CHAPITRE VII

Théories du patrimoine autonome ??

N° 19. L'absence de reconnaissance emporte l'absence . d'autonomie du patrimoine social. — Cette conséquence est contestée en Italie par quelques auteurs. — N° 20. Le prototype de ces constructions favorables au patrimoine autonome de l'association est la gesammite Hand germanique : description sommaire. — N° 21. Théorie de Chironi : les associés en état d'union ; efficacité attribuée par cet auteur au pacte social. — Solidarité de sa conception avec l’explication donnée par Manara aux dispositions du Code de commerce sur les sociétés commerciales et l'interprétation de l’article 1724 du Code civil italien sur les sociétés civiles ; nécessité de relier la théorie de Chironi à ces thèses connexes. — N° 22. La discipline positive des sociétés commerciales constituet-elle un postulat de leur personnalité morale (opinion dominante), ou peut-elle s'expliquer par la seule vertu du contrat de société (opinion de Manara) ? — Thèse intermédiaire de Bonnelli : la comunione personificata. — N° 23. On peut retenir de la thèse de Manara

(223) Ce long chapitre est consacré presque entièrement aux Sociétés commerciales, Sur le conseil de Monsieur Lévy-Ulimann, nous le maïintenons cependant : on nous a fait observer que la controverse que nous rapportons, qui n’est peut-être pas très familière à tous les lecteurs français, déborde en réalité le cadre des sociétés commerciales : de la solution qu’on lui donne dérivent pour l'association les plus graves conséquences.

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que la personnalité morale n’est pas la seule source concevable de l’autonomie du patrimoine social : l’ancien droit, en particulier, concevait logiquement les sociétés commerciales de personnes comme des groupements autonomes sans faire appel à la personnalité. — N° 24.

Par contre, l’article 1724 du Code civil (= 1860 Code ci-

vil français) ne consacre pas l'autonomie du patrimoine social dans la société civile. — N° 25. Le contrat de société, en principe, n’engendre pas l'autonomie du trimoine social : l'intervention du législateur est nécessaire à cet effet. — Or, cette intervention s’est produite pour les sociétés commerciales, non pour la société civile, ni l’association. — [L'association ne peut davantage invoquer la coutume en faveur de cette autonomie. — Et la volonté privée est impuissante à créer un patrimoine d'affectation. — N° 26. La solution à laquelle on est ainsi contraint d'aboutir en droit positif, n’en est pas pour cela plus rationnelle : un mot de critique législative. |

N° 19 La capacité de l'association, telle que nous l'avons dégagée, nous apparaît comme la somme, la juxtaposition de la capacité des associés ; l'association est capable de posséder, d'acquérir, cela veut dire les associés sont capables de posséder, d'acquérir, en qualité de copropriétaires ; l'association est capable d'obliger autrui ou de s’obliger envers ‘autrui, traduisez : les associés sont capables d'intervenir comme cocréanciers où co-débiteurs dans un rapport obligatoire. Chacun d'eux est titulaire d’une quote-part des biens communs, et cette quote-part, au même titre que n'importe quel de ses biens, demeure le gage de ses créanciers personnels, qui concourent avec les créanciers sociaux ; d'autre part, les créanciers sociaux sont créanciers de chaque associé pour sa part, et peu-

vent se satisfaire sur cette quote-part, mais aussi sur tous les biens personnels de cet associé : autrement dit, le fonds commun n'a qu’une existence de fait, apparente, 1l nyest doué au point de vue juridique d'aucune autonomie, il ne représente ni le gage exclusif des créanciers sociaux, ni leur gage unique. Bref, il n y a dans l'association que des co-propriétaires, des co-créanciers, des co-débiteurs, et en principe s’appliquent les règles qui gouvernent tant l'indivision que les obligations conjointes. En principe, car nous aurons l'occasion de préciser les importantes déviations que font subir à ces règles tant le contrat d'association dans les rapports entre associés que les clauses de leur conventions avec les tiers. Mais, quelles que soient ces modifications, elles sont impuissantes à former un patrimoine rigoureusement autonome, à détacher absolument les biens sociaux des personnes des associés : ceux-ci en restent titulaires, chacun pour leur quote-part, en l'absence de ce sujet unique concentrant en lui les droits et obligations des associés en tant que tels, et qu'aurait fait surgir la reconnaissance de la personnalité juridique. Si telle est l'opinion dominante en Italie, ce n’est pas à dire qu'elle n'ait suscité et ne suscite encore des contradicteurs : cette autonomie du patrimoine, cette séparation de la sphère des intérêts du groupé d'avec celle des intérêts individuels des membres, eflet principal et seul constant (224) de la personnalité juridique, on a voulu l'étendre à l’association non reconnue. Le prototype de ces constructions

(224 cf. Thaller, op. cit, 2° édit., n° 287, approuvé par Bonelli, 1 concetti di comunione e di personalita nella teorica delle societa commerciali, dans R. d. comm., 1903, I, p. 313, et Giovene, op. cit. p. 92. — (On sait que la responsabilité illimitée des membres du groupe n’est pas inconciliable avec la personnalité morale du

groupe, les membres jouant aors le rôle de cautions de la person-

ne morale).

est la gesammte Hand germanique : en cette qualité, il nous faut brièvement la caractériser, et bien qu'on ne l'ait guère invoquée directement en Italie pour traduire le régime de l'association.

N° 20 Pour savoir les raisons et les traits mêmes de l'organisation de la communauté en gesammite Hand, si différente de la communauté romaine ou indivision, il faut prêter attention au lien essentiellement personnel, qui, à l’origine, unissait ses membres (225) : dans l'indivision romaine, les sujets peuvent parfaitement être étrangers les uns aux autres ; au contraire, la communauté de droit germanique a sa source dans le droit de famille allemand : elle est née de la continuation de la vie en commun après le décès du père. Insensiblement, d’ailleurs, son domaine vient à s'élargir, et elle peut se constituer même entre étrangers, pourvu que la vie en commun réunît les membres ; par contre, dans les villes, les fils, tout en continuant en gesammte Hand le commerce de leur père, s’affranchirent souvent de la vie commune : si bien que la communauté d'existence elle-même, tout comme le lien de parenté, finirent par n'être plus considérés comme conditions de l'établissement de la main commune. Îl n'en est pas moins vrai que ce sont précisément ces conditions, inséparables de la gesammle Hand dans les temps anciens, qui fournissent la clef de son organisation. Elles expliquent d’abord l'absence de tout droit distinct de quote-part au profit des membres : rien, ici de cette délimitation du droit de chacun, si caractéristique de l'indivision romaine,

(825) «æ Comunione essentiellement personnelle, dit Ferrara, lien personnel, qui réagit seulement par contre-coup sur la sphère patrimoniale des membres ; et, plutôt qu'une institution relative aux droils réels, principe général qui inspire un grand nombre d'institutions juridiques ». (op. cit, p. 476-7).

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et dont le besoin ne se fait pas sentir à l’intérieur d’un groupe familial où les intérêts de chacun sont confondus ; le patrimoine soumis à la gesammte Hand appartient tout entier au groupe tout entier, l’avantage apporté ou le dommage causé par un membre affecte tout le patrimoine; et chaque membre tire de l'ensemble des biens communs les avantages dont il a besoin, conformément à l'usage et selon le bon vouloir de tous, sous le contrôle du chef du groupe. On voit aisément les conséquences de cette absence de division en quotes-parts individuelles : toute parcelle du patrimoine commun est soustraite à la disposition d’un membre ou de l’autre, puisque sur nul élément de ce patrimoine aucun membre n'est titulaire d'un droit distinct, exclusif ; l'intervention de tous les membres (à l'origine, se présentant aux tiers, les mains entrelacées : d'où le nom de main commune), est absolument nécessaire à la validité de tout acte de disposition ; toutefois, l'organisation croissante de ces communautés investit généralement un des membres du pouvoir de représenter le groupe entier : quoi qu'il en soit, le patrimoine commun échappe aussi pleinement à l'appropriation pour partie et au caprice des individus que dans le groupe revêtu de personnalité morale (226). Faute de quotes-parts déterminées encore, le membre qui sort du groupe ne saurait prétendre à une portion quelconque des biens communs : ceux-ci appartiennent au groupe pris dans son ensemble, et ce groupe en demeure titulaire, qu'il se rétrécisse ou d’ailleurs s’étende ; les nouveaux membres, en eflet, qui prennent la place des membres défunts, et selon des règles propres, indépendantes des règles succes-

(226) Par une voie différente sans doute, puisque à la décision de la majorité est ici substituée la décision de la collectivité entiè- ‘ re, ou représentée, par son chef.

sorales, acquièrent en pénétrant dans le groupe le droit aux mêmes avantages. Le patrimoine appartient donc à tous les membres en tant que membres, et le voilà aussi indépendant de leur changement que de leur volonté individuelle : comme la personne morale elle-même, mais sans recourir à un nouveau sujet de droits distinct des personnes du groupe, la communauté tenue en gesammte Hand est à l'abri de toutes les menaces que la multiplicité des sujets de droits et leurs initiatives arbitraires d’une part, de l’autre le temps limité de la vie humaine, font peser sur les autres groupements. Toujours faute de délimitation des quotes-parts à l'intérieur du groupe, et puisque c'est le groupe dans sa collectivité qui est titulaire de tous les éléments du patrimoine commun, ce dernier ne répond pas des dettes purement personnelles des membres du groupe, mais seulement des dettes de la collectivité tout entière, et l’eflet principal de la personnalité Juridique (cf. supra note 224), — la soustraction du fonds commun au gage des créanciers personnels des membres, — est donc également atteint par la communauté soumise à la gesammte Hand (227).

(227) Avec une nuance, d’ailleurs, Il est inexact que les seuls créanciers sociaux puissent exercer leur droit de gage sur le patrimoine soumis à la main commune. On le dit souvent (ainsi, cf. Margat, art. cit. dans Revue trimestrielle de droît civil, 1905, p. 48-9), mais c’est qu'on oublie que l'autonomie du patrimoine en gesammte Hand n’a pas été, comme dans la construction de ia personnalité morale, cherchée de: propos délibéré : elle n’est qu’un résultat fortuit, une conséquence du lien personnel entre les membres ef du caractère collectif de leur jouissance ; ici, on n’a pas un fonds social affecté à une entreprise, mais un fonds commun affecté à une collectivité, et qui, logiquement, faute de toute distinction du tien et du mien à l’intéreur de la collectivité, ne peut-être engagé que la volonté de tous, — ou de leur représentant. — Aussi, n'est-ce pas des seuls créanciers sociaux que le patrimoine est le gage, mais de tous les créanciers de tous les membres pris à la fois, qu'ils soient ou non d’ailleurs créanciers

Par ailleurs, cette affectation aux. créanciers communs des biens communs n'entraîne pas ic1 la limitation de leur gage à ces mêmes biens : puisque, par hypothèse, les créanciers de la communauté en gesammite Hand sont créanciers indistinctement, sans délimitation de part, de tous les membres du groupe et pour le tout, ils peuvent poursuivre également, et même en première ligne, les biens Sie an membre quelconque ; mais il n'y a pas là de différence essentielle avec la personnalité morale, qui n’entraine pas nécessairement la limitation de la responsabilité pour dettes sociales au patrimoine‘social ; sauf, cependant, que cette responsabilité personnelle des membres de la personne morale, là où elle existe, est toujours subsidiaire (228).

En résumé, la gesammte: Hand, comme la personnalité morale — en vertu d’un principe différent (229), il est vrai, puisque, ici, un nouveau sujet de droits ne

sociaux, que leur créance soit ou non relative à l’entreprise alimentée par le patrimoine commun ; il suffit donc que la créance existe contre tous les membres à la fois, comme serait par exemple celle résultant d’un délit commis par tous les mem- .bres, même hors de l'administration des affaires sociales. (cf. Ferrara, op. cit., p. 57718, et les auteurs y cités), Mais cette réserve faite, on conviendra qu’elle n’atténue, en pratique, que faiblement l'affectation du patrimoine aux créanciers sociaux ; il suffit même de se rappeler qué la communauté tenue en gesammte Hand est essentiellement une communauté de personnes, le reflet dans le domaine patrimonial d’un lien à caractère nettement personnel, pour qu'on puisse dire, sans être taxé d’infidélité, que le patrimoine est affecté aux créanciers de la communauté.

(228) Nous nous inspirons dans ce développement du tableau présenté par Ferrara, op. cit., p. 474-496, 576-8.

(229) Et avec les différences indiquées au texte, qui découlent 10giquement de cette différence initiale. — On peut en signaler d’autres : puisque le sujet, ici, n'est pas distinct des membres, mais eux-mêmes envisagés dans leur collectivité, leur capacité exerce son influence sur les contrats conclus par le groupe. De plus, ils sont eux-mêmes parties au procès, avec les conséquences corré-

substitue pas sa personnalité à celle des membres du groupe, mais les personnalités mêmes de ces membres sont indissolublement unies, toujours envisagées dans leur collectivité et formant un tout —, aboutit à soustraire le patrimoine commun aux conséquences qu'entraîne dans l'indivision romaine la délimitation du droit de chaque membre. Le patrimoine de l'entreprise soumise à ce régime Juridique ne saurait redouter ni les actes individuels de disposition qui le mutileraient, ni les conséquences des dettes personnelles aux associés, ni le démembrement qui accompagne ailleurs l'exode des titulaires : les actes de disposition de la moindre par celle du patrimoine échappent au membre isolé ; les titulaires, en même temps qu'ils perdent leur qualité de ne perdent leurs droits, qui accroissent aux autres membres ; le patrimoine, enfin, n'est pas compromis par les engagements personnels, malheureux ou inconsidérés, des membres du groupe. Cette forme germanique de copropriété, à laquelle sont soumises d'ailleurs en Allemagne les sociétés civiles (cf. art. 719 du Code civil allemand), a joui d'une fortune considérable au Moyen-Age, et a essaimé bien ailleurs qu'en Allemagne : nos sociétés taisibles, en France, en offrent une application. Elle a eu surtout le grand mérite d'offrir aux sociétés commerciales un cadre adéquat, propre à leur développement : les sociétés en nom collectif ne sont que le prolongement des communautés du Moyen-Age où les fils continuent, après la mort du père, l'entreprise de ce dernier ; en droit maritime, les sociétés d’armateurs ont été conçues

latives de procédure : par exemple, ils ne peuvent être témoins dans les procès qui intéressent le groupe ; dans les pays où vaut la règle : nul ne plaide par procureur, les noms de tous les associés doivent être indiqués dans tous les actes de procédure. — cf. Michoud, op. cit., I, p. 163 à 170. — Ferrara, op. et loc. cit).

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selon ces principes, et Saleilles en a montré le rôle dans la formation de la commandite, qu’il estime obéir encore de nos jours à ce régime (230). En serait encore une survivance le régime de communauté entre époux, tant en droit français qu'italien (231). Et parmi les nombreuses tentatives suscitées par la loi française du 1® juillet 1901 pour définir la situation des associations non déclarées, on sait qu'il en est une qui les soumet à la gesammte Hand. (232).

Dans la communauté des membres de l'association non reconnue en Italie, faut-il voir une communauté en gesammte Hand, et non une indivision selon les principes romains ? Etudiant l'association en France avant 1901, Crome a répondu par l'affirmative, et ses commentateurs Ascoli et Cammeo remarquent brièvement : « En ce qui concerne le droit privé, le régime Juridique des associations sans but de lucre en Italie est analogue à celui décrit par Crome » (233). Or, d’après ce dernier, « on doit attacher à l'entrée dans l'association cette signification, que tout membre est réputé co-propriétaire du patrimoine social, seulement

(230) Saleilles, Histoire des sociétés en commandite, dans Anna-

les de droit commercial, 1895 et 1897. — En Allemagne ,le caractère de gesammite Hand est revendiqué par beaucoup pour les s0ciétés commerciales de personnes, — En Italie, où la nature des

sociétés commerciales a donné lieu aux constructions les plus variées, on à fait appel également à la main commune.

(231) cf. Masse, Caractère juridique de la communauté entre époux, Paris, 1902. — Ferrara, op. cit., p. 481-7.

(232) Hauriou, Précis de droit administratif, 5° édit., p. 115, analysé eb critiqué par Margat, article cité, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1905, p, 246-252. — Saleilles, op. cit., dans Annales de Droit commercial, 1897, p. 47, suggérait déjà, avant 1901, l'application aux associations.

(233) Ascoli et Cammeo, sur Crome, cité p. 181 et sq. — (Toute-

fois les annotateurs y déclarent certaines solutions données par Crome inapplicables en droit italien).

parce qu'il fait partie de l'association ; et que, par contre, en en sortant, 1l renoncera à tous ses droits sur lui. » Voilà donc le patrimoine rendu indépendant des changements dans le personnel du groupe (234). « Mais, même en sa qualité de membre, chacun ne peut exiger, en s'appuyant sur l’article 815 du Code civil, le partage du patrimoine social, parce que l'action en partage d'après la loi comporte exclusivement le droit de convertir la division idéale en quotes-parts en une division effective, et que par conséquent son application présuppose nécessairement l'existence d’une communauté telle — (l'indivision romaine) — qu'à chacun des associés appartienne une quote-part idéale sur les biens communs. Or, cette notion de division idéale en quotes- parts est étrangère à notre hypothèse, c’est évident ; car, si on l'adoptait, l'admission d'un nouveau une causerait à chaque associé antérieur un préjudice, préjudice que non seulement 1l ne consent pas, mais qui ne troùve pas non plus sa justification dans l’acte d'admission. La communauté dont jouissent les membres de l'association est, au contraire, comme au cas de communauté entre époux, un rapport de main commune de type germanique, c'est-àdire un condominium modifié, excluant la division idéale en quotes-parts... » (235). Et Crome en déduit en particulier l'impossibilité logique de toute demande en partage (236). Lors de la dissolution du groupe, (.…. le rapport de main commune se résout en une

(234) Michoud arrive à la même conclusion, à propos de l’association non déclarée de la loi de 1901, par interprétation de l’article 4 de ladite loi, et sans s'appuyer sur le régime de main commune qu’il repousse au contraire (cf. op. cit., I, p. 420-432).

(235) Crome, op. cit, p. 182-3.

(236) Conclusion que nous ne repoussons pas en elle-même, mais

sans recourir à la main commune, comme on le verra infra n°s 39 et 41).