CHAPITRE PREMIER

Compétence à raison de la nationalité du protégé (ratione persone) (1).

Les nationaux sur les intérêts desquels le Consul a le devoir de veiller peuvent eux-mêmes se diviser en deux classes. La première comprend les nationaux dans les conditions ordinaires actuellement présents dans sa circonscription, la seconde les nationaux absentis ou frappés d'une incapacité quelconque.

Foncriows CONCERNANT LES NATIONAUX PRÉSENTS DANS LA CIRCONSCRIPTION ET SE TROUVANT DANS DES CONDI- TIONS ORDINAIRES.

Cette subdivision comprendra les actes d'enregistrement ; les actes officiels (c'est-à-dire des actes d'autorilé) et les actes de tutelle et de protection qui sont très nombreux et vont des actes les plus insigni-

(1) Ralione personæ a un sens technique bien déterminé. Nous l'employons ici seulement à cause de sa commodité.

fiants à ceux dans lesquels le Consul exerce une grande part de pouvoir discrétionnaire, englobant même les fonctions dans lesquelles il peut se trouver en opposition avec les autorités de l'Etat étranger et qui, dès lors, ont un caractère plus politique que les précédents. |

Dans les actes d'enregistrement, nous trouvons les immatriculations ; les passeports ; les actes constatant les naissances, les décès, les mariages, etc.; dans les actes officiels, les testaments et les mariages consulaires ; dans les actes de tutelle, le règlement de la succession des personnes décédées, les secours aux malades et aux indigents, les renseignements el les secours aux voyageurs, les rapatriements ; dans les actes de protection, les protestations contre les expulsions, les dénis de justice, les arrestations arbi-

traires, etc. (1).

(1) Dans cette classification les cas dans lesquels le Consul intervient sont rangés par ordre d'importance.

SECTION I. — Actes d'enregistrement.

Classification.

Nous ne ferons que les indiquer parce qu'ils ne présentent pas de difficultés. [ls ne peuvent soulever au-

cune protestation de la part de l'Etat étranger.

1° Immalriculation

Les Consuls de certains pays tiennent des registres contenant les noms de leurs nationaux établis dans la circonscription (1).

En cas de doute, le Consul doit inscrire le nom de

l'individu qui se réclame de la qualité de national.

(1) Lorsqu'un Etat considère que la tenue de ces registres présente suffisamment d'importance pour ses propres intérêts ou pour les intérêts de ses sujets, 1l peut frapper de certaines pénalités ceux de ses nationaux qui ont négligé de se faire inscrire, mais il va de soi que ces pénalités ne peuvent leur être infligées que dans leur propre pays. Une forme atténuée de contrainte serait de subordonner à l'inscription la jouissance de certains privilèges. Un Etat qui infligerait des pénalités aux parents d'individus n'ayant pas observé les règlements en vigueur, où même qui confisquerail leurs propriétés imposerait, en réalité, sa juridiction sur le territoire de PEtat étranger.

dé 5

FONCTIONS CONSULAIRES Dr

Cette inscription lui servira de référence dans le cas où plus tard sa protection serait sollicitée ; elle joue à peu près le même rôle qu'un passeport qui permet d'établir l'identité d’une personne (1), (2).

Grâce à cette formalité le Consul pourra, en cas de disparition d’un national, connaître la date de sa

visite au Consulat.

2° Passeports

En théorie, un Etat qui délivre un passeport à une personne se déclare convaincu que cette personne est bien un national, mais le passeport n'est pas la preuve certaine de cette nationalité ; il est seulement un moyen d'identification. Peu à peu, cependant, une

(1) Les règlements consulaires des Etats-Unis de 1896, p. 172, portent que les mêmes règles générales qui gouvernent la délivrance des passeports doivent s'appliquer à cet enregistrement. C’est là, semble-t-il, mal comprendre l'objet de l'enregistrement en notre matière. Cet objet est double. Tout d’abord, il indique qu’au moment de l’enregistrement l'intéressé se croyait Américain ou tout au moins désirait se faire passer pour tel ; en second lieu, il fournit au Consul des renseignements qui peuvent être très utiles dans ses recherches concernant les nationaux. Pour celle dernière raison, il serait à désirer que les touristes se fissent inscrire sur les registres du Consulat aussi bien que les résidents de la circonscription.

(2) D'après les règlements de certams Etats, l’enregistrement au Consulat fait preuve que l'intéressé a toujours l'intention de conserver sa nationalité d’origine.

confusion s'étant établie entre la formalité qui accompagne l'acte et la substance même de l'acte, le passeport a été regardé comme un contrat desliné à garantir la protection de l'Etat de qui il émane et c'est ainsi qu'on le comprend généralement aujourd'hui.

Il est, par suite, naturel que les fonctionnaires qui usent du pouvoir discrétionnaire d'accorder leur protection, usent également du même pouvoir discrétionnaire dans la délivrance d'un document qui, en fait, donne à celui qui l'obtient droit à aide et protection.

Le passeport qui était jadis une garantie de saufconduit ou une demande en vue d'assurer un sauf-con duit est, aujourd'hui, quelque chose de plus puisqu'il est réservé aux seuls citoyens (1), (2).

Telle fut aux Etats-Unis la pratique jusqu'à la guerre espagnole. Le passeport était un certificat de natio-

(1) V. Opinions des Attorney generals, vol. XXVI, p. 376. & Les citoyens de Panama qui résidaient dans la zône du Canal au moment du traité entre les Etats-Unis et la République de Panama, et qui n'ont pas déclaré formellement leur intention de rester citoyens de cette République, doivent obéissance aux Etats-Unis et ont droit aux passeports. »

(2) Circulaire du 27 mars 1899 . « Un passeport est une déclaration certifiant que la personne dont le nom et le signalement y sont contenus est un citoyen des Etats-Unis : il ect défendu par la loi de délivrer un passeport à d’autres personnes qu'à des citoyens des Etats-Unis, (Sect. 4076. — RSS

nalté délivré par les agents du gouvernement aux citoyens auxquels l'Etat était disposé à accorder sa protection. Ces agents en refusaient la délivrance aux Mormons, non pas que ceux-ci dussent être privés dans tous les cas de protection, mais uniquement parce qu'ils ne voulaient pas encourager chez eux le goût des voyages à l'étranger (1). Cette différence de traitement vis-à-vis des membres d’une secte s'expliquail dans une certaine mesure par des considéralions religieuses. Le Gouvernement fédéral, qui n’était pas capable de supprimer les Mormons dans son territoire, se bornait à les priver à l'étranger de sa protection. Du reste, sauf pour les voyages en Russie et dans un ou deux autres pays, ce refus ne présentait pas pour eux de graves inconvénients. Un tel arbitraire dans l’usage du droit de protection ne nous paraît pas sans dangers pour les institutions d'un Gouvernement libre à une époque où la protec-

(1) Circulaire aux Agents diplomatiques et consulaires du 27 mars 1899.

«€ En règle générale, les passeports sont délivrés aux citoyens américains, ayant un domicile légal, qui en font la demande, et remplissent les formalités prescrites ; mais leur délivrance ne constitue pas un droit pour tous les citoyens entrant dans cette catégorie, et le rejet des demandes de cette nature ne doit pas être considéré comme impliquant nécessairement de la part de ce Département ou de ses agents l'intention de dénier aux requérants la qualité de citoyen américain. »

lion à l'étranger devient chaque jour une chose de plus en plus importante.

Après la guerre espagnole, le Gouvernement américain se vit réclamer des passeports par des Philippins, mais comme la loi limitait leur octroi aux seuls citoyens, il se trouva embarrassé pour accueillir leur demande. Une circulaire du 22 octobre 1902 mit fin à l'incertitude des intéressés, en autorisant la délivrahce de ces pièces. Jusqu'à cette date, on s'étail contenté de l'expédient d’un certificat d’origine ou de nationalité qui produisait, d'ailleurs, les effets d'un véritable passeport.

Toutefois, comme les citoyens n’ont pas le droit d'exiger un passeport (1), la délivrance de cette pièce par un Consul n’est pas un simple acte d'enregistrement (2). La tendance est, néanmoins, dans ce sens, et le jour où le droit absolu des citoyens à la protection

(1) C’est ce que nous voyons dans le Digesle des cireulaires à lusage des agents consulaires, Washington, 1904, p. 64.

« Lorsqu'il est démontré qu'il est impossible ou tout-àfait improbable que cet individu établisse jamais son do: micile aux Etats-Unis, ce fait et d’autres similaires doivent êle considérés par les autorités comme suffisants pour lui refuser le passeport.

(2) Seuls les Consuls spécialement autorisés à cet effet peuvent délivrer des passeports des Etats-Unis.

V. Digeste des circulaires à l'usage des agents consulaires, 1904, p. 64.

de leur pays à l'étranger aura été fermement établi, ne sera plus possible aux fonctionnaires publics d'un Etat d'exercer leur rancune à l'égard de certains d’entre eux en leur refusant une faveur accordée à tous les autres. Nul individu ne possède un droit complet si un autre peut légalement lui enlever les

moyens d'en réclamer la jouissance.

3° Enregistrement des naissances

Un Etat peut désirer l'inscription sur un registre du Consulat des enfants nés à l'étranger de nationaux. Îl peut même donner des instructions à ses Consuls en vue de l'inscription de tous les enfants qui leur sont présentés comme enfants de nationaux, cette formalité ayant pour but de faciliter le règlement des intérêts de ces enfants et de leurs parents. Dans ces cas, le Consul accomplit un acte de pur enregistrement et il ne prend pas nécessairement la place des officiers de l’état civil étranger. Cependant, dans plusieurs pays, les déclarations de naissance doivent être faites dans un délai assez bref, et le Consul est tenu de se conformer à l'étranger à cette règle. Le Gouvernement décidera quels enfants seront inscrits sur les registres dans la métropole ou à l’étranger, mais il ne possède aucun moyen de contraindre les parents à opérer cette inscription sur les regis-

tres consulaires ; tout ce qu'il peut faire, c'est frap-

per de certaines pénalités ceux de ses nationaux qui ne se seraient pas astreints à cette règle. Encore les condamnations encourues ne pourraient-elles être exécutées que dans son territoire après le retour des contrevenants.

Un Consul qui remplit le rôle de l'officier de l'état civil de son pays doit observer toutes les prescriptions imposées à ce dernier ; il est tenu de la même responsabilité dans l’accomplissement de ses fonctions (1), (2), (3), (#, (6).

(1) V. art. 8 du code civil.

(2) Une circulaire du 12 août 1901 autorise les Consuls Américains à surveiller les intérêts des Cubains, à enregistrer leurs naissances, décès, et mariages.

Appelés d’une façon inopinée à s'occuper des intérêts d’un pays vivant sous un système dérivé du droit romain, les Consuls Américains ont dû dans cette circonstance faire preuve d’une connaissance approfondie des principes fondamentaux de leurs fonctions pour éviter aux citoyens Cubains des injustices et à eux-mêmes de sérieux ennuis.

(3) Ainsi que nous l'avons fait remarquer, il appartient à l'Etat mandant de décider quels enfants seront inscrits sur les registres ; dès lors 1l doit être compétent pour se prononcer sur la légitimité ou l'illégitimité d’un enfant. Le fait pour lui de considérer comme illégitime un enfant dont les parents sont, d’après la législation du pays, considérés comme légalement mariés est de nature à soulever des difficultés. Ce sera, dans ces circonstances, à l'Etat mandant de décider, après avoir envisagé le pour et le contre de la question, s'il doit continuer à appliquer cette

Len 2

4° Enregistrement des décès.

Lorsqu'un national meurt à l'étranger, les autorités Iocales prennent, conformément aux lois de leur pays, les dispositions nécessaires pour établir la cause de la mort et en enregistrer les circonstances. De son côté, l'État auquel il appartenait peut avoir des rai-

sons pour désirer que son Consul consigne également

règle, mails, en droit strict, rien ne l'empêche de le faire.

(4) Les instructions adressées à ses Consuls par le Gouvernement Allemand prescrivent que tous enfants autres que ceux qui sont nés en mer doivent être inscrits dans le district où ils sont nés, et, lorsque ce district est impossible à déterminer d’une façon exacte, dans le district où ils sont trouvés. Les enfants nés en mer ou pendant un voyage en chemin de fer peuvent être inscrits par le Consul du district qui marque le terme de leur voyage. (V. Kœnig, Konsularwesen, p. 169).

(5) La détermination de la date de naissance est souvent de la plus grande importance. La valeur légale qui sera attribuée à la date de naissance inscrite sur le registre du Consul dépendra de la loi des parents, mais seulement en ce qui concerne les intérêls nationaux. Par exemple, un enfant peut avoir droit à la qualité d’héritier d’après sa propre législation à raison du fait qu’il est né avant une certaine date, ce qui sera prouvé par un acte ayant date certaine,tandis que, d’après la législation du pays où il est né, ce même enfant ne pourra pas prétendre à cette qualité ; il en résultera que les immeubles situés dans ce dernier pays et dépendant de la succession ne lui seront pas dévolus et seront dispersés entre les héritiers, malgré les intentions contraires du de cujus.

Stowell, 3

ces faits. Dans cette vue, cet agent a le droit de se rendre compte par lui-même ou par un délégué compétent de la cause et des particularités de la mort, mais il ne peut pas exiger, à moins que la question n'ait été réglée par un traité, que le décès lui soit notifié, ni s’opposer à la délivrance d'un permis d'inhumer avant qu'il ait vu le corps. On devrait lui reconnaître le droit de consulter le registre des décès et Lous les autres documents officiels relatifs à cette malière , mais il ne peut pas imposer aux officiers de l'état civil des devoirs qui constilueraient pour eux un surcroît de besogne. Au cas où il suspecterait la mort de ne pas être naturelle, il devrait, semble-t-il, avoir le droit de faire surseoir à l'inhumation dans les mêmes conditions que les autorités locales. Cependant si la loi locale prescrivait l'incinération dans les quarante-huit heures des personnes décédées, il devrait, même s’il avait la conviction d'être en présence d’un empoisonnement, se conformer aux règles locales à moins qu'il ne préférât solliciter l'intervention des agents diplomatiques. Il ne peut pas, en effet, demander pour ses nationaux un traitement privilégié

qui est refusé aux autres citoyens.

5° Enregistrement des mariages.

La plupart des développements que nous avons à fournir sur les fonctions consulaires relatives au ma-

riage trouveront leur place dans une autre section.

FONCTIONS CONSULAIRES Bi

Pour le moment, il est simplement nécessaire de donner quelques indications sur l'enregistrement des mariages par le Consul. La nature de cet enregistrement varie suivant les cas (1) :

1° Il peut consister dans la simple mention du fait que deux personnes se sont présentées devant le Consul et se sont déclarées à lui comme mari et femme ;

2° Le Consul peut enregistrer un mariage valable d’après les lois du pays étranger. Dans ce cas, il n’aura pas le droit d'en refuser l'enregistrement sous prétexte qu'un tel mariage est prohibé par les lois de son propre pays. Aux tribunaux il appartiendra de se prononcer en temps opportun sur la validité de ce mariage. Il lui est, cependant, loisible de rédiger une note détaillée des circonstances qui l'ont accompagné et des raisons qu'il a de douter de sa validité (2). S'il estime que ni l’un ni l'autre des époux n’ont droit à la qualité de nationaux, il peut aussi consigner le fait, mais il ne peut refuser d'enregistrer l'acte lorsque les époux revendiquent énergiquement cette qualité (3).

(1) Ces considérations sont plutôt théoriques ; elles n’ont d’autre but que de faire ressortir certains pouvoirs des Consuls. V. aussi les instructions données aux Consuls britanniques.

(2) Sa capacité est alors entièrement différente, et il agit plutôt en qualité d’attorney du Gouvernement ou du Ministère public.

(3) Ici son action est ministérielle ; cela signifie qu'il

3° Le concours du Consul peut être sollicité pour enregistrer des mariages valables d'après sa loi nationale. Il a le droit alors d'examiner la nationalité

de chacune des parties et la validité du mariage (1). agit en conformité des instructions qui lui ont été données, et qu'il n'a aucun pouvoir discrétionnaire.

(1) RÈGLES POUR DÉTERMINER LE DROIT DE CITÉ AU POINT DE VUE ADMINISTRATIF OU JUDICIAIRE. — Dans un pays comme les Etats-Unis où le Pouvoir Judiciaire est séparé du Pouvoir Exécutif, chacun de ces pouvoirs devra agir dans sa sphère respective. Dans l'étendue du territoire national, les tribunaux reconnaîtront à certains individus la qualité de citoyen et les droits qu’elle confère. A l'étranger, le maintien de cette règle ou les tentatives qui pourraient être faites pour assurer ce maintien sont de nature, dans certains cas, à amener une rupture des relations diplomatiques. C’est pour cela que le Pouvoir Exécutif, lorsqu'il agit à l'étranger par l'intermédiaire de ses Agents, ne hâte pas toujours la reconnaissance au profit de certains individus de la qualité de citoyen américain. Il en sera ainsi chaque fois qu'il estimera que la jurisprudence des tribunaux nationaux n’est pas en harmonie avec Les principes du Droit International ou que la reconnaissance en question ne serait pas conforme à l'intérêt bien entendu du pays.

Alors même que le Pouvoir Exécutif n'aurait pas de raisons pour aller à l'encontre de la jurisprudence des tribunaux, 11 peut lui sembler impossible de se mettre d’accord avec les tribunaux des différents Etats du pays, qui peuvent avoir chacun sur le même cas des vues opposées.

Dans ces circonstances le Département d'Etat a toujours soin d'éviter tout semblant de conflit au sujet de la déterminalion de ces cas. Il se bornera dans ses circulaires à

Il ne peut pas, bien entendu, se prononcer sur l'ob-

servation des prescriptions de l'Etat étranger et il est

prescrire à ses agents de suivre une certaine ligne de conduite, tout en évitant de se prononcer sur la question du droit de cité (voir note sur les Passeports). Ceci revient, en somme, à s'en tenir à l'étranger à une détermination administrative de la qualité de citoyen. Nous sommes, donc, en présence d’une double jurisprudence. De temps en temps le législateur est appelé à supprimer quelquesunes des contradictions les plus flagrantes entre les deux systèmes.

Un exemple intéressant de ces contradictions nous est fourni par la situation, au point de vue du droit à la protection, de la femme américaine mariée à un étranger. Avant la dernière loi de 1907 sur la naturalisation, cerlains jugements avaient décidé que la ferme américaine ne perdait pas nécessairement sa nationalité américaine par son mariage avec un étranger. En fait, il était impossible d'affirmer qu'elle avait perdu cette nationalité d’après la jurisprudence américaine, Toutefois, les agents diplomatiques et consulaires considéraient cetile femme comme ayant acquis la nationalité de son mari, et refusaient de la protéger lorsque les agents du pays de son mari pouvaient le faire d’une façon efficace.

De même, dans le cas du retour d'un Américain naturalisé à son pays d’origine, et avant la récente législation sur la nationalité,qui a créé à cel égard un certain nombre de présomptions légales, les agents diplomatiques et consulaires américains refusaient habituellement leur protection à l'individu qui avait résidé à l’étranger pendant une certaine période sans manifester son intention de retourner aux Etats-Unis. D’après la jurisprudence, pourtant, rien n'était moins certain, dans cette hypothèse, que la perte de la qualité de citoyen américain.

obligé de s’en rapporter à cet égard au certificat de l'officier civil de la localité attestant la régularité des mariages dans la forme ; en revanche, il peut exa-

miner la substance du mariage.

SECTION II. — Actes officiels (officiatory) ou nonministériels (1).

Celte section ne renferme pas tous les actes officiels (officiatory) faits par le Consul, mais seulement ceux pour lesquels il est compétent à raison de la qualité des parties (2) (3, note de la page 42).

(1) Les actes officiels (officiatory) sont ceux dans lesquels le Consul, compétent à raison de ses fonctions, certifie l'accomplissement par les parties ou par une seule personne d’un acte dépendant de leur volonté ou de sa volonté. On les distingue, d’une part, des actes d’enregisrement et des actes confirmatifs qui ne font que constater des faits évidents par eux-mêmes, el, d'autre part, des devoirs de tutelle et de protection des Consuls, et des cas très nombreux où le Consul représente son Gouvernement en tant que fonctionnaire administratif.

(2) Considéralions sur la nature des fonctions du Consul et les règles qui les gouvernent, lorsqu'il accomplit certains actes concernant des individus résidant dans l'Etat représenté ou dans l'Etat étranger, et qui sont soumis à certaines formalités et conditions.

Nous examinerons, tout d’abord, la question du point de vue de l'Etat représenté.

Le principe général est que le Consul doit se conformer aux règles qui s’appliquent au fonctionnaire qu'il remplace

1° Testaments.

Il arrive, et ceci n'est que naturel, qu'un certain

nombre de nationaux en voyage à l'étranger aient le désir de faire ou de modifier leur testament. Sans

doute, conformément aux principes, le testament ré-

et à l'acte qu'il accomplit, sauf dans l'hypothèse où l'Etat qu’il représente a établi à cet égard un règlement spécial.

Légalement parlant, l'Etat représenté n’a pas à tenir compte des objections ou restrictions que l'Etat étranger a imaginées pour entraver l’action du Consul. Il importe peu que l'Etat représenté ait ou non donné à ses Consuls des instructions qui les invitent à respecter ces barrières: c'est affaire de politique nationale; il importe peu, également, que l'Etat étranger ait recours à des représailles ou relire son exequatur au Consul qui ne se conformerait pas aux règlements intérieurs ; tout cela n’affecte en rien la validité de l’acte fait par le Consul dans la juridiction de l'Etat représenté.

Le Consul doit, dans la mesure du possible, obéir aux ordres qui lui sont donnés concernant l’accomplissement de ces actes. Son action n'est pas identique à celle du fonctionnaire qu’il remplace, mais équivalente.

Examinons maintenant l’action du Consul du point de vue de l'Etat étranger. Si son acte devait sûrement produire son enlier effet dans l'Etat représenté et que sa vali. dité ne dûl jamais être contestée devant les tribunaux de l'Etat étranger, il ne pourrait donner lieu qu'à une discussion diplomatique en dehors des intérêts individuels. Soulement presque tous les actes du Consul peuvent, par occasion, être examinés par les tribunaux de l'Etat étranger, et, si les conditions dans lesquelles ils ont été passés

digé dans les formes du pays étranger produira tous ses effets dans le pays d'origine, mais souvent le testateur ne sera pas familier avec ces formes ou aura

des raisons spéciales pour employer celles en usage

sont considérées par ces tribunaux comme contraires à l'ordre public, ils peuvent être annulés en ce qui concerne leurs effets dans l'Etat étranger. Lorsque les parties intéressées sont sujettes de l'Etat représenté et que l'acte intervenu est destiné à produire ses offets dans cet Etat, l'Etat étranger ne peut élever aucune objection.

Toutefois, 1l existe deux cas dans lesquels l'Etat étran ger a des chances d'être intéressé. D'abord, lorsque les sujets de l'Etat représenté ont recours au Consul pour passer un acte qui produira ses effets dans le territoire de l'Etat étranger. Dans cette hypothèse, les parties peuvent s'être adressées au Consul parce qu’elles ne sont pas familiarisées avec les méthodes en usage dans l'Etat étranger ; les tribunaux locaux ne devraient pas, alors, soulever d'objections contre cette manière de procéder à moins que les intérêts de ses sujets ou quelque disposition d'ordre public ne se trouvent atteints.

Les tribunaux locaux seront, selon toute vraisemblance, plus sévères lorsque les parties seront sujets de lEtal local ou de lierces puissances: Mais, même alors, quand l'intervention du Consul aura été sollicitée de bonne foi, pour que l'acte produise ses effets dans l'Etat représenté, ces tribunaux, considérant la commodité des relations 1internationales, répugneront à déclarer l'acte dénué de toute valeur dans leur propre pays ; néanmoins, ils n'agiront ainsi que s'ils ont la conviction que leurs nationaux ne se sont pas adressés au Consul pour éviter des charges inhérentes à leur système national.

Eu second lieu, les nationaux de l'Etat représenté peu-

dans son propre pays. Î n’y aura pas de difficulté s’il lui est possible d'observer les prescriptions de sa législation, mais il peut être embarrassé pour le

faire.

vent avoir besoin de passer des actes qui leur seront utiles dans l'Etat étranger et qui n’ont pas d’équivalent dans l'Etat représenté. Or, à raison de la différence de législation des deux Elats, ils peuvent se trouver dans l'impossibilité de se conformer aux exigences de l'Etat étranger. Dans ce cas, il sera quelquefois possible à l'Etat étranger d'autoriser le Consul à passer cet acte conformément aux règles observées pour la confection des actes de même nature par ses propres Consuls,.

(3) Très intéressante au point de vue légal est la théorie du Gouvernement Américain, en vertu de laquelle « le pouvoir des Consuls des Etats-Unis d’attester les transferts de propriété immobilière et de légaliser un certain nombre d’autres actes leur est conféré par la législation d'Etats, et est tout à fait en dehors de leurs fonctions de Consuls ef de fonctionnaires du Gouvernement général. » (V. I. Wharton, p. 784, 121).

C’est à cause de ce pouvoir des tribunaux des différents Etats d'apprécier les actes passés par le Consul, que le Gouvernement Central n'a pas pu, ou n’a pas cru pouvoir donner à ses Consuls des instructions pour signer ces actes comme € Consuls américains », au lieu de les signer comme Consuls des Etats-Unis : il a craint de voir ces actes annulés par les Cours d'Etats ; car, d'après la législation de plusieurs de ces Etats, le pouvoir de faire certains actes est donné aux « Consuls des Etats-Unis » et non aux € Consuls Américains ». (V. Cireulaire du 11 Novembre 1904).

En vertu de cette même idée, le Consul ne peut

fr

Dans ce cas, certains Etats permettent à leurs agents consulaires, de venir en aide au testateur dans la rédaction de son testament. La manière la plus simple pour eux d'intervenir est de certifier la signature du testateur, ainsi que sa déclaration constatant que le testament est son œuvre. Mais le Consul peut jouer un rôle plus important, remplacer un notaire ou tout autre officier public de son Etat et être requis, à cet effet, de rédiger lui-même le testament et de s'assurer qu'il est fait conformément aux règles légales. Tel est le cas pour le Consul français qui remplit à ce point de vue, à l'étranger, les fonctions du notaire en France.

Nous trouvons dans l'ordonnance de la Marine de 1681 (LI, t. IX, article XXIV) des instructions spéciales à l'usage des Consuls, en vue de la rédaction des tes-

taments des nationaux à l'étranger.

pas être reconnu responsable comme officier du Gouvernement Central de sa négligence à l’occasion de l’exéculion de ces actes: il ne semble pas possible qu'une pareille manière de voir puisse être maintenue.

Un jurisconsulte de l'Ohio a réussi à faire voter par sa Législature une loi qui donne aux Consuls Généraux la mêmecompétence qu'aux Consuls pour passer les actes notariés. Il a été amené à agir ainsi par la crainte de voir annuler par les tribunaux de l'Ohio les actes faits par les Consuls Généraux sous le prétexte qu'un Consul Général n'est pas un Consul dans le sens de la loi de l'Ohio concernant la réception de certains actes par les Consuls.

PSS FS

Dans les pays où les donations sont soumises à des règles et à des formalités spéciales, l'intervention du Consul se manifeste de la même facon que pour les testaments.

2° Mariages consulaires.

Dans plusieurs systèmes législatifs, le mariage esi un conirat, et bien que, d'après la loi de certains pays, une cérémonie religieuse soit considérée comme une condition légale essentielle à sa perfection, en réalité, cette cérémonie peut être regardée comme la forme qui va permettre aux parties de contracter. La croyance que le mariage constitue un sacrement el que Dieu unit les époux, n'intéresse que l'Eglise et la conscience de chacun.

Les tribunaux ordinaires ne sont pas compétents pour examiner la validité de la transformation qui a pu S'opérer par le ministère du prêtre ; tout ce qu'ils peuvenl faire c'est de considérer l'intervention du prêtre comme un mode de preuve de la célébration dn mariage. Si le législateur avait estimé que le mariage célébré par le représentant du Tout Puissant avail seul une valeur, la logique aurait exigé que ce représentant seul, c'est-à-dire le prètre ou plutôt dans l'espèce les tribunaux ecclésiastiques, eût le pouvoir

de déclarer la nullité et de prononcer le divorce.

Les pays qui voient dans le mariage, tout au moins dans ses conséquences terrestres, un contrat d’une

nature spéciale sont, comme les autres pays, désireux d'en faciliter Ja conclusion à leurs nationaux qui résident à l'étranger. Sans doute,ils reconnañtront le plus souvent la validité des mariages contractés dans les formes de la loi locale, mais il peut se faire que les intéressés trouvent presque aussi difficile de se plier à toutes les formalités exigées que de s’en retourner dans leur patrie. À supposer même que l'observation de ces formalités ne soit pas pour eux absolument ou pralquement impossible (1), elle peut heurter leurs sentiments religieux. Enfin un mariage célébré conlormément à la loi locale peut très bien ne pas produire dans leur propre pays ou dans un autre pays étranger tous les effets qu'ils en attendaient. Pour obvier à ces inconvénients, certains Etats autorisent leurs Consuls ou leurs agents diplomatiques à célébrer des mariages entre leurs nationaux résidant à l'étranger, sauf objection de la part de l'Etat étranger (2).

() Ruding V. Smith, Haggard, Consistory reports, 1, 371 (1821). V. Hall, Foreign Jurisdiction of the British Crown, p. 111.

(2) Les citoyens des Etats-Unis, désireux de se marier pendant leur séjour à l'étranger, se heurtent souvent à de grandes difficultés à raison de ce fait que certains pays (Allemagne et Suisse) exigent d'eux la production préalable de certificats constatant que le mariage célébré sera reconnu valable dans leur pays d’origine. Or, dans les Etats-Unis, il n’existe aucun fonctionnaire compétent pour

Quelle est, dans cette hypothèse, la nature des fonctions du Consul, el quelles sont les conséquences de son acte ?

Pour répondre à la première de ces questions, nous devons examiner si le Consul, en célébrant ces mariages, agit à la place d’autres fonctionnaires ou si, au contraire, cette fonction lui est propre, ne Se rapprochant de celle de ces autres fonctionnaires que par le but poursuivi.

Remarquons, tout d'abord, que la fonction du Consul dépendra en premier lieu de la nature de l'acte qu’il exécute, nature qui est déterminée par la loi applicable. 11 importe, donc,de rechercher s'il agit pour le compte de son Gouvernement, ou s’il assiste l'Etat étranger dans l'accomplissement d'un devoir dont cel Etat est tenu vis-à-vis de tous les habitants de son

territoire (1). 11 ne semble pas douteux que, de ces

délivrer des certificats de cette nature, et, d'autre part, l'obtention d’une dispense permettant d'être marié sans la production de ce certificat donne lieu à des démarches longues el ennuyeuses : lous ces inconvénients seraient évités si on permettait aux Consuls de marier ces personnes.

(1) In re Ross ; 140 U. $. 453.

« Notre Constitution ne peut produire aucun effet dans « les autres pays. Dès lors lorsque les représentants ou « les fonctionnaires de notre Gouvernement sont autori- « sés à accomplir des actes d'autorité dans un autre pays, « ils ne peuvent le faire qu'à la condition d'obtenir l'agré-

deux points de vue, le premier seul soit acceptable.

Prenons la matière du mariage. Le Consul fait deux choses. Il célèbre le mariage et il en certifie l’accomplissement ; cette dernière formalité correspond, en France, à l'inscription sur les registres de l’état civil. Dans ce pays, au moment où l'officier de l’état civil prononce les paroles consacrées les parties sont mariées el l'acte qui sera dressé ensuite n’a d'autre utilité que de faciliter la preuve du mariage et de sauvegarder les intérêts en cause. En somme, l'officier de l’état civil fait d’abord un acte d'autorité, puis un acte de pur enregistrement. Semblablement, ie Consul peut agir dans une double capacité. Quand et sous quelles conditions ?

Il nous faut pour cela déterminer la nature du mariage dans la législation de l'Etat mandant.

Posons, d’abord, ce principe que le Consul agit conformément à sa loi nationale à moins que son action ne soit paralysée par l'opposition de l'Etat étranger.

Si donc celte loi autorise les mariages civils, ïl a une double capacité, comme l'officier de l’état civil en France. Si, au contraire, cette loi rend nécessaire, pour la validité du mariage, le ministère d'un prêtre appartenant à une confession ou à une secte particu- « ment des deux Etats, puisque les lois de ces Etats ne

« sont respectivement obligatoires sur leur territoire « qu'avec leur consentement réciproque ».

lière, il se bornera à un rôle de pur enregistrement.

Ceci est également vrai dans le cas où l'Etat mandant admet les « common law marriages » (1).

Mais il se peut que l'Etat, tout en exigeant, dans son propre territoire, le ministère d’un prêtre d'une cerlaine confession religieuse, autorise ses Consuls à célébrer les mariages à l'étranger. Dans ce cas, de deux choses l’une, ou bien le Consul agit avec des pouvoirs propres, ou bien il représente le prêtre. Le considérer comme le représentant d'un prêtre dans la célébration d'un sacrement, sans qu'il ait reçu de délégation de l'autorité spirituelle de l'Eglise ou de la confession à laquelle appartiennent les fuiurs époux, paraît non seulement illogique, mais aussi peu en harmonie avec l'idée religieuse. La seule solution possible est de voir dans son intervention une conséquence directe de sa mission. Dans notre hypothèse, le Consul fait un acte d'autorité au nom de son Etat, avec le consentement tacite de l'Etat étranger.

L'intervention d’un fonctionnaire public dans l'accomplissement de l'acte se justifie par la nécessité de constater officiellement une situation nouvelle qui intéresse à la fois les parties en cause et la société tout enlière. Par sa nature, cet acte est judiciaire, bien qu'il

diffère de la sentence par laquelle un juge poursuit,

(1) C'est-à-dire par le consentement mutuel, comme nous le voyons en Ecosse, par exemple.

en mellant fin à un litige, le rétablissement de la paix publique. Flaischlen propose de donner à cette classe de fonctions le nom de « juridiction volontaire » (1). Nous reviendrons sur cette question dans le chapitre de la juridiction. Quoi qu’il en soit, le caractère judiclaire de cet acte, bien que d’une nature particulière, a éveillé les susceptibilités de certains Etats qui on! défendu aux Consuls étrangers de l'accomplir. Vis-àvis du Consul qui a célébré le mariage nonobstant celte défense, l'Etat étranger a une arme, c’est le retait de l’exequalur ; il peut, en outre, priver de tous effets civils dans son territoire, les mariages conclus dans ces conditions (2) (3).

(1) V. Flaischlen, Da l'initiative consulaire en fait de tulelle et de curatelle, p. 57.

(2) Si un Consul célèbre un mariage malgré la défense da l’État étranger, ce mariage devra-t-il être reconnu comme valable par les Tierces Puissances ? Il semble que oui, à la condition que l'intéressé présente un certificat constatant qu'il est marié conformément aux lois de son propre pays. Dans ce cas, la Tierce Puissance n’a pas à examiner la question de la légalité du mariage d’après la législation du lieu de sa célébration.

Un Consul devrait toujours, au moment où il célèbre un mariage, conseiller aux intéressés de le faire renouveler, si possible, en conformité de la loi locale. On ne peut pas prendre trop de soins, pour assurer la perfection du mariage.

(3) Alors que les Consuls Américains n’ont pas le droit

Stowell, 4

50 PRÉMIÈRE PARTIE

Telles sont les explications que nous avions à fournir sur la célébration du mariage. Ajoutons que, du moment que le Consul est compétent pour accomplir la célébration d'un mariage, d'un acte d'autorité, il l'est également pour examiner la capacité des parties.

Les autorités locales peuvent empêcher le Consul de célébrer le mariage de deux personnes lorsqu'elles

n’appartiennent pas toutes deux au même Etat que de marier des citoyens américains nous lisons dans les Revised Statutes, sect. 4082 ;

« Des mariages célébrés en présence d'un agent con- « sulaire des Etats-Unis dans un pays étranger, entre des « personnes qui seraient autorisées à se marier si elles « résidaient dans le district de Columbia, seront valables « dans toutes leurs conséquences, et produiront les mêmes « effets que s'ils étaient célébrés dans le territoire des « Etats-Unis ».

Si cette proposition signifie simplement qu'un mariage célébré dans les formes de la législation locale sera reconnu valable lorsqu'il aura eu lieu en présence d’un Consul, il était inutile de la formuler.

Si elle veut dire, par exemple, que le mariage de deux citoyens américains célébré par un ministre américain de la religion évangélique, en présence du Consul, sera valable, elle est étrange. Un tel mariage célébré en dehors de la présence du Consul n'aurait, en effet, aucune valeur ni aux États-Unis parce qu’il ne remplit pas les conditions de la loi d'Etat et de la loi Américaine,ni dans l'Etat étranger parce qu'un ministre des cultes américains n'a pas qualité pour célébrer un mariage à l'étranger. Pourquoi, dès lors, ne pas simplement permettre au Consul de célébrer un tel mariage ?

lui (1). On a quelquefois prétendu que, du moment que la femme acquérait par le mariage la nationalité du mari, le Consul du mari devait être compétent pour célébrer le mariage alors même que la femme ne serait pas de sa nationalité, mais c’est là mal raisonner. La femme, en effet, ne change de nationalité que par le mariage et si le Consul n’a pas compétence pour la marier, Son mariage n’est pas valable et sa nationalité demeure la même. Du reste, dans certains pays, la femme ne perd pas toujours sa nationalité par le ma-

riage.

(1) La lecture des Instructions consulaires britanniques de 1879 montre l'intérêt considérable qu2 présente l’étude de la théorie des fonctions du Consul. Le Ministère des affaires étrangères de la Grande-Bretagne avait adressé des instructions à ses Consuls les autorisant à marier un sujet britannique avec une personne faisant partie de l'Etat étranger. Plus tard,le Gouvernement eut des doutes sur la validité de ces mariages et les prohïba lorsque l’une des parts était un sujet de l'Etat étranger ; plus tard, encore, il exigea pour leur célébration la qualité de sujets britanniques chez les deux parties. Des mariages rentrant dans ces diverses catégories ont été célébrés et doivent probablement être considérés comme sans valeur ; il en est ainsi même de ceux de la dernière catégorie puisque des marlages consulaires célébrés en Suisse courent le risque d’être annulés par les tribunaux de ces pays.

3° Arbitrage.

Les Consuls sont requis par les règlements de certains pays d'agir comme arbitres en cas de contestations entre nationaux, mais leur compétence n'a ici aucun caractère judiciaire ou même officiel, toute personne privée pouvant être choisie comme arbitre pour trancher un différend.

Autrefois, les Consuls avaient le droit de faire exécuter par la force leurs décisions, ce qui donnait à celles-ci le caractère de véritables jugements. Aujourd'hui, les parties peuvent demander aux tribunaux locaux d'assurer l'exécution de la décision de l'arbitre. Ceux-ci se borneront à confirmer la décision du Consul comme ils confirmeront celle de tout particulier. Bien des auteurs ne se sont pas rendus compte de la différence entre les deux situations, et continuent à tort à considérer l'acte du Consul comme ayant un caractère judiciaire.

Certains pays rendent obligatoire pour leurs sujets établis à l'étranger l'arbitrage du Consul dans le cas de contestations entre eux, et leur ont défendu sous la menace de peines sévères, de faire appel de sa décision aux tribunaux (1 (2). C'est là un moyen

(1) Ribeira de Dos Santos Consulats, p. 24.

(2) Les Consuls français ne sont autorisés à accepter le rôle d'arbitre que si les intéressés prennent l'engagement

indirect de donner au Consul dans sa circonscription de véritables pouvoirs judiciaires. Un tel procédé serail, semble-t1l, de nalure à justifier, de la part de l'Etat étranger, le refus d'exécuter la décision du Consul, sous prétexte qu'il n'est pas en présence d'un arbitrage, mais d'une décision judiciaire sans valeur,

Lorsque les nationaux appellent de la décision du Consul aux tribunaux de leur propre pays, le jugement qui intervient est dépourvu de toute force, en ce qui concerne l'Etat étranger. En effet, la sentence arbitrale étant un moyen adopté par le pouvoir judiciaire local pour mettre fin aux conflits, il est inadmissible qu'on puisse en appeler à un autre Etat.

formel de se conformer à leur décision. On évite de cette façon que celle-ci soit soumise aux tribunaux étrangers.

SECTION III. — Tutelle.

Dans la section suivante, nous trouvons les fonctions de tutelle du Consul à l'égard de ses concitoyens. Ce sont des fonctions paternelles dont la nécessité ne se fait le plus souvent pas sentir dans la métropole. Elles doivent être nettement distinguées des cas dans lesquels le Consul protège ses nationaux contre les injustices de l'Etat étranger. Le critérium de la distinction est que, dans ce dernier cas, l'action de l'Etat étranger est opposée à celle de l'Etat mandant, tandis que, dans le premier, le Consul agit également dans l'intérêt de l'Etat étranger, ou tout au moins n'entre pas en conflit avec lui. Ce qu'il cherche c'est d'éviter à ses concitoyens les ennuis et les souffrances qui peuvent résulter pour eux de leur état de santé et de leur ignorance des habitudes étrangères(l). Voici quelques exemples de ces fonctions de tutelle.

(1) V. App. B, n° 35.

1° Renseignements aux voyageurs.

Le Consul a le devoir de venir en aide, dans la mesure de ses moyens, aux nationaux qui voyagent dans sa circonscription. Il doit les renseigner sur les points qui les intéressent, leur procurer des billets d'entrée dans les monuments publics, etc., en un mot, les assister de toute facon sans pourtant négliger ses au-

tres fonctions plus importantes (1).

2° Sépulture des nalionaux décédés.

Il doit faire assurer à ses compatriotes décédés une sépulture convenable. Ce devoir est la continuation

des soins qu'il leur doit de leur vivant.

3° Malades et indigenits.

L'assistance des malades de sa circonscription abandonnés à eux-mêmes est un devoir pour le Consul. S'il est marié, sa femme le remplacera ou le secondera. Dans bien des cas, il lui suffira de signaler les infortunes à une institution charitable. Cependant, il n’en reste pas moins responsable des soins à donner à ces malades, lorsqu'il a connu ou aurait dû connaître leur situation et lorsqu'ils n'ont auprès

d'eux ni protecteurs naturels ni amis. Il remplace ces

G@) V. App: À, n° 18; C, n° 3, 4, 5, 6, 9.

derniers absents, comme il remplace à l’occasion l'armateur.

Il en est de même pour les indigents. Son devoir est de leur chercher un emploi, et s'ils ne sont pas à blâmer pour leur triste sort, il doit faire tout ce qui est humainement possible pour les soulager, notamment signaler leur cas aux personnes charitables

et aux sociétés de bienfaisance (1).

(1) Les Consuls devraient avoir le droit de faire remise aux indigents des taxes dont ils sont redevables. C’est là un grave défaut des règlements consulaires américains. Avant la mise en application de la loi de 1906, les Consuls avaient l'habitude, dans ce cas, de renoncer aux taxes dont ils profitaient personnellement, mais cette pratique ne serait plus aujourd'hui légale (V. App. À, n° 61; App. C,n° 7, 8).

Le système anglais qui permet aux Consuls sous cerlaines conditions de ne pas percevoir ces taxes paraît préférable.

Page 8 : Instructions générales à l'usage des fonctionnaires consulaires de Sa Majesté, 1879.

« Les Consuls qui lèvent des taxes pour le compte du » Gouvernement de sa Majesté ne sont pas libres de re- € noncer au paiement de taxes légalement dues, à moins « de permission expresse du Secrétaire d'Etat, de dénû- € ment absolu du contribuable, où à moins encore qu'ils «€ ne soient guidés par un désir de courtoisie profession- « nelle ou internationale. Chaque fois qu'une remise de « laxe aura eu lieu pour une des raisons ci-dessus, les «€ Consuls seront tenus d'adresser à leur Gouvernement un € rapport spécial dans lequel ils relateront les circons- «lances qui ont accompagné cette remise, Ce rapport