ST NE

vrale et Propre copropriété, et... tout membre peut prétendre à une reddition de comptes et à l’assignation d’une part. » (237).

Mais ce n'est guère directement, nous l'avons noté, que la main commune a été proposée en Italie pour expliquer la situation juridique de l'association. Par contre, d’autres constructions ont été édifées, qui ont avec elles un rapport étroit de ressemblance, sinon de filiation, et qui appellent les mêmes objections. Aussi, nous réservons-nous de discuter le bien-fondé de la tendance commune à ces théories, à propos de leur aspect proprement italien, en particulier de la thèse de Chironi, que nous abordons maintenant.

N° 21. « Pour déterminer le concept d'association, nous dit Chironi, il faut procéder par scission sur la structure des deux formes : corporation (association douée de personnalité morale), et société civile. » (238). Et, en effet, la question de l'association ne s'est posée que depuis que le droit moderne, d'une part, a séparé les deux caractères autrefois solidaires de groupement licite ouvert et de personne morale (239), et que, d'autre part, 1l a plus ou moins heureusement considéré le but de lucre comme essentiel à la société (240). Il n'en demeure pas moins que c'est dans les règles de la corporation et celles de la société, judicieusement combinées, que l'association trouvera

(237) Crome, op. cit., p. 188.

(238) Chironi, La personalita giuridica delle associazioni, dans la Legge, 1901, p. 176 et sq.

(239 À ce sujet cf. Saleilles, art. cit. dans Annales de droit commercial, 1895, p. 73-76 et sq ; 1897, p. 44.

(240) Sans ces deux réformes, si contestables, du droit moderne, en effet, toute association ouverte licite serait personne morale, corporation ; et les règles sur les sociétés civiles gouverneraient les groupements fermés, quelque soit leur but.

son statut. En particulier, la tendance de l'association non reconnue et celle de la corporation sont identiques : elles poursuivent, toutes deux, une entreprise durable, et dont l'intérêt ne se confond pas avec l'intérêt personnel des membres : il faudra donc emprunter toutes les règles de la corporation, à l'exception de celles qui ne peuvent s'expliquer uniquement que par son caractère de personne morale. Or, à ce point de vue, si l’on songe que les société commerciales de personnes fonctionnaient dans l'ancien droit avec la même souplesse qu'aujourd'hui, sans être pour cela considérés comme personnes morales (241), on ne s'étonnera plus que nombre de règles des corporations soient applicables aux associations non reconnues : la même raison qui avait permis aux,usages commerciaux et aux commercialistes d’assurer aux sociétés commerciales une vie indépendante sans recourir à la personnalité morale, permet tout aussi bien à l'association non reconnue d'atteindre à des résultats voisins de ceux de l'association reconnue: cette raison commune, quelle est-elle ? Simplement le pacte social, qui a présidé à la formation du patrimoine, et qui, en conformité avec le but poursuivi, restreint nécessairement et de plein droit les pouvoirs des associés sur le patrimoine social : « Il ne faut pas dire que le patrimoine appartient au but, car le but ne joue pas le rôle d'une personne ; mais, par l'effet du contrat social, le but envisagé impose un lien

(241) L'ancien droit réservait harmonieusement le régime de la personnalité morale aux groupements ouverts, à responsabilité limitée, qui seuls donnent « la projection d’une personne unique, seule propriétaire de l'avoir commun, seule débitrice des dettes sociales »(de Vareilles-Sommières, op. cit., n° 50 — cf. aussi n° 847), — Adde : Saleilles, art. cit.,, dans Annales de droit commercial, 1897, p. 42-3. — Il faut d’ailleurs noter que Chironi vise ici toutes les anciennes sociétés commerciales italiennes indistinctement.

aux biens, qui n'appartiennent pas, sans doute, à un sujet nouveau, mais à tous les associés pris tous ensemble, union de personnes liées par un pacte » (242). Un sujet de droits nouveau distinct des associés n’a pas surgi du pacte, ( les associés opèrent bien en qualité d'individus, mais d'individus associés : aussi peuton étendre aux associations les concepts relatifs à la représentation dans les corporations » (243), et les associés auxquels se réfèrent les actes juridiques posés par le représentant sont ceux-là seuls qui font partie du groupe au moment où l'acte juridique produit ses eflets, car le rapport a été constitué au nom de l’association, au nom des associés ( parce qu'associés et en tant qu'associés » (244) ; et les tiers ne peuvent se plaindre des changements survenus dans le personnel du groupe entre la naissance et l'exécution du rapport, car ils savaient que les membres n'étaient entrés en rapports Juridiques qu'en leur qualité de membres. Lorsqu'un membre quitte le groupe, il faut interpréter la volonté des parties, qui est la loi de l’association, et attribuer au membre sortant une part, en application des règles de la société, s'il apparaît qu'à côté de l'intérêt du groupe subsistait un intérêt individuel des membres ; cet intérêt individuel n'apparaît-il pas au contraire, alors 1il faut se souvenir que, d’après le contrat les biens sont destinés à atteindre un but déterminé, et qu'en conséquence, ils appartiennent aux associés tendant à ce but, en tant qu'associés ; l’associé sortant perd donc tout droit sur eux : ainsi le veut « le but de l'union, le motif qui a poussé les associés à contracter, l'entité du patrimoine tournée vers un

(242) Chironi, article cité, dans L. 1901.

(243) Chironi et Abello, Trattato.…. cité, I, p. 171. (244) Chironi et Abello, op cit., I, p. 172.

but commun (245). « L’entité du patrimoine » : nous touchons au point le plus vulnérable de la théorie. En effet, la volonté des associés de poursuivre par leurs efforts communs un but déterminé peut et doit s'interpréter comme contenant implicitement certains engagements qui aboutissent, croyons-nous, à plusieurs des solutions préconisées par Chironi, — (il faut seulement se rappeler que si le contrat est la loi des contractants, il ne l’est que d'eux seuls : cf. infra, chapitre VIII, n° 25). — Mais cette volonté même n'estelle pas impuissante à détacher du patrimoine de chaque associé ses droits sur le fonds commun ; à constituer ce fonds commun, bien qu'il continue à appartenir à chacun des associés pour une part, comme un patrimoine autonome ; frappé dès lors d’une indisponibilité réelle, qui rend vains les actes de disposition individuels, et en l’affectant aux créanciers sociaux le soustrait aux poursuites des créanciers personnels des associés ? Mais, nous répond Chironi, « c'est par cette manière d'être du patrimoine, affecté à un but déterminé, que la doctrine des anciens commercialistes expliquait dans les sociétés commerciales cette condition juridique que le droit moderne rattache à la personnalité morale, et que s'explique aussi la disposition (246) qui, dans les sociétés civiles, défend aux associés d'aliéner ou d'obliger en quelque manière le patrimoine des membres envisagés comme associés, le patrmoine social. » (247). Si nous ne nous trompons,

(245) Chironi et Abello, op. cit. I, p. 174.

(246) L'article 1724 du Code civil (— 1860 Code civil français).

(247) Chironi el Abello, op. cit., I, p. 173. — On voit maintenant pourquoi nous rapprochions cette thèse de la gesammte Hand :des deux côtés, et en rejetant l’apparition dun nouveau sujet de droits distinct des associés, les associés ne sont considérés comme titulaires que tous ensemble eb rigoureusement en tant qu’associés ; des deux côtés, le patrimoine, qui appartient au groupe, est nettement

fr:

c'est donc à la même doctrine qu régissait les sociétés commerciales dans l’ancien droit, et les régit peutêtre encore (248), — et que Séléilles | définissait comme la gesammte Hand, mais qui aurait un caractère origmal, distinct, d’après les commercialistes italiens (49), — c'est à cette même doctrine qu’on fait appel, tant pour interpréter les dispositions du Code civil sur les sociétés civiles que pour réglementer les associations : dans tous ces groupements, l'autonomie du patrimoine serait obtenue sans le secours d’un nouveau sujet de droits distinct des membres, par la seule vertu du contrat ; la volonté des contractants de poursuivre ensemble un but déterminé détacherait du patrimoine de chacun les biens apportés au fonds commun, et ce dernier, — tout en appartenant aux associés, — soustrait à leur disposition individuelle et à leurs créanciers personnels, acquerrait une cohé-

séparé des biens personnels des membres. Sans doute, Chironi ne repousse pas la copropriété romaine et cette division en quotesparts idéales, dont nous avons noté l’absence comme caractéristique de la gesammte Hand et la source de tous ses effets essentiels ; il faut seulement se souvenir que, sous l’influence de la copropriété romaine, le patrimoine tenu en gesammite Hand en vint souvent à être divisé en quotes-parts en prévision de l'éventualité de la dissolution, sans que cette division d’ailleurs sorte d'effets immédiats et donc sans que la gesammie Hand perde les conséquences attachées naturellement àl’absence de quotes-parts (cf. sur cette corruption de l'institution primitive : Ferrara, op. cit., p. 4%). Et cette observation légitime, Aie que en définitive, la comparaison.

(248) cf. sur la controverse : infra : n° 22.

@49) Il n’est pas douteux que le développement, si considérable en Italie dans l’ancien droit, des sociétés de commerce terrestres et maritimes, et dont l'ordanisation a servi de type en Europe, permet aux auteurs italiens de parler d'institution nationale ; cependant, ce n’en est pas moins ce vieux type de propriété germanique en gesammite Hand qui semble inspirer plus où moins ces sociétés (cf.Saleilles, art. cit., dans Annales de droit commercial, 1895 et 1897).

rence et une indépendance ne le cédant en rien au patrimoine rattaché à une personne morale. Ainsi, notre question nous paraît-elle étroitement apparentée à la controverse très vive qui divise la doctrine italienne sur la nature des sociétés commerciales ; sohdaire, également, de la discussion relative à l'article 17°4 du Code civil, où, selon certains, serait reconnue cette autonomie à la société civile. Les passer sous silence, ce serait s’exposer à porter un jugement mal informé. sur l'association elle-même ; il nous faut donc replacer la théorie de Chironi dans son cadre naturel, en rappelant les explications divergentes qui prétendent rendre compte des dispositions du Code sur les sociétés de commerce. (250).

N° 22. L'article 77 du Code de commerce italien, après avoir déclaré que les sociétés en nom collectif ou en commandite existent sous une raison sociale, et non la société anonyme, se termine en un paragraphe 3 ainsi conçu : ( Les dites sociétés constituent, par rapport aux tiers, des êtres collectifs — (enti collettivi) —, distincts des personnes des associés. » Voilà, dira le lecteur français, proclamée sans équivoque la personnaïñté des sociétés commerciales ; et c'est ce que conciuent parfois les commercialistes français (251).Le texte n'a pourtant pas paru aussi

(250) Le question doit se discuter en droit positif, non in abstracto ; et c’est bien le terrain qu'adoptent respectivement les adversaires. (Cf. Fadda et Bensa sur Windscheid, op. cit., I, p. 80%, en note. — Manara, Delle societa irregolari e del loro fallimento, dans G. I., vol. L, 1897 ; p. 5-6 de l'extrait. — (Nous nous contentons de dessiner largement les tendances adverses, pour reléguer en note quelques-unes des réponses précises qu'ont appelées les arguments présentés de part et d'autre.

(251) cf. par exernple, Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 4° édit., tome IT, 1® partie, n° 125.

décisif à un certain nombre de commercialistes italiens ; à Manara, en particulier, qui, mettant en relief, dans le texte de l’article, tant l'expression « enti collettivi », qu'il oppose à personnes morales, à « corpi moral », que la restriction « par rapport aux tiers », se refuse à voir une personne morale dans la société de commerce, et attribue au contrat de société la vertu de produire une collectivité se présentant dans ses rapports avec les tiers comme un tout : être distinct, à l'apparence, des personnes des associés, mais qui, « en réalité, n'est que la collectivité des associés » (252), co-propriétaires du patrimoine social, dans l'état de comunione romaine, d'indivision.

Pour la doctrine dominante, au contraire, représentée en première ligne par Vivante (253), la société commerciale est une personne morale, et le patrimoine social n'est pas la copropriété des associés. Tel est le sens obvie de l’article 77 précité, paragraphe 3; et toute la réglementation mêmé des sociétés commerciales ne s'explique que par la naissance de ce sujet de droits nouveau distinct des associés. Que deviennent, en effet, les apports des associés ? ( En l'absence de stipulation contraire, nous répond l’article 82, ils deviennent propriété de la société » ; donc, ajoute-ton, non pas la copropriété des associés (254). Et la

(252) Manara, Delle societa di commercio 1#rregolari, cité, p. 47 de r’extrait.

(253) Trattato di diritto commerciale, tome II, p. 12 et sq. ; mous renvoyons à la traduction Escarra) ; cf. p. 6, en ce sens la doctrine et la jurisprudence dominantes (en particulier la Cour de Cassation de Rome).

(254) La question tranchée par l’article 82 est tout autre, riposte justement Manara : elle concerne la controverse née en France et en Belgique, où, dans le silence des textes, on s’est demandé s’il fallait présumer un apport en propriété, en usufruit, ou en jouissance. (cf. Manara, art. cit., p. 26-7 de l’extrait).