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‘itahen nous semble comparable à celui du droit français d'avant 1901 : nous voulons dire que, faute d’une définition de l'association, exclusive des groupements ayant pour but le partage des bénéfices (loi française du 1° Juillet rgo1, article 1°), la distinction entre la société et l'association ne peut venir que de la définiton de la société donnée par l'article 1697 du Code civil (= 1832 du Code civil français) : si la société est « un contrat par lequel plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui en pourra résulter », on en a conclu que n est pas société tout groupement qui ne poursuit pas de bénéfices, ou qui, même, poursuivant des bénéfices, ne se propose pas de les répartir entre ses membres (88) ; et cette acception étroite du terme « bénéfice » de l’article 1697 a pénétré aussi en Jurisprudence : ainsi, dans le ressort même de la Cour de Cassation de Florence, que nous venons d'entendre afhirmer si nettement l'identité de l'association et de la société, un arrêt de la Cour d'Appel de Florence du 13 janvier 1906 (89) refuse le nom de société à un comité promoteur de fêtes en disant : « où est le but d'un bénéfice à partager ? ». Dans le même sens, on remarque que la loi fait une application de la dishnction en erganisant aux articles 657 et suivants du Code civil les associations pour l'usage des eaux, l’'ämélioration et le desséchement des terrains : leur réglementation les sépare des sociétés civiles régies par les articles 1697 et suivants (90).

Par contre, nous dit Giovene, 1l faut résolument écarter les différences qu'on a parfois voulu tirer en (88) cf. Giovene, op. cit., p. 8, 20. | (89) dans R, d. comm., 1906, IT, p. 241 -- d’ailleurs critiquable à un autre point de vue (cf. infra, n° 11).

(M) cf. Giovene, op. cit., p. 8.

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France de la nature des prestations des membres, ou du caractère, économique ou non, du groupement (91). En parlant de (but autre que de partager des bénéfices », l’article 1° de la loi du 1° juillet 1901, en même temps qu'il interprète par a contrario l'article 1832 du Code civil et tarit ainsi la discussion sur la distinction entre la société et l'association en droit positif français — car ( des bénéfices », au pluriel, impliquent invinciblement un gain pécuniaire —, nous paraît condamner l'opinion (92) qui exclut du cercle de l'association, aussi bien que de celui de la société, les groupements à but économique, mais non lucraüf : qui negal de uno, dicit de altero ; tout groupement à « but autre que de partager des bénéfices », cela s'entend parfaitement d’un groupement à but intéressé ou économique, pourvu qu'il ne se propose pas des bénéfices et leur partage entre ses membres. En réalité, c'est plutôt la distinction tirée de la nature des prestations fournies par les associés qui roue un appui apparent dans les termes de l’article 1° : si l’association est « la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun de façon permanente leurs connaissances ou leur activié...», ne faut-il pas dire que c'est non seulement par leur but : partage, où non, de bénéfices, mais aussi par la nature des apports que les deux groupements se distinguent : la société, groupement à but lucratif, et où les associés mettent en commun de l'argent ou des biens ; l’association, groupement non lucratif, et où l'apport ne peut consister que dans l'activité des associés ? (03). À l'examen, cette interprétation est peu soutenable

(91) cf. Giovene, op. cit., p. 6 à 11.

(9) sic Trouillot el Chapsal, Du contrat d'association, 1902, p. 36 et sq.

(93) sic Trouillot et Chapsal, op. cit., p. 36 et sq.

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un apport d'industrie, autrement dit d'activité, est prévu par le Code pour la société même (article 1833) ; d'autre part, les articles 4 et 6 de la loi de IQO1, consacrant en cela une coutume constante, admettent des apports en’ argent, des cotisations, dans l'associaton, et les travaux préparatoires éclaircissent, en l’atténuant, la portée des expressions de l'article 1° (94). Ces discussions n'ont d’ailleurs pas de fondement en droit italien, où l'article 1697 et sa définition de la société sont seuls en cause : or, de cette définition, on ne peut tirer d'autre critérium que celui du but consistant ou non en un partage de bénéfices ; le caractère pécuniaire des apports des associés ou le but économique ne font pas, assurément, du groupemént non lucratif, un groupement intermédiaire entre la société et l'association ; et au droit italien Giovene (95) déclare applicable la conclusion de Monsieur Lévy-Ullmann sur la loi française de 1901 « L'association se définit. par opposition à la société : elle est l’a contrario de la société. » (96) En face d'un groupement quelconque, il sufhirait donc de se demander s'il a, ou non, en vue des bénéfices à partager entre ses membres, et selon la réponse on le classerait à coup sûr au nombre des sociétés ou des associations (97) ; on aboutit ainsi

… (94) cf. Michoud, op. cit., I, p. 246-251 — Cet auteur d’ailleurs ne sépare pas nettement. à notre sens, les deux questions distinctes que nous étudions dans ce paragraphe. — Tayem, Etude historique et critique de la législation et de la jurisprudence concernant les sociétés civiles, 1911, p. 67.

(96) Note au Sirey, 1901, II, 225.

(97) Quelques auteurs, d’ailleurs, ne sont pas aussi catégoriques que Giovene : et tout en s'inspirant du but pour tracer la ligne de démarcation, se montrent plus hésitants sur son tracé : plusieurs

ont tendance à élargir le cercle de la société, et dans Ja mesure même où ils élargissent le mot bénéfice : ({ sic Chironi el Abello,

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à déclarer associations les groupements religieux, politiques, charitables, scientifiques, d'agrément, sportiis, professionnels, (discussion pour les trusts ayant pour objet la défense des prix), les coopératives de consommation, les sociétés de secours ou d'assurance mutuels (sur leur régime, cf. supra, n° 4), les associations tontinières (car si les associés y ont en vue des bénéfices, ceux-ci ne sont pas partagés), les comizii agrarü (cf. supra, n° 4 in fine) : c'est une question bien connue en droit français que cette classification, et nous renvoyons simplement à son sujet aux ouvrages qui la traitent (98). <

N° 9. Et pourtant, on ne se ferait pas, croyonsnous, une idée exacte des caractères respectifs de la société et de l'association, telles qu’elles sont conçues par la doctrine italienne, si l’on se bornait à les comparer sous le rapport du but : c'est bien la seule différence que permettent de relever, en droit français, les définitions de l’article 1832 du Code civil et de l’article 1° de la loi du 1° quillet 1901 ; et, si l'on veut, c'est bien aussi le seul critérium que reconnaît généralement la doctrine italienne. Le seul critérium, mais non la seule différence : en effet, la plupart des auteurs exigent de la société civile, à côté du but de lucre, un second

op. cit., 1, p. 170 ) : ils aboutissent plus ou moins à la distinction entre groupements économiques où non économiques ( nous ne disons pas : entre groupements intéressés ou non, ce qui étendrait davantage encore le domaine de la société : à preuve, l’espèce citée supra, note 83, où le groupement, intéressé, est à but non économique ) .

(98) cf. notamment : Hayem, Domaines respectifs de l'association el de la société, Paris, 1907 ; et Elude historique-…, citée 1911 : et em Italie, où la discussion est identique : Giovene, Op. Cit,, p. 19 à 25 — On n'’ignore pas que la désignation de société ou d’association, pue l'usage, souvent adopté par la loi, attribue à tel ou tel groupement, ne peut être accueillie avec sécurité.

caractère, qui peut au contraire manquer à l'association, mais parfois aussi lui appartenir, et qui ne fournit donc pas un second critérium : c'est d’être formée entre personnes déterminées, d'être basée sur l’intuitus personae : ( La nature du rapport d'association ne permet pas, nous dit N. Coviello (99), de le confondre purement et simplement avec celui de société dont s'occupe le Code civil, parce que celle-ci a nécessairement un but de lucre et est restreinte à des personnes déterminées ; l'association, au contraire, peut avoir des buts moraux, intellectuels, religieux, d'utilité privée et d'utilité publique ; elle peut être restreinte à un nombre déterminé de personnes, comme elle peut en comprendre un nombre très grand et indéfini ». Ainsi, la société serait un groupement fermé à but Jucratif : l'association : un groupement, ouvert ou fermé, à but non lucratif.

N° 10. Pour cette nouvelle différence entre société et association devienne ün critérium, 1l suffit de dire, avec Ferrara, que l'association est nécessairement un groupement ouvert, au même titre que la société civile un groupement fermé, «La société se compose d'un nombre fermé de personnes déterminées ; l'association, au contraire, repose sur le changement des membres, et continue identique bien que les membres varient. Dans la société, on a un groupement immobile entre personnes déterminées, et c'est seulement par exception que l’un des associés peut être remplacé en cas de mort par son héritier ; l’asso-

- ciation est précisément basée sur se changement des membres : sa force réside en ceci qu'aux membres originaires d’autres succèdent, que le nombre des mem-

(99) op. cit., p. 223.

ÉCNEN vees

bres est illimité (100), que l'association demeure la même bien que sa composition change en entier ; au contraire de la société, qui est un rapport de fiducie entre personnes déterminées, qui ne souffre pas qu'une d'elles en sorte ou qu'une nouvelle y rentre sans que la société s’éteigne ou se renouvelle. La société compte sur la personnalité, l'individualité des membres, tandis que l'association en fait abstraction ; ici, les associés ne peuvent être remplacés par d’autres, là ils forment une masse fongible ; d’où 1l dérive que les sociétés ont un caractère iemporaire, tandis que les associations sont des collectivité à durée indéterminée ». (101). Et sans doute il est parfaitement licite, en constituant une société, de prévoir la substitution éventuelle d’un nouvel associé à un associé défaillant, ou l'élargissement du lien social, mais « l'effet d’une telle clause serait de mettre à la charge des associés actuels une obligation de ineunda societate, obligation de créer à l'avenir une nouvelle société avec d'autres membres..», de créer un nouveau rapport fondé sur l’intuitus personae, «. mais non pas de rendre possible la continuation de l’ancienne société avec les éléments nouveaux. Si l'intention des parties est de rendre le groupement indépendant des personnes qui le composent, le rapport qu'elles fondent n'est pas un rapport de société, mais d'association.» (102)

La thèse de Ferrara, à notre avis, se recommande hautement du bon sens, comme, d’ailleurs, de la tradition. La distinction des groupements tirée du but

(100) Cet élément même de nombre illimité n’est point essentiel : un cercle qui fixe à un chiffre déterminé le nombre de ses membres, d’ailleurs interchangeables, est une association : cf. Ferrara, op. cit., p. 804. |

(101) Ferrara, op. cit., p. 499,

(102) Ferrara, op. cit., p. 500.

qu'ils poursuivent est inacceptable en raison, car « la ‘qualité du but n'influe pas sur la substance du rapport » (103) ; pourvu que l’on ait affaire à des groupements licites, les règles juridiques qui dent la portée et les conséquences du rapport social ne peuvent différer sensiblement sans tomber dans l’arbitraire : ( À supposer qu'il s'agisse de buts honnètes, -en quoi, demande de DES (104), la diversité Un but peut-elle modifier la nature et les eflets essentiels du contrat d'association —{lato sensu)—, les avantages et les dangers du groupement ? C'est dans l'organisation des groupements, dans l'ampleur qu'ils peuvent prendre et la durée qu'ils peuvent avoir, c’est là seulement que le législateur doit chercher le fondement d'une division générale justifiée et d'une variété de règles et de précautions. C'est ce qu'il a fait à Rome et dans l’ancien droit (10h bis), où la societas, la société, était l'association formée entre deux ou plusieurs personnes limitativement déterminées en vue de n'importe quel but ; et où le collegium, la communauté, était l'association ouverte, admettant, pour n importe quel but aussi, toutes les personnes qui remplissaient telle ou telle condition de profession, de domicile ou de résidence, susceptible par là de devenir une puissance considérable et de se prolonger indéfiniment. La société était libre ; le collège ou communauté était soumis au régime de Le ons Veut-on une contre-épreuve de la justesse de ce raisonnement ? demandons-la à la loi française du 1° juillet 1901 : par crainte de la mainmorte, elle interdit aux associations, fussent-elles déclarées ou même reconnues d'utilité publique, de

(103) Ferrara, op. cit., p. 497.

1104) de Vareilles-Sommières, op. cit., n° 60 et 16 — cf. aussi, n° 706,

(104 bis) Contra : Hayem, op. cit., p. 8 à 18.