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solution est corroborée par l'article 110, qui, prévoyant le cas où un associé dispose d’une chose sociale sans le consentement écrit des autres, le soumet, en même temps qu'à la réparation du dommage, à « l’action pénale s’il y a leu », et sans limiter cette action à ce qui excèderait sa part dans l'objet : or, aux termes de l'article 4o2 du Code pénal, « la quantité de la chose soustraite, — (en cas de vol) — se détermine, déduction faite de ce qui appartient au délinquant » (255). Comment concilier, d’ailleurs, avec le maintien de la copropriété des associés le fait que les biens sociaux échappent au gage des créanciers PRO des associés tant que dure la société (article 85) ;

créanciers personnels ne sont pas seulement par les créanciers sociaux, mais écartés d'une manière absolue et alors même qu'il n'y aurait pas de créanciers sociaux (246). Ajoutez à cela que l'associé qui se retire (article 158, avant-dernier paragraphe), ou qui est exclu (article 187 i in fine), n'a pas droit à une quote- part des biens sociaux, comme le conmmanderaient pourtant les règles de partage d'une communauté (articles 684, 987 et suivants du Code civil), mais seulement à une somme d'argent correspondante ; et, dans le même sens, les articles 203 et 217 n'astreignent pas le liquidateur de la société à composer les parts de biens de même nature, mais lui permet-

(255) On peut répondre que l’article 110, en faisant allusion à l’action pour vol, reste muet sur la quotité de l’objet volé, et ne fournit donc aucun argument,

(256) Dans l’ancien droit et äans le Code de commerce de 1865, —- (le Code de commerce actuel est de 1883), — les créanciers personnels étaient non exclus, mais seulement primés par les créanciers | sociaux ; et cette préférence même indiquait, dit Manara, que ies associés n’avaient pas cessé d’être co-propriétaires des biens ; mais même l'affectation exclusive au but social peut se justifier, d’après lui, hors de la personnalité morale. (cf. Manara, art. cit., p. 31 à 4 de l'extrait ; et cf. infra l'exposé de la thèse de Manara.

tent de convertir l'actif social en argent, en sorte que le partage porte sur les sommes ainsi obtenues (257). Encore : aux termes de l’article 418 du Code civil (correspondant à peu près à l’article 529 du Code civil français), les actions et parts d’associés ont le caractère mobilier dans les sociétés commerciales, même possédant des immeubles ; c'est donc que l'associé cesse complètement d'être propriétaire de l'objet apporté, et que son droit réel a fait place à un droit conditionnel de créance (258). Ainsi, toutes les dispositions de la loi commerciale impliquent l'existence, dans les sociétés de commerce, d’un sujet de droits distinct des associés, et sont inconciliables avec la copropriété des membres ; ce sujet de droits « a un domicile distinct ; un nom, qu'il peut défendre contre toute usurpation ; un patrimoine affecté à une fin propre ; il est compté parmi les commerçants (article 8 du Code de commerce), parmi les contribuables (loi du, 14 août 1887, articles 13, 15, 29), même parmi les électeurs dans le ressort des Chambres de commerce où il a ses intérêts (loi du 6 juillet 1862, article

(257) L'opportunité seule de ces solutions n'est-elle pas ample-

ment suffisante à en rendre compte ?

(258) Pour Manara, au contraire, (art. Cit., p. 27-9 de l'extrait), le texte mvoqué prouve la copropriété des associés : si, en effet, les biens appartenaient à la personne morale société, le caractère mobilier du droit des dSsociés serait déjà implicitement affirmé par le premier membre phrase de l’article 418 : « Sont meubles ‘par la détermination de la loi, les droits, obligations et actions, même hypothécaires, qui ont pour objet une somme d'argent », et serait donc inutilé le deuxième chef de l’énumération «.. les actions ou parts dans les sociétés de comrmherce ou d'industrie ». Au contraire, si les associés restent copropriétaires, leur droit ne ccnsiste pas nécessairement en une créance ayant pour objet une somme d’argent ; il n’est donc pas, à ce titre, mobilier, et pour le rendre tel est nécessaire la seconde partie de l’énumération visant les parts et actions dans les sociétés de commerce.

11) » (259). Et ce n’est pas seulement par rapport aux tiers, c'est aussi par rapport aux associés que la société est une personne morale : l'expression employée par la loi « êtres collectifs par rapport aux tiers » s’exphque par sa préoccupation dominante des rapports externes de la société, et son désir d'affirmer, dans ces mêmes rapports, la personnalité de la société : n'estce pas dans les seuls rapports extérnes, en eflet, que la uestion pouvait faire doute, et qu'une déclaration formelle du législateur s'imposait ? Et cette vraisemblance, d’ailleurs, est confirmée par les dispositions diverses du Code qui nous montrent la société contractant avec les associés, les citant en justice devant le tribunal du siège social, les excluant de son sein, les contraignant de subir les délibérations conformes aux statuts et les modifications régulièrement votées à ces statuts : (« dans toutes ces circonstances, la société agit comme un être autonome et se sert même des fonds apportés par les associés tout en exerçant ses droits contre ces derniers. ». Au surplus, « si la société n'avait pas les moyens d'exercer les actions qui lui appartiennent contre les associés, le patrimoine qui doit servir de gage aux tiers ne pourrait être constitué », si bien que c’est avant tout dans les rapports internes que la personnalité existe. Enfin, si cette restriction de l'article 77 pouvait prêter à équivoque, le législateur lui-même l'a dissipée, en supprimant, dans l’article 4 de la loi du 15 avril 1886 sur les sociétés de secours mutuels (260), les mots ambigus « à l'égard des tiers » : «Si l’on réfléchit que ces sociétés Jouent un rôle analogue à celui des sociétés d'assurance mutuelle — (réglées par le Code de

(259) Vivante, op. cit, II, p. 25. — Sur les arguments précédents, CAD: 18/4125:

(260) cf. supra, chapitre II, n° 4.

commerce) (261) —, qu'elles se constituent selon les formes légales prescrites pour les sociétés par actions (même article 4), on pourra dire que le législateur lui-même a fourni la véritable interprétation de la loi.» (262) :

‘Aux arguments tirés des dispositions mêmes du Code s'ajoutent les arguments de l’histoire. Le concept de patrimoine autonome de la société commerciale s'est dégagé au Moyen-Age ; on discute seulement si l'honneur en doit être attribué à la commandite maritime ou aux formes florentines de la commandite terrestre. Quoi qu'il en soit, cette autonomie du patrimoine s'est vue rattachée dès la fin du XVI° siècle au chef précis de la personnalité juridique, et cela sous des influences diverses. Influence des sociétés anonymes : les sociétés d'assurances par actions, formées à Naples au XV° siècle, étaient assujetties à l'obtention d'un privilège de la part des pouvoirs publics ; ce privilge apparut natureflement comme une concession de personnahité civile, nettement distincte des personnalités des associés. Influence des Bartolistes : ces juristes, nourris du droit de Justinien, en présence de l’autonomie patrimoniale des commmandites florentines, cherchent dans le Digeste la justification juridique du phénomène : ils croient la trouver dans l’universitas, le corpus, et ils en appliquent tous les textes aux sociétés commerciales. Influence enfin du droit canonique, dérivation parallèle à celle des Bartolistes, alimentée à la même source romaine, et qui avait, dès le XIIT° siècle, dégagé avec précision le concept de personne morale (263). C'est, disions-nous, dans les dernières années

(261) cf. article 239 du Code de commerce, sur les sociétés d’assurance mutuelle : dans son alinéa 2 est répétée l'expression « ente collelivo rispetlo ai terzi ».

(262) Vivante, op. cit., II, p. 25 et 26.

‘263) cf. Monsieur Lévy-Ullmann, à son cours cité (1917-8).

du XVI siècle que se dessine d’une manière de plus en plus ferme l'explication, par la personnalité juridique, de l'autonomie du patrimoine dans les sociétés commerciales : Balde, dans son commentaire au titre Pro socio du Code, était encore hésitant et contradictoire ; au contraire, le « corpus mysticum » de la décision 7 de la Rote de Gênes (264) est une locution empruntée à la doctrine canonique, laquelle entend toujours par là un être abstrait, idéal (265) ; et Scaccia, en 1619, pour Jus’ tifier les prêts ellectués par le Mont-de-Piété, alors que les deniers du Mont-de-Piété sont déjà la propriété de l'universitas pauperum, recourt à la comparaison des sociétés commerciales : « quod aliud est corpus unius societatis et aliud est quilibet socius ejus ipsius societatis. » (266). « La doctrine commercialiste, concluent Fadda et Bensa (266), a dès lors fait la conquête de la personnalité. »

Ce système, répond Manara, fait bon marché des expressions de l’article 77 du Code de Commerce : celui-ci nous dit que les sociétés constituent des « enti collettivi », non pes des ( corpi morali », et par rapport aux tiers seulement ; il méconnaît la définition de la société, commune à la société commerciale et à la société civile ; 1l prétend enfin justifier par la personnalité morale les effets juridiques que le contrat de société est parfaitement apte à produire (267).

(264) Imprimée à Venise en 1582

(265) En sens contraire, Goldschmidt, dans son System des Handelsrechts, 3° édition, I, 1, p. 289, note 173): cité et combattu par Fadda et Bensa sur Windscheid, op. cit., I, p. 808.

(266) cf. F'adda et Bensa, op. cit., I, p. 802-6.

(267) La thèse de Manara, est présentée dans son ensemble en son Trattato delle societa ed associazioni commerciali, 2 volumes, 1903. Elle avait été élaborée successivement en une série de monographies : nous y renvoyons souvent, ainsi qu'à des monographies et notes importantes postérieures au Trattato.

Aucune définition de la société commerciale au Code de commerce : le législateur adopte donc le concept général de société tel qu'il l’a défini au Code civil, art. 1697 (= 1832 Code civil français). « Les éléments essentiels de la société civile le sont’aussi de la société de commerce ; l'unique différence réside dans l'objet, qui, ici, d'après l’article 76 du Code de commerce, doit être l'exercice d'un ou plusieurs actes de commerce ». Les règles propres formulées au Code de commerce forment sans doute un règlement plus adéquat à l’objet des sociétés commerciales ; mais la nature Juridique du lien, c'est à l'article 1697 du Code civil qu'il faut la ILE der, en transportant sans plus la définition de la société, du droit civil au droit commercial : la société de commerce est donc ( un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui en pourra résulter », — (article 1697 du Code civil), — et moyennant l'exercice d'un ou plusieurs actes de commerce (268). Société civile et société commerciale supposent toutes deux un fonds commun constitué par les apports des associés et demeuré indivis entre eux (269) : « L'article 1697 du Code civil, d’après lequel le contrat de société entraîne nécessairement une comunione, une indivision, entre les associés, s'oppose si explicitement à ce que l'associé perde durant la société tout droit sur la chose apportée, que sa disposition apparaît

(268) cf. Manara. Le societa cooperative nel vigente codice di commercio, dans G.I., vol. L., 1898, — L'article 111 du Code de commerce parle en effet du fonds commun {Manara, Delle sociéta di commercio irregolari, cité, p. 26 de l'extrait.

(269) « Sans doute, remarque par contre Vivante, (op. cit., IL, P. 19), historiquement la société est issue de la copropriété, mais la société commerciale s’en est nettement dégagée ».

inconciliable avec le concept de la propriété exclusive de l'être moral société » (270).

Comment expliquer la réglementation par le Code des sociétés commerciales, et, en particulier, l’autonomie du patrimoine social, si les associés restent co- propriétaires des biens sox aux ? « On est très large, vraiment prodigue, d'une prodigalité sans limites, observe Manara, pour admettre les plus variées et diverses espèces, catégories et gradations de personnes juridiques ; mais pour la comunione, — (la co-propriété), — on à posé en principe qu'il n'y a pas d'autre forme de comunione ou de co-propriété que la comunione simple, dans laquelle se trouvent, par exemple, plusieurs héritiers ; que le législateur n'a pas donné d’autre discipline à la comunione que celle prévue aux articles 673 et suivants du Code civil pour la comunione simple. La vérité est tout autre, à mon sens : c'est à savoir que notre législateur connaît, et discipline de manière adéquate, des formes très diverses de comunione... » (271) ; et Manara note les différences essentielles qui distinguent, d’après la loi, la comunione simple de la comunione d'un navire, de la comunione entre époux, de la comunione produite par le contrat de so-

(270) Manara, Delle societa di commercio irregolari…., cité, p. 11- 12 de l'extrait. — Ferrara, op. cit., p. 570, répond que la définition n'étant que la synthèse schématique de la structure et des eïfets d’une institution, il faut pour trouver la définition de la société commerciale, s'inspirer des règles détaillées du Code de commerce qui offrent à cet effet un matériel surabondant, et non pas transplanter dans la chair vive d’une institution une définition arrachée à une autre institution. — Dans le même sens, Vivante, op. cit., II, p. 19, qui invoque aussi l’article 1°** du Code de commerce, d’après lequel le droït civil ne s'applique qu’à défaut de dispositions de 14 loi commerciale.

(271) Pour les gradations dans la comunione, cf. aussi Navarrini, Societa di commercio e proprieta in mano comune, dans D. comm...

ciété civile. Rien d'étonnant à ce que différent aussi des précédentes les comunioni qui résultent d’un conirat de société commerciale, et à ce qu’au sein des sociétés commerciales elles-mêmes la comunione soit différente selon qu'il s’agit de sociétés en nom collecüf, en commandite, anonymes. En particulier, le législateur a nettement distingué la comunione pure et simple de toutes les comunioni fondées sur l’affectio societatis, et ces dernières, il les a dotées de l’autonomie patrimoniale : ainsi, l’article 1436 du Code civil déclare que seront partagés par moitié les acquêts de la communauté entre époux, mais déduction faite au préalable des dettes de la comunione ; dans les sociétés civiles et commerciales, ( le fonds commun constitué par les associés, et donc leur copropriété, est soustrait entièrement à la libre disposition des associés, — qui ne sont pas administrateurs, bien entendu, et qui n’opèrent pas en cette qualité, — comme à la poursuite de leurs créanciers personnels : précisément parce que ce fonds commun a été affecté, — affectation expressément reconnue et protégée par le législateur —, au but social, but qui persiste tant que la société n'est pas dissoute pour une des causes de dissolution admises par la loi, et liquidée (articles 1724 du Code civil = 1860 Code civil français ; 85 et 850 du Code de commerce) » Il est vrai, ajoute Manara, « le sens de l'article 1724, à propos des sociétés civiles, est très controversé (272), mais Je ne sais comment interpréter autrement l’article 1724 qui dispose textuellement : « L'associé qui n'est point administrateur ne peut aliéner n1 engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la

(272) Et c’est dans le sens contraire à celui préconisé par Manara que se prononce la presque unanimité de la doctrine italienne: cf. infra n° 24.

société » (273) : si l'associé ne peut engager les choses même mobilières qui dépendent de la société, cela veut dire, me semble-t-il, que, en s’engageant lui-même, il n'engage pas ces choses ; que ces choses, donc, qui dépendent de la société, sont soustraites à la garantie de ses créanciers personnels (articles 1948-9 Code civil = 2092-3 Code civil français), tant qu'elles dépendent de la société, c’est-à-dire tant que la société n'est pas dissoute. et liquidée... Bref, l’article 1724 du Code civil établit pour les sociétés civiles cette même autonomie patrimoniale qu'établit l’article 1436. du Code civil pour la comunione entre époux, et l’article 85 du Code de commerce pour toutes les sociétés commerciales, qu'elles soient ou non régulières (274). Même, dans cette manière de voir, l’article 85 du Code de commerce a son fondement naturel et sa pleine et logique explication dans l’article 1724 du Code civil » (275). En somme, pour Manara, comme le note Bolajfio (276), l'affectation des apports au but social, en vertu du contrat de société, crée « une charge réelle grevant les biens apportés en société », — (l'expression est de Manara) —, charge réelle qui s'oppose tant à la disposition individuelle de leur part par les associés, qu'à la saisie de cette part par leurs créanciers person-

(273) L'article 1724 reproduit, on le voit, mot pour mot, l’article 1860 du Code civil français.

(274) C'est le vinculum juris, le contrat de société commerciale qui crée l’ente colleltivo de l’article 77 du Code de commerce pour Manara, ; tandis que pour Vivante ce même contrat crée la personne juridique ; pour tous 1es deux, que la société soit ou non régulière ; au contraire dans la doctrine de Bonelli, infra.

(275) Manara, La prelesa imponibüita del sopraprezzo nelle azioni di nuova emissione e la pretesa personalita giuridica delle societa commercial, 1911, p. 91 à 96.

(276) dans Sociela commerciali e societa cooperative, dans Diritto e giurisprudenza, 15° année, n°° 32 à 35, (analysant l’article cité

de Manara, Delle sociela di commercio irregolari...), page 3 de l’extrait.

nels : et cela, non pas du tout parce que l'associé serait dépouillé de tout droit de propriété sur les choses sociales, mais parce que, en les apportant en société, il les a rendues communes et soustraites, Jusqu'à concurrence des charges sociales, à la garantie de ses créanciers personnels. Si bien que « l’article 85 du Code de commerce ne fait que déclarer expressément le concept déjà contenu dans l’article 1724 du Code civil, concept qui s'explique très bien sons qu'on soit contraint de considérer les sociétés comme des personnes juridiques…

Tandis que l’article 85 du Code de commerce présuppose l’article 1724 du Code civil et se fonde nécessaire- * ment sur lui, il se propose aussi de l'expliquer et d'en mettre les conséquences mieux en lumière ». D'ailleurs, atténue Manara, quelle que soit l'explication qu'on donne de l'article 1724, c'est chose certaine que, pour les sociétés commerciales, la solution resterait identique : affectation au but social et privilège des créanciers sociaux, résultant, ici sans discussion, de l'article 85 du Code de commerce ; mais cette autonomie du patrimoine affirmée par ie Code de commerce pour les sociétés de commerce, n'entraîne pas logiquement que la comunione des associés y ait fait place à la personne morale société (277).

Le contrat explique donc ces eflets de la société commerciale où l'on prétendait découvrir le critérium de la personnalité morale ; et la co- propriété qui résulte inéluctablement de tout contrat de société est inconciliable avec l'apparition d'une personne morale. Ajoutez que dans les sociétés commerciales de personnes, les associés, ou certains d’entre eux, sont tenus des dettes scciales in infinitum sur leur patrimoine personnel, ce qui se concile mal avec le concept de biens

(277) cf. Manara : Delle societa di commercio irregolari… cité, p. 42 ; et : La pretesa imponibilita, cité, p. 97 et sq.

sociaux rattachés à une personne distincte des membres (278) ; que les mèmes sociétés se dissolvent par la mort, l'interdiction, la faillite de l'associé responsable sans limites, parce que la comunione ressent nécessairement les conséquences de l'incapacité naturelle ou de l’état financier des personnes qui la constituent (279); que, d'une manière plus générale, enfin, les sociétés de commerce répugnent à l'idée de personnalité morale, parce qu'elles poursuivent un but égoïste: — et c'est ce qu'a senti le législateur en évitant de les nommer « corpi morali » (280) —, et parce que le patrimoine est destiné à être partagé entre leurs membres, au lieu de faire retour à des œuvres analogues ou à l'Etat, comme le veulent les principes généraux sur la personnalité

(278) cf. Manara, Delle societa di commercio irregolari, cité, p. 58. — Mais, responsabilité subsidiaire (article 106), répondent les partisans de la personnalité ; et comme nul ne peut être à soi-méme sa propre caution, il y a là une preuve supplémentaire de la personnalité d’une telle société. (cf. Fadda et Bensa Sur Windscheid, op. cit., I, p. 809. — Vivante, op. cit., IL, p. 14. — Ferrara, Op. cit., p. 588-9.

(279) Manara, Delle societa di commercio irregolari, cité, p.59. — Mais on remarque que ces effets ne sont pas constants : les dispositions légales qui les établissent sont purement interprétatives. De plus, on invoque la définition unique de l’article 77 du Code de commerce : « Lesdites sociétés constituent des êtres collectifs...» pour reconnaître une nature identique à toutes les sociétés commerciales en droit positif ; cf. Vivante, op. cit., II, p. 17-8. — Ferrara, op. cit., p. 568.

(280) A ce sujet, les travaux préparatoires des deux Codes fournissent aussi des arguments à la thèse de Manara : le deuxième projet du Code civil plaçait les sociétés de commerce à coté des provinces et des institutions publiques comme corpi morali autori- Sés et revêtus de la personnalité juridique ; or, la disposition disparut, au cours de la discussion, sur la considération que les sociétés de commerce ne répondaient pas à la notion de corpi Morali. — Sur les travaux préparatoires de l'article 77 du Code de commerce, cf. infra les notes 281 et 283.

(281). Enfin, les partisans de la personnalité morale sont contraints de mutiler l'article 77, 3° aliéna, pour le mettre en accord avec leur opinion : « Lesdites sociétés constituent par rapport aux tiers des êtres collectis distincts des personnes des associés », porte le texte, et on lui fait dire : ( constituent des personnes morales distinctes des personnes des associés ». Or, « pour notre législateur, une société commerciale de quelque espèce est vis-à-vis des tiers... un être collectif distinct des personnes des associés, ... mais, par rapport aux tiers, comme le dit expressément l’article 37... Cette énonciation ne fait qu'accueillir définitivement et consacrer par un texte législatif les résultats de cette évolution.. » historique, par laquelle «... les sociétés commerciales ont acquis progressivement, particulièrement dans leurs rapports avec les tiers, d’un côté l’autonomie patrimoniale, de l'autre, la compréhension de la pluralité des associés comme une unité. » Il y a sans doute des rapport entre associés, mais dans la société civile aussi, et cette dernière n'a pas la personnalité morale (282) : or, de même que le Code présuppose

(281) A ce point de vue précis de la dévolution des piéns, le garde des sceaux Vigliani opposait, au Sénat, lors de la discussion du Code de commerce la personne morale à la société de commerce. (Lavori preparatori del codice di commercio, vol. I, p. 580, cité par Manara, Delle societa di commercio irregolari, cité, p. 47). — Ces caractères d'intérêt public et de dévolution du patrimoine à l'Etat ne sont, on le sait, généralement plus requis des personnes morales par la doctrine récente : sur le premier point, cf. Fadda et Bensa sur Windscheïd, op. cit., I, p. 807-8 ; Vivante, Op. Cit., Il, p. 14-15 ; Ferrara, op. cit., p. 186, 451-%, 579-582 — sur le second : cf. Vivante, op. cit., Il, p. 15-16 ; Ferrara, op. cit., D. 582-5.

(282) Contre la personnalité de la société civile : la doctrine presque unanime en Italie, et la jurisprudence, — L'admettent au contraire, Luzzatto, La comproprielta nel diritto italiano, 1908, — (la thèse de cet auteur, beaucoup plus hardie, vise même à reconnaître la personnalité à la simple comunione) — et Carnelutti, Persona-

pour la société commerciale la définition de la société donnée au Code civil, de même, il fait appel, tacitement ou souvent même expressément, aux dispositions du Code civil sur les rapports internes : « Puisque ce sont, presque exclusivement, les règles édictées par le Code civil sur les obligations des associés envers les tiers créanciers sociaux (articles 1726-8 Code civil= 1862-4 Code civil français), que le législateur commercial a voulu modifier pour les société commerciales, 1l était naturel qu'il s'occupât de ces rapports externes, et non des internes, qui, eux, ne subissent aucune modification substantielle. Et précisément, pour définir ces rapports entre les associés et les créanciers sociaux, le législateur a considéré, par rapport à ces derniers, la collectivité des associés comme un être unique. Quelle est donc l'efficacité de la déclaration du législateur au dernier alinéa de l'article 77 du Code de commerce ? En premier lieu, elle rend, sans plus, inapplicables aux sociétés commerciales les dispositions des articles 1726-8 du Code civil ; secondement, elle fournit la raison, dans la pensée du législateur, de l'autonomie dont jouit, par rapport aux tiers, le patrimoine mis par les associés en comunione, — autonomue que l’article 85 du Code de

lita giuridica e autonomia patrimoniale nella sociela e nella comumone, dans R. d. comm., 1913, I, p. 86 et sq. — Contre ces opinions isolés, voir respectivement les arguments de Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, p. 501-506, et de Bonelli, Personalita e comunione, dans Rivisla di diritto commerciale, 1913, I, p. 733 et sq. — Nous n'insisterons pas sur la question de la personnalité des sociétés civiles, dont la solution semblerait pourtant devoir influer sur l’association : en effet, c’est bien plutôt l'autonomie du patrimoifie de la société civile qui a été soutenue en Italie (comme nous venons de le voir avec Manara et Chironi : et s’il apparaît, comme nous espérons le démontrer (cf. infra, n°° 24 et 25), que l’autonomie patrimoniale se doit réfuser à la société civile, sa personnalité devient, a fortiori, inadmissible, puisque on ne peut concevoir une personne morale sans autonomie.

commerce reconnait explicitement —, et elle dispense ainsi l'interprète de la loi de rechercher un autre fondement à cette autonomie ; enfin, elle rend indiscutable l'inopposabilité de la compensation entre créances et dettes de la société envers les tiers ei respectivement dettes et créances des mêmes tiers envers les associés ut singuli... Pour mieux assurer cette autonomie, et supprimer, sil était possible, toute éventualité de discussion à ce sujet, le législateur commercial veut que, par rapport aux tiers, on conçoive la collectivité des associés comme un être distinct des personnes des associés et le patrimoine commun comme patrimoine de cet être ; en sorte que, vis-à-vis de ceux qui contractent avec la société, n'apparaissent pas, — immédiatement, en première ligne —, les personnes des associés, ni tous ensemble, ni un à un, mais bien un être distinct de ces personnes : l'être société ; toutelois, en, réalité, cet être n'est que la collectivité des associés, ce qu'a marqué le législateur en le dénommant étre collectif. Donc, la société commerciale n'est pas une personne juridique ; en d’autres termes, elle n'est pas un sujet de droits différent des personnes physiques des associés » (283).

(283) Manara, Delle societa di commercio irregolari, cité, p. 42-7. — Les déclarations du rapporteur au Sénat sur la disposition de l’article 77, Lampralico, sont en parfaite harmonie avec la thèse de Manara : « Tant la société que la personne juridique figure devant les tiers dans son unité, mais c’est d’une manière différente : l’unité dont est revêtue la société n’est que formelle ; en fait, substantiellement, elle n’absorbe pas en elle les droits des membres. »(Lavori preparatori del Codice di commercio, vol. T, p. I, p. 583).Le sénateur Miraglia demandait que l’unité collective fût reconnue vis-à-vis des associés eux-mêmes ; le même rapport leur repousse l'amendement : c’est l'impossible, répond-il, dès qu'on ne reconnaît pas une personne juridique, mais seulement un être collectif ; avec la personne morale, oui, l'associé deviendrait un tiers vis-à-vis d’elle, mais pas avec l'être collectif (Lavori prepar., cités, p. 484-5) —- cités par Manara, op. cit, p. 47-54). — Toutefois, plus qu'ailleurs, les travaux préparatoires doivent être utilisés

D'ailleurs, « l'expression enti colletlivi, remarque Navarrini (284), traduit clairement cette pluralité des individus et des biens dont est constituée toute société », et les partisans de la personnalité civile le sentent bien, puisqu'ils éprouvent le besoin de taxer d'impropriété la formule du législateur. « Peu exacte est la formule de notre article 77, remarque, en eflet, Vivante (285), parce que si la société est un être autonome, les éléments individuels qui la composent ne sont pas réunis (ente collettivo), mais se transforment en un être nouveau. »

Entre les deux points de vue, qui semblaient irréductibles, Bonelli a tenté une construction concilatrice, dont on ne saurait contester l'élégance. Il accorde à Manara que la société commerciale est essentiellement une comunione, mais une comunione dotée dé personnalité morale, une ( comunione personificata ». La thèse semble paradoxale, car comment coexisteront la copropriété indivise des membres et la propriété de la société personne morale ? Mais, nous répond Bonelli avec toute une partie de la doctrine italienne (286), la comunione ne doit pas s'analyser en une division idéale

avec précaution, car il s’y reflète « une anarchie complète d'opinions » Ferrara, op. cit., p. 597). — Manara, op. cit. p. 42-7, insiste aussi sur la différence de rédaction de l’article 77 et de l’article 2 de la loi belge du 18 mai 1873 (précédant de quelques années le Code de commerce italien) : la société commerciale « constitue une individualité juridique distincte de celle des membres » : la restriction du législateur italien n’a pas été établie sans but.

(884) art. cit., dans D. comm., 1901.

(285) dans Trattato, cité, I, 289 (la référence ne se rapporte ni à la traduction Escarra, ni à l'édition italienne correspondante), cité par Navarrini, op. cit.

(886) Perozzi, Saggio critico della teoTia della comproprieta, dans ÆF. 1890. — Manente : Concetto della communio, dans F. 1894. — L. Coviello : La quota indivisa ed il divieto d’espropriazione forzata. ÿ

du droit en quote-parts ; car l'indivision est exclusive de la propriété, laquelle emporte nécessairement, dans notre tradition romaine, sujétion absolue d’une chose à une volonté individuelle ; parler de copropriété, avec une pareille conception de la propriété, droit essentiellement exclusif, c'est donc, rigoureusement, se contredire dans les termes. Quand une chose est tombée en comunione, — par suite d’un contrat, ou autrement — la propriété n’en demeure aux soi-disant propriétaires indivis n1 pour le tout, n1 pour partie : la propriété de la chose est perdue pour eux ; le seul droit réel dont ils demeurent investis est de contenu purement négatifs : c'est Je jus prohibendi envers les autres titulaires ; tous les autres droits des comunisti, droit actuel d'utilisation de la chose commune, expectative de réalisation du droit tendant à une fraction correspondante de l’objet ou de sa valeur, sont de nature purement personnelle ; l'ensemble de ces prérogatives peut se résumer en la « propriété de la quote-part », bien différente de la propriété d’une partie, divise ou indivise, de la chose elle-même. Tant que dure la comunione, cette propriété de la chose, « perdue » pour tous les comunisli, est en suspens ; car elle n'appartient à aucun d'eux séparément, même pour partie ; et elle ne peut . donc appartenir à tous ensemble, parce que l'unité peut bien résulter de plusieurs fractions, non de plusieurs zéros (287). A la propriété polycéphale de la conception

(287) Cependant les copropriétaires, tous ensemble, peuvent disposer valablement de la chose commune, car si chaque quote-part représente une simple expectative, et si la propriété de la chose est en suspens, cet état provisoire tient seulement à la coexistence d2 plusieurs ayants-droit : il disparait dès que les « propriétés de quotes-parts » se réunissent sur une seule tête (cf. Giovene, op. cit, p. 91 et 92 commentant Bonelli. — Il n’en est pas moins vrai, nous semble-t-il avec Carnelutti (art. cit. dans R. d. comm., 1913, I, p. 103-4) que le transfert de propriété n’a pu s’effectuer que si l’auteur du transfert était lui-même propriétaire — cf. aussi les critiques de Ferrara, op. cit., p. 459-462.

classique de la copropriété, Bonelli substitue ainsi une propriété acéphale +et il ajoute, faisant sienne la remarque de L. Coviello (288) : « Etant donné le caractère rétroactif du partage, on ne peut sérieusement aflrmer qu'existe chez nous le condominium classique : la copropriété représente un état de suspension de rapports destiné à disparaître sans laisser de traces dans l'histoire des changements de propriétaires. Puisque, après le partage, la figure intermédiaire des soi-disant copropriétaires disparaît sans laisser de trace, et que dans la chaîne des titulaires successifs le propriétaire exclusif d’après le partage se relie sans intermédiaire au propriétaire exclusif d'avant la comunione, le condominium est dans notre droit, pourrait-on dire, un phénomène, ron un noumène ». En résumé, si on envisage les individus en comunione « à l'état statique », dans leur rapnort avec la chose commune, ils apparaissent comme dépouillés de la propriété de la chose, et de toute partie de la chose, — « propriété perdue », et en suspens —, titulaires seulement chacun de la propriété d'une quote- part », laquelle représente un complexus de droits à caractère surtout personnel. Et il en est ainsi des cohéritiers avant le partage, comme des associés d’une société civile ou commerciale.

Si est exacte cette analyse des rapports du groupe en comunione avec sa dotation patrimoniale ; si le concept de comunione emporte nécessairement, dans les rapports entre chaque comunista et les choses communes, exclusion du concept de propriété, le fossé est comblé qu'on croyait séparer à Jamais comunione et personnalité morale. En eflet, si nous passons à la vie dynamique de la comunione, à ses rapports avec le monde

(288) L. Coviello, La quota indivisa e la, sua inespropriabilita, p. 38.

extérieur (289), à sa:configuration externe, rien ne s'oppose plus à ce que le législateur confère à telle ou telle comunione cette unité de groupement si utile qu'est la personnalité juridique ; et c’est précisément ce qu'il a fait pour les sociétés de commerce qui se conforment à ses prescriptions (290). On ne saurait objec- -ter que la configuration interne de la société commerciale est inconciliable avec cette personnalité ; car plus de conflit entre la propriété des membres et la propriété de l'être juridique : les membres ont cédé la place, leur propriété sur les biens apportés a disparu par le fait même de la mise en comunione. Sans doute, contrairement aux membres d’une personne Dobale d'intérêt public, il leur reste le droit aux avantages présents et l'expectative, — « la propriété de la quotepart » — ; mais la structure interne des personnes morales peut être très diverse : la distance est plus grande, à ce point de vue, d’une corporation (291) à une fondation, que d’une corporation à une société de commerce, ces deux dernières du moins, l’une et l’autre à base d'un groupement humain. Dans la vie économique et sociale, la personnalité juridique de la société commerciale n’est qu'un expédient provisoire qui favorise le but égoïste des membres ; mais si l'autonomie

(289) Y compris les comunisti pour tout ce qui excède leur sphère petrimoniale commune.

(290) Car Bonelli, contrairement à Vivante, ne reconnaît la personnalité juridique qu'aux seules sociétés de commerce régulières. Pour Vivante, comme pour Manara, il n’y a nulle part, dans le Gode, trace d’une distinction (cf. surtout, art. 77 et 85 Code commerce) : ce n’est pas à l’observation des formalités légales, mais au seul contrat qu'est attachée par la loi la personnalité morale pcur le premier, et pour le second l’autonomie du patrimoine social (cf., par exemple, Manara, Delle societa di commercio irregolari.. cité, p. 66-70. et note sous Cass. Florence, 4 avril 1907, dans R, 4. comm., 1907, II, p. 505 et sq.

291) c’est-à-dire, d’une association douée de personnalité morale.

du patrimoine collectif assume une bien plus haute Signification quand le but est d'utilité publique, étranger aux intérêts des membres, les notes caractéristiques de l'autonomie patrimoniale dans la société commerciale n'en attestent pas moins qu'un sujet nouveau est né dans le monde juridique. Bref, « du point de vue des rapports avec le monde extérieur, la personne morale élimine la comunione et l’antithèse entre l’une et l’autre est indéniable ; la personne juridique cache la collectivité aux yeux des tiérs, et, en ce sens, on peut dire que l'apparition de la personne Juridique assigne sa fin à la comunione : sous cet aspect, aucune différence entre la société commerciale et toute autre espèce de personne Juridique. Mais dans les rapports des associés avec le fonds commun, la personnalité juridique coexiste avec la comunione ; car l'élimination de la comunione par la survenance de la personne morale n'est pas 1ci une destruction réelle, la personne morale étant sous la dépendance des associés qui la font fonctionner à leur place et profit : ce sont toujours les associés qui conservent la propriété de la quote-part, — (non pas la propriété des choses communes, qui est perdue dans toute comunione, par le fait même de la mise en comunione, et qu'apparaisse ou non une personne morale) —, absolument comme si le groupement n'était pas personnifié ». (292). Ainsi se trouveraient respectées l'expression ( enldi collettivi », — par opposition à ( corpi morali »y — et la restriction ( par rapport aux tiers » de l'article 77 du Code de commerce : la société de commerce, sans doute, poursuit un but égoïste ; ses membres, en l'état de comunione, gardent leur droit aux avantages des biens communs et leur expectative d’une valeur correspondant à une part de ces biens, la « propriété de la quote-part » ; mais cette persistance, du

(292) Giovene, op. cit., p. 87, résumant et commentant Bonelli.

ne 2 Dern

seul point de vue statique, de la comunione et de ses eliets ne fait pas obstacle à la personnalité morale qui s’accommode des structures internes les plus variées. Ainsi, également, se concilie l'existence de la comunione —- eflet constant de la société — avec l'existence de la personne morale : l'absence de titulaires du droit de propriété sur les choses mises en comunione permet d'en mvestir la personne morale dans tous les rapports du groupe avec le monde extérieur ; par ailleurs, « la comunicne court sous toute la superficie de la société de commerce, comme fait une couche géologique à une couche supérieure : elle est, en somme, et demeure toujours le sukstratum de la société commerciale » (203).

Ce n'est pas ici le lieu d'insister longuement sur les intérêts que présente pour la réglementation des sociétés commerciales la solution de la controverse : presque tous les points essentiels sont d’ailleurs réglés par la loi positive, et c'est l'interprétation de ces eflets, par ailleurs constants, qui reste discutée (294) ; et aussi

(293) Nous résumons ici Bondclli, art, «it, dans R. d. comm., 1903, I, p. 285 et sq.

(294) Nous n’entendons pas dire, certes, que la controverse soit purement académique (cf. Navarrini, compte-rendu du Jrattato de Manara, dans Rivista di dir. commerc. 1903, I, p. 248). — Ainsi, si la société est personne morale : les mêmes associés peuvent constituer entre eux plusieurs sociétés, même à responsabilité illimitée, pourvu qu'ils aient eu l'intention de constituer des êtres juridique distincts — application de la règle en fait de meubles possession vaut titre au profit de la société ,;en ce qui concerne les ‘ biens apportés par un associé auteur d’un abus de confiance. — En particulier, intérêts fiscaux : les biens que la société attribue, perdant sa durée, à un associé, par exemple en cas d'exclusion ou de retrait de cet associé, changent de propriétaire pour le tout et sont donc sujeis à un droit de mutation (cf. Vivante, op. cit., t. Il, p. 29). Le changement de forme ‘d'une société commerciale donne lieu à la dissolution de la personne juridique et à la naissance d’une nouvelle, entrainant taxe d'enregistrement de la so-

bien est-ce surtout dans le choix à faire entre les constructions diverses que réside pour notre étude l'intérêt

de la question : bien moins favorisée que la société de ‘

commerce, en eflet, l'association non reconnue n'est pas réglementée, sinon mentionnée par le législateur; on voit dès lors l'importance considérable que présente pour elle la thèse de Manara et du contrat générateur de l'autonomie patrimoniale : à défaut de personnalité morale, le contrat d'association va-t-il, du moins, doter le patrimoine commun de cette autonomie qui est l'effet le plus important de la personnalité ? C'est précisément ce que soutient Chironi (cf. supra, n° 21), et aussi Manara lui-même : « Est-ce que le contrat social — (dans la société commerciale) — ne suffit pas à constituer les associés en un groupe ou être collectif ; tout de même que suffit un contrat quelconque d'association licite pour constituer en groupe, en être collectif, les associés, pour donner en somme unité à l'association, même si l'association par hypothèse n’est pas érigée en corps moral ? » (295). Peut être excusera-t-on maintenant la longueur de notre digression à travers les sociétés commerciales.

N° 23. Or, l’on souscrira volontiers à l'affirmation de Manara que l'autonomie du patrimoine social de la société commerciale, nettement, explicitement définie par le Code de commerce (article 85), n’est pas un sûr

ciété nouvelle (cf, Manara, sous appel Gênes 17 mars 1916, dans R. d. comm,, 1916, II, p. 869 et sq) — en cas d'émission d'actions nouvelles au-dessus du pair, ce qui excède le pair, capital pour J’associé qui l’apporte, est un revenu de la société, donc assujetti à la taxe sur le revenu (cf. Manara,; La pretesa imponibilita del sopraprezzo… cite, et : La questione sulla impoñnibilita del sopraprezzo nella doltrina belga eontemporanea, dans R. d. comm:, 1913 p. 1023 et sq.

(295) Manara, La pretesa imponibilita… cité, p. 77-8

dé,

indice de la personnalité morale. Et sans doute avonsnous, en France, au moins autant qu'en Italie, justifié le da adressé par Ferrara à ces écrivains qu'on voit «... se réclamer de la figure de la personne juridique Fous expliquer des au qui n'ont pas d’affinité avec elle, qui offrent tout au plus une lointaime analogie... », et (... prenant pour point de dépari ces patrimoines à administration autonome, élargir la notion de personne juridique ] jusqu'à la faire coïncider avec celle de patrimoine autonome » (296). Chacun a présentes à l'esprit les remarques de Suleilles sur les transformations plus compliquées qu'heureuses opérées par le droit moderne sur le concept de la personnalité morale. D'abord, on l’a détaché artificiellement du concept de groupement ouvert, basé sur le changement des membres, dont il était jusque-là inséparable ; alors que l’ancien droit soumettait Invariablement au régime personnifiant tout groupement ouvert, toute corporation, d'ailleurs autorisée, ne concevait pas la corporation sous un régime autre que celui de la personnalité morale, les auteurs du XIX° siècle ont distingué l'autorisation, condition du caractère licite du groupement, et la personnalité morale, objet distinct de concession, permettant au corps autorisé une activité et une existence indépendantes de celles de ses membres ; ils ont fait de ce régime personnifiant un avantage purement gratuit et exorbitant du droit com-

(296) Ferrara, Patrimoni sotto amministrazione, dans R. d. comm. 1912, I, p. 387 (En l'espèce, Ferrara reconnaît d’ailleurs la personnalité des sociétés commerciales : cf. Teoria delle persone giuridiche, p. 530 à 609). — On s'étonne, toutefois, à bon droit. que Ferrara, qui distingue si nettement le patrimoine autonome de la personnalité morale, reproche à Manara, adversaire de la personnalité de la société de commerce, d'admettre cette personnalité dans la société civile (Ferrara, Indole gäuridica della societa civile, dans R. d. comm., 1909, I, p. 524) : Manara reconnaît, en effet, aux deux sociétés l'autonomie patrimoniale, mais dans toutes deux, le patrimoine autonome reste à ses yeux la copropriété des membres.

mun, accordé expressément par les pouvoirs publics (297). On rétrécissait ainsi: et artificiellement, le domaine de la personnalité morale (298) ; mais, par ailleurs, on l’étendait, hors de son cadre traditionnel et sans plus de bonheur : la propriété collective dut se ranger nécessairement sous la discipline, soit de la copropriété par quotes-part indivises, soit de la personnalité morale : et cette dernière embrassa bientôt les instititions les plus diverses où le patrimoine commun se distinguait des patrimoines des membres et échappait à leurs créanciers personnels(299). «Dès qu'apparaît substantiellement l'autonomie du patrimoine..proclame Bonelli, nous devons, et en tous cas, saluer la présence d’une personne juridique » (300). En particulier, la copropriété en gesammte Hand, plus ou moins modifiée peut-être selon les régions et les institutions, qui avait joué un rôle si important dans notre ancien droit (cf.n° 20 supra), n'est plus, pour beaucoup d'auteurs, qu’ «.. une inutile complication dans la systématisation de

(297) cf. Saleilles, art. cit., dans Annales de droit commercial, 1895, p. 73, 76 et sq ; 1897, p. 44. — cf. aussi de Vareilles-Sommieres, op. cit., n°* 394 et sq ; et, sur un des stades principaux de cette évolution à propos des congrégations religieuses et des lois

françaises des 2 janvier 1817 et 24 mai 1825 : le même, op. cit, :

(298) cf. ce que nous disons à ce sujet infra, n° 26.

(299) cf, Saleilles, art. cit., dans Annales de droit commercial, 189% 1p.244-5 1 Gény Op. cit, p.132"et sq.

(300) Bonelli, La teoria della persona giuridica, dans Rivista dt diritto civile, 1910, p. 657, — cf. aussi le même, / concetti di comu-

nione…, dans R. d. comm., 1903, I, p. 318. — Aussi, dès qu’un pro-.

priétaire se voit enlever l’administration de ses biens ou d’un d’entre eux, Bonelli parle de personne juridique : ainsi non seulement de la masse des biens du failli (Fallimento, I, p. 389 et sq.), mais même des biens saisis, où apparaîtrait la personne morale « liquidation »(La personnalita giuridica dei beni in liquidazione giudiziale, dans R.T,, 1889. — cf. la critique de Ferrara, op. cit, p. 685-693.