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posséder d'autres immeubles que ceux nécessaires, voire strictement nécessaires, au but proposé (articles 6 et 11) ; elle réserve aux seules associations reconnues d'utilité publique le droit d'acquérir à titre gratuit, et encore ce droit est-il subordonné à une autorisation administrative (article 11) ; mesures qui peuvent avoir leur raison d'être à l'égard des associations à durée indéfinie ; véritable non-sens, et dès lors restrictions injustifiables à la liberté des citoyens, en ce qui concerne les groupements, quel que soit leur objet, à personnel fixe et donc à durée temporaire, où la formation de la mainmorte ne se peut même concevoir (105). D'autre part, l'engagement de l'associé change évidemment de contenu et de portée, et appelle donc une discipline juridique différente, selon qu'il est, ou non, donné et reçu intuilu personae.

Mais cette distinction entre les groupements ouverts et fermés, la seule rationnelle et traditionnelle, est-elle soutenable sûr le terrain du droit positif ? Non, sans aucun doute, en droit français, depuis la loi de 1901, et sa définition, à l’article 1°, de l'association ; de sa combinaison avec l'article 1832 du Code civil, la distinetion tirée du but nous est imposée, et peut-être à l'exclusion de toute autre, comme nous l'avons vu plus haut (106). Par contre, en droit italien, rien ne s'oppose, nous semble-t-il, à suivre le bon sens : ici, pas de définition de l'association qui nous enchaîne ; reste, il est vrai, l’article 1697 du Code civil (= 1832 code

(105) cf. de Varcilles-Sommières, op. cit., n° 844.

(106) Si du moins le critérium tiré du but avait été judicieusement choisi ! Même si l’on concède l'aptitude du but social à différencier les groupements, la considération, à ce point de vue, du partage de bénéfices entre les membres est divinatoire (cf. Mi choud, op. cit., I, p. 251-2). La distinction allemande du caractère économique ou non de l’objet est, nous le savons, plus ou moins adoptée par quelques auteurs italiens ( cf, supra, note 97 |.

français) et sa définition de la société, groupement où l'on met quelque chose en commun dans le but de partager le bénéfice (quadagno) qui en pourra résulter : on pourrait discuter la portée du mot « guadagno » et se refuser avec un certain nombre de décisions judiciaires (cf. Cassation Florence, 30 décembre 1869, supra note 83) à l'interpréter dans le sens étroit de bénéfice pécuniaire (107) ; mais, à l’admettre même, avec l’ensemble de la doctrine (108) et une jurisprudence de plus en plus nombreuse, il en résulte seulement que la société est nécessairement un groupement ayant pour but le partage de bénéfices entre ses membres, non pas que l'association comprend tous les grou- pements ayant un but autre que le partage de bénéfices : en d’autres termes, à côté de la société, groupement essentiellement fermé, et à but lucratif, et de l'association, groupement essentiellement ouvert (109), il faut faire une place aux groupements fermés à but non lucratif, exilés du cercle de l'association parce que celle-ci rationnellement est un groupement à personnel

(107) La discussion était réduite sensiblement aux mêmes termes en France avant 1901 (cf. Hayem, op. cit., p. 56 à 65) ; contre l’opinion dominante et le sens strict du mot bénéfice à l’article 1832, de Vareilles-Sommières a émis des doutes très suggestifs ( cf. op. cit., n°s 705-710 ), dont la portée pratique, il est vrai, comme l’auteur le reconnaît lui-même, est neutralisée par la loi nouvelle; cette thèse mériterait peut-être d’être reprise en droit italien : cf. pourtant, la note suivante.

(108) cf. les auteurs cités supra note 87 — Ferrara lui-même, bien qu’à regret semble-t-il, adhère sur ce point à la doctrine commune

(109) Y compris même, croyons-nous, les groupements à but lucratif ; mais ceux-ci seront généralement soumis aux lois commerciales : sociétés commerciales de capitaux, ou à forme com- * merciale : pour Ferrara, les sociétés commerciales de capitaux ne sont pas techniquement des sociétés, mais des « corporations — (associations douées de personnalité) — à but de société » (cf. La personalita giuridica delle societa di commercio, dans R. d. comm., 1910, I, p. 96; et Teoria delle persone giuridiche, p. 570.

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interchangeable, et de celui de la société par son but aux termes du droit positif (article 1697) ; ces groupements intermédiaires n’ont qu'un trait commun avec l'association : ils ne sont, pas plus qu'elle, réglementés par la loi ; ils ne présentent qu'une seule difiérence, avec la société, celle du but, si peu importante avons-nous vu, si bien que presque toutes les règles de cette dernière leur seront appliquées par analogie (cf. infra, chapitre VIII n° 27 (110).

Pour répondre à l'attente du lecteur français, ainsi que pour nous conformer au sentiment dominant en Italie qui fait rentrer dans l'association tout groupe ment autre que les groupements lucratifs (Giovene, cf. supra n° 8), autre que les groupements à la fois lucratils et fermés (Coviello N., cf. supra n°-9), nous nous proposons d'étudier ici les groupements à but non lucratif (cf. ci-dessus texte et note 1909), qu'ils soient ouverts ou fermés, c'est-à-dire aussi tous les groupements considérés en France comme associations. Sans oublier, toutelois, que l'absence en Itahe d’une définition de l'association analogue à celle de la loi française de 1901, nous oblige à respecter, avec Ferrara, le caractère rationnel de groupement ouvert, à éléments interchangeables, traditionnellement reconnu à l'association : nous l’appellerons ( association ouverte », bien quà elle seule convienne le terme association ; nous désignons du nom d’« associations fermées » les groupements non lucratifs formés entre personnes déterminées, ces quasi-sociétés, cés « sociétés sans but de lucre », comme dit Ferrara (111); mais il

(110) cf. Ferrara, op. cit., p. 497.

(111) op. cit., p. 497 — « Association fermée » est sans aucun doute une expression impropre, nous la croyons plus commode pour le lecteur français : comme on le verra. c’est, du reste, ie mot seul que nous accordons, et notre examen ne confondra pas les « sociétés sans but de lucre » — (associations fermées) — et les « associations » — ( associations ouvertes }).

faut se garder, comme on le fait trop souvent, de les coniondre, et de déterminer les règles des groupements non lucratifs sans la distinction fondamentale qu appelle la fixité ou la mobilité de leurs membres.

N° 11. Qu'elle soit ouverte ou fermée, l'association se livre parfois d’une manière habituelle à des actes de commerce. Puisqu'il est généralement admis que « l'acte ne perd pas son caractère commercial par cela seul qu'il n'a pas pour but le gain » (112), « les deux concepts : groupement à but non lucratif, ou association, et association commerciale, peuvent parlaitement coexister » (113). Autrement dit, « la fin de lucre qui caractérise la spéculation commerciale, et qui est inhérente au concept d'entreprise, est considérée sous le rapport exclusif du résultat économique immédiat, à savoir du profit qu'une ou plusieurs personnes se proposent d'obtenir par leur activité, sans aucun égard aux buts ultimes auxquels ce profit peut être destiné et effectivement dévolu, buts altruistes aussi bien qu 'égoïtes, d'intérêt privé ou public... Ce n'est pas là subordonner la valeur éthique et l'importance sociale du but à la matérialité du moyen — (spéculation à fin de lucre) — employé pour l'obtenir, mais bieh et seulement considérer ce moyen pour ce qu'il est, et, en le ramenant à la catégorie à laquelle il appartient, le soumettre à la discipline, qui, précisément parce que la plus adéquate à son inilme essence, en assure mieux et plus efficacement la réalisation juridique et le résultat pratique » (114). C'est ce que décide

(112) Vivante, Trattalo di diritlo commerciale, cité, 1“ édition, I, n° 27 — cf. aussi Thaller, Traîte élémentaire de droit commercial, 3° édition, n° 21, cité par Giîovene, op. cit.. p. 24.

(113) Giovene, op. cit., p. 24.

(114) Tartufari, note, citée, sous Appel Florence, 13 janvier 1906, dans F.1:, 1907, I, p. 239-490.

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la Cour de Cassation de Florence, le 28 novembre 1907 (115), en cassant un arrêt de la Cour d'Appel de Florence (cité note 114), à propos d’un comité entrepreneur de spectacles publics payants assumés dans un but de bienfaisance : pour justifier sa décision, d’après laquelle les actes du comité constituaient des actes de commerce, la Cour rappelle l'argument, — déjà invo-

ué par Tartufari dans sa note sous l'arrêt de la Cour d'appel de Florence soumis au contrôle de la Cour de Cassation (116) — tiré de ce qu'on soumet à l’article 3 du Code de commerce et considère comme actes de commerce les entreprises de l'Etat et des communes, bien qu'exercées dans un intérêt public (117).

Ces associations commerciales, dont'nous ne nous proposons pas de faire un examen spécial, ne trouveront-elles pas tout naturellement leur statut dans les règles sur les sociétés commerciales sur le modèle desquelles elles se seraient formées ? II semble qu'elles ne peuvent prétendre à ce régime privilégié, puisque,pour la société commerciale comme pour la société civile, le partage de bénéfices entre les membres est exigé des

(115) dans R. d. comm., 1908, IT, p. 114, avec note de Bolaffio dans le même sens — Un arrêt de la Cour d'appel de Bologne, du ‘10 décembre 1906, critiqué par Tartufari ( note citée dans F.I., 1907, TI, p. 234 et sq. ) , refuse au contraire de reconnaitre une obligation solidaire à la charge des membres d’un comité formé pour organiser et gérer une exposition ; mais ici la discussion se compliquait du fait que l’organisation d’une exposition, en elle-même, n’est pas universellement admise comme un acte de commerce : c’est pour ce motif que l'arrêt est approuvé par Pacchioni, art. cit., dans R, d. comm., 1907, II, p. 249.

(116) cf. la note citée dans F.1., 1907, I, p. 231 et sq.

(117) Nous raisonnons ici en tenant compte de la doctrine dominante exposée aux n°s 8 et 9 ci-dessus ; il est clair que pour Ferrara la difficullé ne peut même se poser : l'association étant un groupement ouvert sans acception de but quelconque ( cf. supra, note 109 in fine }.

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auteurs les plus considérables (118).La question, on le remarquera, est d'importance, car la solution qu'on lui donne est susceptible d'être étendue aux associations civiles elles-mêmes : puisque les sociétés civiles qui se sont constituées dans les formes des sociétés commerciales par actions sont soumises aux lois qui régissent ces dernières, sauf en ce qui concerne la faillite et la compétence (articles 229 et suivants du Code de commerce) n'y a-t-il pas là, pour les associations, même civiles, ( une porte ouverte pour pénétrer dans la zone protégée des personnes juridiques sans qu'il soit besoin de décret royal » ? (119). On voit dans les travaux préparatoires du Code de commerce que le rapport Finali sur l’article 229 visait imdistinctement toutes sortes de groupements et attendait même de cette disposition « la solution de beaucoup de difticultés que rencontraient jusque-là des entreprises ayant pour but l'instruction et l'éducation du peuple » ; au contraire, le rapport Mancini, dans la dernière phase de confection de ces articles, parle toujours de « sociétés qui ont un but de lucre », « qui sont en règle avec les principes du Code civil » (120). Le texte de l'article 229 ne nous semble pas, d’ailleurs, permettre le doute : il parle des « sociétés civiles », et cela suffit à exclure les groupements non lucratifs dès qu'on se croit lié avec l'ensemble de la doctrine à reconnaître le caractère essentiellement lucratif de la société ; et telle est la conclusion de la Cour d'appel de Turin, dans un arrêt du 14 novembre 1913 (120). Mais la discussion n'est pas close, comme en témoigne un arrêt de la Cour

(118) cf. les passages, cités supra note 87, de Vivante, Manara, Navarrini.

(119) Ferrara, op. cit, p. 1046.

(120) cf. G.I., 1914, I, 2, 232, note sous Appel Turin, 14 novembre 1918: £

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d'appel de Milan du 26 août 1919 : une société d’agrément, s'étant constituée dans les formes d’une société anonyme, agissait en justice au moyen de son président ; la partie adverse objecta qu'on avait affaire à une association, non à une société, qu'en conséquence le groupement n'avait pas obtenu la personnalité en assumant les formes des sociétés anonymes, et que les membres devaient tous intervenir au procès ut singuli ;; or la Cour donne acte au groupement que toutes les pièces relatives à sa constitution ont été déposées, transcrites, affichées et publiées conformément à la loi commerciale, ce qui semble bien impliquer pour l'association la possibilité d'emprunter efficacement les formes des sociétés par actions ; 1l est vrai que l'arrêt continue en constatant que, bien qu'il s'agisse d'un groupement n'ayant pas pour objet des actes de commerce — (il faudrait dire : des opérations lucratives pour répondre à l'objection posée) — la représentation en tout cas peut être valablement conférée au président de l'association (que la Cour appelle d’ailleurs une société) (121); si nous l'entendons bien, ce rappel des règles de la société ou de l'association n'est qu'une précaution : la représentation serait régulière, dit la Cour, même si ce groupement n'était qu'une association ou une société civile ; il s’est d’ailleurs conformé à toutes les prescriptions de la loi sur les sociétés civiles à forme commerciale (122).

(121) Mais sans parti pris, très certainement : car si la Cour voyait une société dans ce cercle d'agrément, l'efficacité de l’adoption des formes propres aux sociétés commerciales serait hors de doute ; et le raisonnement subsidiaire de la Cour, indiqué au texte, sans objet aucun, deviendrait incompréhensible.

(122) dans M.T., 1919, p. 691-2 — En France, la Cour de Cassation, et dès avant la loi de 1901, a réservé aux sociétés civiles proprement dites le bénéfice des dispositions sur les sociétés civiles à forme commerciale : arrêt du 23 octobre 1894 ( Sirey, 1895, I, C5) à propos d’une société scientifique de spiritisme qui s'était constituée dans les formes des sociétés anonymes à capital variable ( cité e. approuvé par Trouillot et Chapsal, op. cit., p. 65.