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teurs ne permet guère de découvrir, entre eux, ce contrat d'association, qui, d'après Bolchini, surgirait de leurs offrandes successives. Ces prétendues offres et acceptations d'association entre souscripteurs ne semblent que bien difficilement réalisables, même en recourant à l'intermédiaire des promoteurs : € Supposons,

dit Ferrara que le premier souscripteur verse son obole au promoteur À..., tandis que d’autres l'adressent au promoteur B..., d' tes à CG... Après la première offre, le promoteur A... meurt ou devient incapable : le fil conducteur de l'association se brise, et devient impossible la rencontre des consentements ; on peut se demander si l'offre du premier souscripteur devient révocable » (169). Et si le mécanisme de ce contrat d’association est si subtil, rien d'étonnant à ce que « de ce . contrat de famille, ce soient les intéressés, — (les souscripteurs),— qui sont le moins au courant » (169) : car voilà bien son défaut capital, c'est qu'il défigure l'intention des souscripteurs : « L'innocente souscription aurait donc un contenu si varié et si complexe ? C'est une contribution à la souscription ; l'offre au public d'avoir un associé dans l’entreprise ; la démonstration, de la part du souscripteur, de son intention de voir maintenues les souscriptions d'autrui ; et, vis-à-vis des promoteurs, un mandat de gestion, et d'acceptation des souscriptions éventuelles : c'est une vraie révélation, et nul souscripteur n'a jamais soupçonné en vouloir aussi long. » (170). En répondant à l'appel du comité promoteur, le souscripteur « ne maniteste pas l'intention de poursuivre personnellement la réalisation de l'entreprise, il fournit seulement: une offrande pour que cette réalisation soit possible, il entend seulement prêter des moyens pour que le but puisse être atteint;

(169) Ferrara, compte-rendu cité dans R.1., 1905, I. p. 407-8. (170) Ferrara, compte-rendu cité dans R 1, 1905, I, p. 4078.

et en cela s'épuise son intérêt : il jette sa pierre dans l'édifice de la charité, tout en sachant que d'autres avant et après lui, en font autant, puis attend simplement que l'œuvre s'accomplisse. Son rôle est purement

assif, il n’est qu'un instrument, un moyen, et ce n'est pas lui qui se propose directement, par son activité et une association avec d’autres, de mener à bien l'opération. Le fait même que | initiative de la souscription est prise par les promoteurs, qui sollicitent la charité publique, et à l'appel de qui le souscripteur répond seulement par son obole, démontre que l'activité de direction et d'exécution part du comité, tandis que les milliers de soucripteurs ne sont que des auxiliaires. Cette vaste et colossale association entre les souscripteurs, où les associés seraient en nombre indéfini, disséminés à tous les coins de la terre,. ignorés l'un de l’autre, est peut-être une expression figurée de la sohidarité humaine, non l'expression que d'un rapport. » (171). Fait donc défaut 1c1, ee lien juridique, — hors duquel pas de contrat d'association valable —., et qui consiste dans l'engagement respectif, exprès ou tacite, entre les membres d'un groupement organisé, de poursuivre le but commun (cf. supra, n° 13 in fine). Et que parlons-nous ici de groupement organisé ! Si l'on persiste, en effet, à affirmer cette association entre souscripteurs, on se heurte à l'impossibilité de la faire fonctionner, faute de toute organisation eflective, ou même concevable (172). Vis-à-vis des promoteurs associés, les souscripteurs n'apparaissent pas davantage liés entre eux que ne le sont des mandants isolés ou des donateurs successifs. (173).

(171) Ferrara, compte-rendu cité, dans R.I., 1905, p. 403 et sq.

(172) cf, Giovene, op. cit., p. 63, et les auteurs qu'il cite. — cf. aussi Ferrara, cité infra note 178.

(173) cf. Ferrara, compte-rendu cité, dans R.I., 1905, I, p. 415. — Le même auteur, op. hic cit., p. 405, montre aussi que le contrat.

Aussi bien, comme le remarque finement Giovene, est-ce la conception des rapports enire souscripteurs et promoteurs dans la souscription ob rem (sans destinanaire humain) qu semble avoir amené Bolchini à cette trop ingénieuse construction du contrat d'association entre souscripteurs : dans la souscription à destinataires déterminés, les promoteurs seraient les gérants des destinataires ; au contraire, dans la souscription ob rem, Si, faute de destinataire, l'on se résout, avec Thering et Bolchini, à ne voir dans les promoteurs que des mandataires des souscripteurs, et si, par suite, ce sont les souscripteurs qui demeurent les domini negotü et titulaires des offrandes recueillies (174), « on vient tout naturellement à parler d’un fonds social formé par le complexus de ces offrandes, et d’une association entre ceux qui y ont contribué » (175). Et c'est, en eflet, dans la souscription ob rem que Bolchini tient particulhièrement à l'association entre souscripteurs (176). Dans cette fâcheuse conséquence de l'adoption de la théorie du mandat, n'y aurait-il pas une raison de suspecter

d'association entre souscripteurs, contrairement à ce qu'on a prétendu, n’a pas d’appui dans la loi positive ; on ne saurait mvoquer en effet l’art. 2 de la loi du 17 juillet 1890 (sur les opere pie), qui fait allusion aux comités de secours alimentés «par les coniributions des associés ou les souscriptions des tiers » : précisément, la loi oppose aux contributions des associés les souscriptions, et ces souscriptions, à ses yeux, proviennent de tiers, c’est-à-dire d’étrangers à l’association, de non associés,

(174) Il est vrai que si l’on dit avec Bolchini que le mandat s’accompagne d’un dépôt, les souscripteurs en cas d'’offrandes en argent, déposants irréguliers, ne sont plus que créanciers (cf. supra note 164) ; du moins, restent-ils les domini négotii, de l’œuvre entreprise (avec les droiïts et la responsabilité corrélatifs), sinon des biens apportés eux-mêmes.

(175) cf, Giovene, op. cit., p. 64-5.

(176) cf., en effet, Bolchini, Le pubbliche sottoscriziont…., cité, p.

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cette adoption même ? Or, si la réalité des faits s "oppose, on l’a vu, à l'admission d’un contrat d'association entre

souscripteurs, n'apparaît- -il pas qu ‘on la dénature éga-.

lement à tenir les souscripteurs pour commettants dés promoteurs, et demeurant investis de la propriété (174) de leur offrande ? D'abord, dans cette hypothèse, cette offrande doit demeurer révocable, car comment contester avec Barassi (177) le pouvoir, de révocation des souscripteurs mandants en invoquant les droits acquis des tiers et de l’autre contractant ? (178). Surtout, si les promoteurs ne sont que mandataires, fût- ce sans représentation et donc responsables directement envers les tiers, ils puisent dans leur qualité même un recours contre leurs mandants, les souscripteurs, et sont fondés à leur réclamer le remboursement de toutes dépenses occasionnées par l'exécution du mandat : et voilà les souscripteurs susceptibles d'être contraints en Justice à supporter en définitive le déficit de l'entreprise organisée par leurs mandataires, les promoteurs ! (179) Etrange conséquence de leur aumône, et ne démontreelle pas, par l’absurbe, que c'est faire aux souscripteurs

(177) Sottoscrizione pubblica, promolori, oblatori etc., dans 4.G., 1902, II, p. 183.

(178) Soit, encore, dans la thèse — par ailleurs insoutenable),

cf. supra — où les souscripteurs sont associés : on pourrait voir,”

alors, dans leurs offrandes un fonds de gestion soumis au principe de la majorité, conformément au droit commun de l'association ouverte (cf. infra, chap. XI) (Le rappel que fait Ferrara — compte-rendu cité dans R.1., 1905, I, p. 408 — de l’article 678 du code civil ne nous paraît pas exact, car s’il soumet les biens indivis à la loi de majorité, c’est seulement en ce qui concerne les actes d’administration). — D'ailleurs, même alors, on pourrait demander avec Ferrara, op. et loc. hic. cit.,: « Mais où est cette majorité ? comment se détermine-t-elle ? dans quelle hypothétique assemblée fera-t-elle valoir sa volonté …, si les associés ne délibèrent jamais et ne se connaissent même pas ?».

(179)Ferrara, art. cit., dans R. d, comm., 1906, I, p. 565.

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un honneur trop périlleux que de les tenir pour commettants des promoteurs, il faut leur chercher une autre qualification, et à leur démarche une autre nature Juridique.

C'est ce qu'a pensé Ferrara, qui, sur les traces de Regelsberger (180), fait appel au concept de donation fiduciaire pour expliquer les rapports entre souscripteurs et promoteurs dans la souscription ob rem. Dans toute souscription, l'offrande des souscripteurs constitue simplement, conformément à l'intention des par ties, une donation (181), et ne crée aucun lien Jurididique entre souscripteurs : donation aux destinataires, par l'intermédiaire des promoteurs, représentant les destinataires, dans la souscription à destinataires humains, — (que ces destinataires soient ou non déterminés à l avance, car ( en droit moderne, pour qu'une obligation existe, 1l n'est pas nécessaire que le cu soit prédéterminé, pourvu qu'il soit déterminable ) (182) — ; donation fiduciaire aux promoteurs, dans ï souscription ob rem, sans destinataires humains. L'acte fiduciaire, — qu'il faut se garder de confondre avec l'acte simulé, car « c'est un acte sérieux, réellement ‘accompli par les parties » (185), — a un caractère com-

(180) Pandekten, 1, p. 341 et sq. — Comparez la théorie toute voisine du'« trust » anglais (cf. Monsieur Lévy-Ulimann à son cours de droit civil comparé : Les notions fondamentales du droit civil anglais (Paris, 1920-1921).

181) Et qui obéit aux règles de fond et de forme des donations ; sans exclure d’ailleurs le recours au don manuel, que les auteurs italiens ont, toutefois, généralement tendance à restreindre aux sommes modiques.

(182) Ferrara, compte-rendu cité, dans R.I., 1905, I, p. 409.

(183) Ferrara, 1 negozi fiduciari, dans Studi in onore di V, Scialoja, 1905, II, p. 758. — «Les contractants veulent l'acte juridique avec toutes ses conséquenses juridiques, bien qu'ils s’en servent dans un but économique différent : ainsi, transfert de propriété à

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plexe : il s'analyse en deux conventions : l’une, à effet positif, opère transfert de propriété ou de créance, et d'une manière parfaite et irrévocable ; l’autre, accessoire, engendre à la charge du fiduciaire une obligation négative : ne pas does le droit conféré de l'usage envisagé par le cédant (184). Ces deux conventions connexes produisent chacune leur effet propre : d’une part, il s'accomplit un transfert pur et simple du droit, le fiduciaire devenant titulaire erga omnes, et vis-àvis de l’auteur du tranfert lui même ; le considérer comme un simple mandataire du cédant, serait ( confondre le but économique de l’acte avec sa forme juridique » (185) ; aussi, le fiduciaire peut-il valablement aliéner la chose reçue en fiducie, au mépris même de la destination antérieurement convenue avec le cédant (185). D'autre part, le but économique de l'acte apparaît dans le lien purement obligatoire, qui unit l'auteur du transfert et le fiduciaire : si ce dernier abuse de la position juridique qui lui est faite et utilise le droit transféré contrairement à la convention, 1l est tenu à réparation, et c'est d’ailleurs « l'unique défense qui reste au cédant », à l'exclusion en particulier de toute action en révocation contre le fiduciaire, titulaire définitif (186): ce qui sépare nettement l'acte fiduciaire de l'acte de dis-

but de nantissement, cession d’une créance avec l'intention que le cessionnaire en opère seulement recouvrement »(eod op., p. 745). — L’aliénation fiduciaire, imaginée comme succédané du gage avant la reconnaissance de ce contrat, offre peut-être l'exemple le plus typique de l'acte fiduciaire ; mais le mécanisme de l’acte fiduciaire reste ulile en tout état du droit, «comme moyen complémentaire du droit défaillant. et procédé d'évolution de nouvelles formes juridiques. » (eod. op. p. 746).

(184) Ferrara, article cité dans Studi in onore di V. Scialoja, I, p. 746-7. |

(185) Ferrara, article cité dans Studi in onore di V. Scialoja, Il, D. 754-5.

(186) Ferrara, article cité dans Studi in onore di V. Scialoja, II, p 7578 — adde : N. Coviello, op. eit, p. 355.