue. Et pourtant il n’en existe aucune. On argumente ainsi que nous l'avons vu de la Constitution 4 au Code Théod. (I, 1v), en disant que puisque cette Constitution enlève force de loi aux notes de
de HT fes
Paul et d'Ulpien, c’est que ces notes avaient, en effet, force d loi. L'argument tiré de la 1. 3 (même titre) est analogue. Mais l'insuffisance dé ces arguments est manifeste. Sans doute les écrits divers avaient force de loi avant ces constitutions, mais tenaient-ils cette autorité d’une Constitution antérieure? Telle est la question, et rien dans le système contrairene peut fournir les éléments d'une réponse.
54. — Nous arrivons maintenant à tout un groupe de systèmes qui se rattachentles uns aux autres par une idée commune.
Leurs auteurs ont surtout été frappés de la difficulté qu'il y avait dans la pratique à constater l’unanimitédesjurisconsultes. Ils ont alors pensé que les réponses unanimes étaient les avis émis par un Conseil de jurisconsultes (4).
Mais lorsqu'il faut déterminer quel fut ce Conseil ainsi chargé de légiférer par voie d'avis unanimes, on tombe dans l’incertitude la plusgrande. S'agit-il d’un Conseil créé ad hoc? S'agit-il du Conseil formé par les assesseurs des magistrats ? ou bien enfin s'agit-il du « Consilium principis», de |’ « Auditorium» qui depuis Hadrien comprend une section permanente de jurisconsultes ?
Ces trois opinions ont été soutenues. Aucun d'elles n’est fondée. s
En premierlieu, il ne peut être question d'un Conseil spécial, car on ne retrouve nulle part la trace d’un tel Conseil. Comment Gaïus aurait-il omis de nous parler de ce Conseil? Lui qui prend la peine de nous enseigner une réforme qui vient d'être opérée par Hadrien : « Idque rescripto divi Hadriani significatur ». aurait passé sous silence la partie peut-être la plus importante de la réforme d’Hadrien ? Cela est inadmissible.
Faut-il croire, avec la seconde opinion, qu'il s'agit du Conseil
formé par les assesseurs auprès du magistrat ?
(4) En ce sens, Muhlenbruch, Doct. Pand. $ 8.— Ducaurroy, Inst. expliquées, titre « de jure naturali, gentium et civili ». — Frets, dans Themis, VII, p. 62.
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Pas davantage. D'abord les textes sont muets sur ce point. Bien plus, ils s'opposent à l'admission d’une semblable hypothèse. En effet, ilsnous disent (Gaïus et Juslinien) que les réponses unanimes des Prudents lient non pas le magistrat, mais bien le juge : « si vero dissentiunt, judici licet, quam velit sententiam « sequi »; « ut judici recedere a responso eorum non liceret. »
Enfin, s'agit-il du « Consilium principis », de « l’Auditorium» que nous avons vu naître sous Adrien?
C'est cette question, on s’en souvient, qui nous à amenés à parler du « jus publice respondendi » (n° 43).
Ce nouveau système n’est pas plus fondé que les précédents. Comme les précédents, en effet, il est contraire aux textes de Gaïus et de Justinien. À ce que nous venons de dire, nous ajouterons qu'il est impossible d’entendre sous les expressions: « sententiæ et opiniones » dont se servent Gaïus et Justinien, les délibérations unanimes des membres d’un Conseil constitué.
En second lieu, nous remarquerons que donner au Conseil le droit de légiférer sous la seule condition de l'unanimité de ses membres, c'était lui donner un pouvoir propre qu'il n’a jamais. eu à aucune époque de son histoire, pas plus d’ailleurs que les Conseils d’assesseurs établis auprès des magistrats. Ce pouvoir eût immédiatement placé le Conseil de l'Empereur au même rang que le Sénat, avec cette différence que l'autorité du Sénat baissait tous les jours et était plutôt nominale que réelle, tandis que celle du Conseil eût été effective. Le Conseilauraitpris facilement vis-à-vis du prince une situation indépendante ; et, comme nous l'avons vu, la politique impériale ne pouvait s'accommoder d’un tel résultat.
On pourra objecter que l'Empereur, en accordant force de loi aux réponses unanimes des Prudents, se limitait et s'exposait au danger que nous signalons. Nous répondrons qu’il est bien différent de donner force obligatoire aux décisions unanimes d'un corps constitué, que de donner force obligatoire aux
TE
opinions unanimes de savants qui n'ont entre eux d'autre lien que la communauté d'idées sur tel ou tel point spécial, Et bien qu’il y ait dans le «jus publice respondendi » ainsi entendu une limitation de la puissance impériale, il ne faut pas la comparer à celle qui serait résultée de la force obligatoire donnée aux délibérations unanimes d’un Conseil.
Entre la réforme d'Hadrien sur le « jus publice respondendi » et la création de la section permanente de jurisconsultes, il existe un lien que nous avons signalé (n° 42). Le but poursuivi par ces deux institutions est le même : unification du droit. Mais les moyens sont différents. Le Conseil, nous le verrons, agira surlout par voie de jugements. Il préparera des rescrits. Il règlera la jurisprudence. Le « Jus respondendi » se réfèreplutôtà ce que nous appelons aujourd'hui la doctrine. D'ailleurs, il est fort probable que certains jurisconsultes faisant partie du Conseil ont jouidu « jus publice respondendi ». Mais alors ils en ontété investis en qualité de jurisconsultes, non en qualité de conseillers.
55. — Nous n'avons plus maintenant, pour en finir avec cette question du « jus publice respondendi », qu'à résumer les conclusions qui découlent des discussions précédentes. L’ensemble de ces conclusions forme un système sur le « jus respondendi », système auquel nousnous rallions, et qui d’ailleurs est le plus généralement accepté.
Tout d’abord le « jus publice respondendi » est introduit par Auguste, et il a pour effet de donner à ceux auxquels il est conféré, une autorité plus grande.
Ensuite Hadrien rend deux rescrits relatifs au « jus publice respondendi». —Le premier rescrit adressé aux «viri prætorii » n’est qu'un incident auquel il n’y à pas lieu de s'attacher autrement qué pour constater qu'il ne supprime pas le « jus respondendi ». Dans le secondrescrit, Hadrien confirme l'institution du « jus publice respondendi », en la développant : il décide que les réponses unanimes des Prudents seront obligatoires. Dès
lors, les personnages investis du « jus publice respondendi » peuvent devenir législateurs. Ils sont « juris auctores, Juris conditores ». Ils peuvent, lorsqu'ils sont unanimes, «jura condere », et leurs réponses, qui autrefois ne faisaient que préparer la. coutume, passent dans le droit écrit.
L'importance des réponses des Prudents va toujours en augmentant. L'autorité dont ces réponses ont joui pendant la vie d’un jurisconsulte subsiste après sa mort ; et par suite les opinions émises par ce jurisconsulte dans les ouvrages qu'il laisse, ont en cas d’unanimité force de loi, comme les réponses faites de son vivant. |
Ce système fonctionne pendant fort longtemps. Puis, comme les réponses et les ouvrages deviennent de plus en plus nombreux et que les controverses augmentent de jour en jour, il intervient successivement deux réglementations nouvelles Lo) la Constitution de Constantin de l’année 321, qui infirme les notes de Paul et d'Ulpien sur Papinien; 2°) la Constitution de Théodose et Valentinien de l’année 324, ou loi des citations, qui ne permet plus de citer que cinq jurisconsultes.
Enfin la dernière étape de cette progression historique se produit sous Justinien, qui enlève force obligatoire aux ouvrages et leur substitue ses compilations.
Quoique ce système se trouve établi par avance par tout ce qui précède, nous ferons cependant une dernière observation à propos de la difficulté qu’il y avait de constater dans la pratique l'unanimité des réponses des Prudents.
Lorsqu'un procès se produisait, les choses devaient ainsi se passer. Si l’une des parties apportait deux ou plusieurs réponses de Prudents autoriséset quela partie adverse n’apportait aucune réponse opposée, il existait en faveur de la première une présomption d’unanimité qui liait le juge. Si, au contraire, la partie adverse apportait une réponse contraire, le juge reprenait sa liberté. Cette interprétation acceptée par un grand nombre d'auteurs s’harmonise très bien avec les textes, et dès lors
aucun obstacle ne s'oppose plus à l'admission du systeme que nous avons adopté.
56. — Nous arrêtons ici les développements relatifs à la part qui revient à Hadrien dans la formation du Conseil.
Mais, avant de poursuivre plus loin cette étude, il nous paraît utile de résumer la situation du « Consilium principis » après les réformes d'Hadrien.
Lorsque l'Empereur le juge nécessaire, il consulte un Conseil qu'il compose à son gré de ses amis, de ses courtisans, de fonctionnaires. Quand l'affaire pour laquelle ces différents personnages ont été réunis est terminée, l'assemblée se sépare ; la mission de chacun à pris fin. Mais toutes les fois que le droit est intéressé, par exemple s’il s’agit de juger un procès, l'Empereur consulte des Jurisconsultes approuvés par le Sénat et qui jouissent de la qualité permanente de conseillers du prince.
Le « Consilium principis » n’existe donc pasencore comme un collège en possession d’une organisation définitive. Il est probable même qu'Hadrien ne songea pas à créer un corps constitué. Comme nous l'avons vu (n° 41), il comprit la nécessité d’unifier autant que possible la législation. Sous l'approbation du Sénat, il appela certains jurisconsultes, les plusillustres de sonépoque, pour collaborer à cette œuvre.
Mais, dans cette réunion de jurisconsultes, il y avait un germe qui plus tard se développa. Il était difficile que la permanence des fonctions de conseiller, déjà admise pour les jurisconsultes, ne s'établit pas pour les autres personnes. Les Empereurs prirent l'habitude de consulter souvent les mêmes individus, et cet usage finit par se transformer en loi. Bientôt toute différence disparutentre les jurisconsultes et les autres personnages appelés au Conseil.
Il faut remarquer d’ailleurs qu'à Rome la plupart de ceux qui aspirairentaux honneurs se consacraient, pendant les années de leur jeunesse, à l'étude des lois, de telle sorte que presque tous
te
les fonctionnaires étaient, à différents degrés, versés dans la connaissance du droit. Tout le monde était plus ou moins Juriscon-
sulte.
$ II. — Le Conseil à partir de la mort d'Hadrien jusqu'à
Septime Sévère et Caracalla.
57. — Dansle paragraphe qui précède, nous avons eu comme point de départ de notre étude un acte précis émanant de l'Empereur Hadrien, et il nous a été facile de déterminer ainsi la part qui revient à cet Empereur dans la formation du Conseil. Dans la période à laquelle nous arrivons maintenant, nous ne trouverons aucun acte déterminé émanant de la puissance impériale. La transformation qui va s’opérer sera plutôt l’œuvre du temps, que le résultat de l'initiative des Empereurs.
58. — Cette évolution nous est attestée par quelques monuments que nous allons passer en revue. Sous Antonin le Pieux, il semble que rien n’ait été modifié à la pratique précédente.
Capitolinus (1) s'exprime ainsi: « multa de jure sanxit ; usus. «estjurisperitis, Vinidio Vero, Salvio Valente, Volusio Mæciano, « Ulpio Marcello, et Jaboleno. »
Nous voyons par ce texte que les jurisconsultes conservent leurs fonctions de conseillers permanents. La désignation nominale de ces jurisconsultes en est une preuve certaine.
L'Empereur à donc toujours recours aux lumières des jurisconsultes, mais il consulte aussi ses amis. C’est ce que nous apprend le même Capitolinus (2) : « neque de provinciis neque « de ullis actibus quicquam constituit nisi quod prius ad amicos « retulit atque ex eorum sententia formas composuit. » Les amis sont donc encore ici opposés aux Jjurisconsultes; mais cette
(1) Capitolinus, Ant. P. 12.
(2) Capitolinus, Ant. P, 6.
opposition ne devra pas être de longue durée. Le texte de Capitolinus nous dit qu'Antonin ne fit aucun acte sans consulter ses amis: Les amis et les jurisconsultes étaient done appelés souvent à étudier les mêmes questions.
Voilà les Jurisconsultes et les amis accomplis sont des travaux communs. Aussi ne faut-il pas s'étonner que bientôt les jurisconsultes vont, eux aussi, prendre place parmi lesamisduprince. D'autre part, les amis du prince ne tarderont guère à devenir, eux aussi, des conseillers ordinaires et permanents.
