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morale n'a pas été conçue dans l’ancien droit comme la seule jusüufication possible d'un patrimoine autonome. Mais il est, au contraire, un côté de l'argumentation de Oanara quil est nécessaire d'envisager directement, pour hâter la solution du problème à l'égard de l'association : nous voulons parler de son interprétation de l'article 1724 du Code civil et de la prétendue autonomie que ce texte reconnaîtrait au patrimoine de la société civile.

N° 24. Que la loi attribue au contrat de société commerciale la vertu de détacher le patrimoine commun, copropriété des associés, de leurs biens personnels, de le soustraire à la disposition individuelle des membres et au gage de leurs créanciers personnels, on peut le soutenir (307), et surtout en ce qui concerne les sociétés de personnes. Mais que cette même eflicacité soit reconnue par le législateur, en article 1724 du Code civil, au contrat de société civile, comme le pensent Manara et Chironi, telle n’est pas la conclusion que suggère un

Quarla a seul soutenu la distinction entre sociétés de personnes et de capitaux que nous préconisons au texte. (L’interrogatorio ed à giuramento nei rapporti delle persone giuridiche, 1900). Et c’est en ce sens aussi que conclut Hémard, Théorie et pratique des nullités des sociétés et des sociétés de fait, p. 735 : « Le principe et l'étendue de l’autonomie patrimoniale des diverses sociétés ne sont pas renfermés dans l’alinéa 3 de l’article 77 du Code de commerce, ils dépendent de la nature même de ces sociétés ». Au surplus, l'expression « enti collettivi » n'est-elle pas assez lâche pour englober les groupes unifiés, à patrimoine autonome, les plus'divers ? tout « ente colleitivo » ne constituerait pas nécessairement une personne morale, mais une personne fiorale pourrait s’accommoder: de l’expression : la personne morale — à base de groupement humain — serait une espèce particulière au sein du genre « ente col-lettivo ».

(307) Sans avoir la prétention de prendre parti sur la question, nous admettons donc par hypothèse l'explication que donne Manara de la réglementation légale des sociétés commerciales : nous acceptons ainsi. de discuter l’autonomie patrimoniale de l’associa-tion sur le terrain le plus favorable à nos adversaires.

attentif examen de cet article (= 1860 du Code civil français) : ( L’associé qui n’est point administrateur, ne peut ni ahéner ni engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la société ». Le premier, Thiry (308), vit dans ce texte l'abandon par le Code des principes de la socielas romaine, pur lien personnel entre associés et sans existence vis-à-vis des tiers : le législateur français proclamerait la règle nouvelle de l'inaptitude d’un associé à disposer de sa quote-part. Déjà, en droit romain et dans l’ancien droit, l'associé ne pouvait disposer que de sa part dans les objets sociaux, pour l'excellente raison qu'il n’est propriétaire que de cette part seule : « Nemo ex sociis plus parte sua alienare potest », dit la loi 68 au Digeste, livre XVIT, ütre IT Pro socio ; et Pothier (309) le répète : « Un associé ne peut aliéner n1 engager les choses qui dépendent de la société, si ce n'est pour la part qu'il y a ». L'article 1860 reproduit la solution de Pothier, mais en supprimant le dernier membre de phrase ; substituant ainsi à l'aphorisme: on ne peut disposer que de ce dont on est propriétaire, le principe nouveau de l'indisponibilité des biens sociaux: Le contrat de société qui le les membres invaliderait, désormais, les actes de disposition que consentirait l'un d'eux au mépris du contrat ; et comme la société serait entravée aussi grament dans son activité par les poursuites des créanciers personnels des membres que par les actes de disposition même des associés, la loi frapperait d'inefficacité à l'égard du patrimoine commun les actes de disposition ds associés sur leur quote-part, tant indirects (dettes personnelles), que directs (aliénations) ; ce faisant, le

(308) De rapports existant dans les sociétés civiles entre les as- ° sociés et les liers, dans Revue critique de éSiSORon et de jurisprudence, 1855, p. 289 et sq.

(309) De la société, n° 89.

législateur dérogeait aux principes généraux des obligations, — lesquelles restent en principe sans effet à l'égard des tiers —, puisqu'il imposait le respect du contrat social aux étrangers et aux créanciers des contractants (310), absolument comme il y déroge en imposant à l'acquéreur d'un bien loué le respect du bail intervenu entre son auteur et le preneur (article 1743 du Code civil).

La thèse est reprise par beaucoup d'auteurs en France. Mais au lieu d'expliquer l'affectation au but social par une extension légale aux tiers des effets du contrat de société, par dérogation aux règles des obligations, on préfère soutenir que le contrat de société ne produit pas seulement des obligations entre les parties, mais aussi un ellet réel, frappant les biens communs dans leur situation même et leur dépendance à l'égard des titulaires : le bien social est grevé d'une servitude d'indivision, dit Boistel (311); du droit de copropriété établi ad lempus, pour Mongin (312) ; d'une charge réelle, d’après Thaller (313), et ie parle avec ce re d’ « onere reale » (314). Vandernotte (315), — à qui Manara et Chironi ren-

(310) Comment les créanciers sont à ce point de vue des tiers, €k comment on ne peut, pour soustraire les biens sociaux'à leur gage, leur attribuer la qualité d’ayants-cause à titre universel, tenus de respecter l'engagement pris par leur auteur d’affecter sa part des biens sociaux au but social, cf. la démonstration de Ferrara, infra, même n°.

(311) Précis de droit commercial, p. 158.

(312) Etude sur la situation juridique des sociétés dénuées de personnalité, dans Revue critique del législation et de jurisprudence, 1890, p. 697 et sq.

(313) op. cit., p. 175.

(314) Traitato cité, I, 1, p. 186 et sq.

(315) Droits des créanciers d'une société sur les biens sociaux, dans Annales de Droit commercial, 1898, p. 437-455 ; en particulier, p. 450 et sq.

voient volontiers (316) —, expose d'une manière plus explicite la nature de ce droit réel, en partant de la conception de Mongin de «droit réel de copropriété étas bli ad tempus ». Si le législateur n'avait pas réglementé la copropriété, «les OprOpiiéteires auraient à eux tous usé et joui des choses communes comme un propriétaire ordinaire » : rigoureusement, donc, il aurait fallu le consentement de tous pour procéder au partage ; « le partage est, en effet, un acte de disposition, il opère l'échange de droits indivis contre des droits exclusifs, d’un droit de copropriété contre un droit de propriété »; en conséquence, l'indivision, à défaut d'intervention législative, devrait durer à perpétuité, sauf accord unanime des copropriétaires pour la faire cesser. Mais la loi, pénétrée des inconvénients économiques d'un tel état de choses, dispose que nul n’est tenu de rester dans l'indivision ; par là, « la loi organise les effets que produit un droit réel : le droit 2 copropriété produit les effets de la propriété ordinaire, autant qu'ils sont compatibles avec le nombre des titulaires du droit, et de plus, la loi donne à chacun de ces titulaires le droit de provoquer le. partage... En résumé, aux effets normaux qu'aurait produits la copropriété d'après le concept du droit réel si l’on s'en était tenu au simple raisonnement, la loi substituait des effets nouveaux, légaux. » Mais si, dans certains cas, le maintien de l’indivision pour une certaine période apparaît avantageux, et si les parties le désirent, la loi (... permet aux copropriétaires d'établir le régime naturel de l'indivision, pour une période qui ne dépasse pas cinq ans s’il s’agit d'une indivision quelconque ; pour une durée indéterminée, s'il s’agit d’une indivision résultant d’un

contrat de société (art. 815, 1844, 1863, 1865). Pen-

(316) cf, Manara, Delle societa di commercio iTregolari, cité : Chironi, art. cit., dans L, 1901, p. 176 et sq.

dant la période stipulée, la copropriété produit les eflets… » qu'elle aurait toujours et en tous cas produits sans l'intervention de la loi dans le régime naturel de la copropriété : « aucun des copropriétaires ne peut à ce titre disposer des biens communs en vertu de sa seule volonté ; 1l ne peut provoquer le partage, enlever à ses consorts leurs droits indivis pour leur donner d’autres valeurs en échange. ; jusqu’à l'expiration du délai convenu, le partage n'est possible que du consentement de tous les propriétaires indivis... Le consentement de demeurer dans l'indivision établissant un droit réel d’une façon stable pour une certaine période, permet à chaque copropriétaire d'invoquer ce droit réel contre tous ceux qui voudraient provoquer le partage : copropriétaires, créanciers personnels de l’un d'eux, acquéreurs d'une part indivise... »

Toutes les explications de ce genre qu'on a voulu donner de la disposition de l’article 1860 procèdent d'une lecture critiquable de cette disposition même son analyse exégétique, son contexte, et l'ensemble même des dispositions de la loi sur la société civile répugnent, nous dit Ferrara, à ce que l'article 1860 (=1724 Code italien) proclame cette affectation au but social des biens communs. D'abord, on ne le peut traduire ainsi que si on l'isole arbitrairement de la série de dispositions avec lesquelles 1l fait corps. L'art. 1720. (=1856 Code civil français) précise les pouvoirs de l’associé expressément chargé d’administrer et les conditions de sa révocation; les art. 1721 et 1722 (=1857-8 Code civil français), règlent l'exercice de l’administration au cas d’administrateurs multiples ; l’article 1723 (=1859 Code civil français), prévoyant l'hypothèse où aucun associé n’a été chargé d'administrer, dispose que chacun des associés est alors censé mandataire de tous les autres pour l'administration, et pose des hmites à

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ces pouvoirs. C'est alors qu'intervient l'article 1724 (=1860 Code civil français) : « L’associé, qui n'est point administrateur, ne peut aliéner, ni engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la société ».

« La signification de cette règle est bien claire : dans les cas où un des associés a été chargé de l'administration, les autres associés ne peuvent s'immiscer dans les affaires sociales, et aliéner ou obliger les biens de la société ». La loi a voulu par là éviter l'anarchie dans la gestion de la société, et sa formule n'a pas d'autre portée que celle de l’article 710 du Code civil allemand : « Si la gestion des affaires sociales est attribuée par le contrat à un ou plusieurs associés, les autres sont exclus de l'administration » (317).

Et cette règle de pure administration, faisant suite à d’autres règles du même genre, et comme elles placée sous la rubrique « Des engagement des associés entre eux », ne concerne en rien les actes de disposition que ferait un associé de sa quote-part, pas plus que les droits de ses créanciers personnels. Pour le soutenir, 1l faut négliger l'incidente ( qui n’est point administrateur », où se révèle la portée exacte de la disposition : « la loi ne défend pas abstraitement à l'associé de disposer de sa part dans les biens sociaux, en imposant à ceux-ci un lien d'inaliénabilité, mais sa prescription est adressée à l'associé non administrateur, et pour les effets de l'administration » (318). On comprend dès lors le grief d’amputation de la loi adressé par Ferrara (319) à la prétention émise par Manara de faire abstraction de la qualité d'administrateur que l'associé peut revêtir. Mais, s’exclame Manara (320), « nous faisons abstraction de la qualité d'administrateur que peut re-

(317) Ferrara, op. cit., p. 514.

(318) Ferrara, op. cit., p. 516.

(319) Ferrara, op. cit., p. 517.

(320) Manara, La pretesa imponibilita… cité, p. 95.

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vêtir l'associé, parce que la loi elle-même nous commande d'en faire abstraction » : sans doute, la loi s'adresse exclusivement à l'associé non administrateur, mais 1l s'en suit aussi qu'elle pose exclusivement une règle d'administration et d'organisation interne de la société ; son corollaire nécessaire, c'est qu’ « à défaut de pactes spéciaux sur l'administration, et si, partant, tout associé est administrateur de droit, chacun peut ahéner ou obliger les choses qui dépendent de la société » (318). Autrement dit, il s'agit, dans l’article 1724, de l'aliénation et de l'engagement des choses sociales dans le but social, non d’aliénation dé sa quotepart par un membre, ou d'obligation de sa quote-part pour dettes personnelles, comme l'entend Manara : « ou nous estimons, dit Navarrini (321), que le mot «engager » a la signification que lui attribue Manara : engager pour dettes propres ; et, en conséquence, on doit admetire que l'administrateur peut obliger la société pour dettes à lui propres — ce qui est insoutenable — ; ou bien qu'il équivaut à : engager, en général, pour les affaires sociales ; et alors, inexorablement, on doit donner au terme la même signification en le rapportant aux associés non administrateurs, c'est-à-dire reconnaître que l'article 1724 défend aux associés non administrateurs d’aliéner et d'engager les choses de la société et de s’immiscer par cette voie dans l’administration dont ils sont exclus. Nonobstant leur droit de copropriété, ils doivent s'abstenir de faire ces actes, dont la convenance doit être appréciée par ceux à qui est confiée l'administration. »

Par ailleurs, pour découvrir dans l’article 1724 cette indisponibilité des biens sociaux, on ne subtilise pas seulement le membre de phrase : « qui n'est point administrateur » ; on transforme aussi « les choses

(321) compte-rendu cité, dans R, d. comm., 1903, I, p. 290-1.

même mobilières qui dépendent de la société » en « le droit de quote-part de chaque associé sur les choses de la société ». L'article 1724 reproduit la loi 68 du titre Pro socio et le texte de Pothier, mais en supprimant :

« si ce n’est pour la part qu'il ÿ a » : cette suppression, nous dit Thiry (322), révèle un changement dans les pouvoirs de l'associé ; auparavant, il ne pouvait disposer que de sa part ; désormais, cette part même lui échappe ; d’ailleurs, à quoi bon insérer dans un article de loi la défense pour l'associé de disposer de la part des autres : ne serait-ce pas là une puérilité ) Mais, répond Ferrara « ces auteurs ne s ‘aperçoivent pas que le raisonnement peus se rétorquer : puisque le sens qu'on. attribuerait à cet article est puéril, cela veut dire que l'interprétation est erronée, et 1l n'est pas besoin, pour sauver cette interprétation, d'ajouter au texte ce qui ne s'y trouve pas » (323) ; et, en eflet, si le contexte (cf. supra) révèle nettement que le texte de Pothier a été détourné par le législateur moderne de sa signification originaire, le texte même, — il n'est que de le lire —, ne parle plus que des biens sociaux, non des droits de quote-part sur ces biens (324) : l'associé non administrateur ne doit pas se mêler d'aliéner et d'engager les choses communes, voilà ce que dit l’article ; il ne prend pas position sur l'efficacité de la disposition par un associé de sa quote- part, hypothèse qui reste étrangère à sa préoccupation. On sera, enfin, confirmé das cette conviction si l’on observe qu'aux articles 1726 et suivants (= 1862-4 Code civil français)

(322) art, cit... — cf. de Vareilles-Sommières, Op: Cil,, n°2525 541 : pour cet auteur, l’indisponibilité, qui serait exprimée par l’article 1860 du Code civil, existait toutefois dès avant le Code.

(323) Ferrara, op. cit., p. 518.

(32%) Ferrara, op. cit., p. 514-5.

ep

la loi, réglant les rapports avec les tiers, ne reconnaît à la société aucune eflicacité externe. (325)

En résulte-t-1l que l'associé a le droit de disposer de sa quote-part ? En aucune façon : mais ce n'est pas l’article 1724 qui le lui défend ; c'est le principe général de l’article 1124 (326), qui veut que les contrats soient « exécutés de bonne foi ». L'associé peut gra-. vement compromettre la marche des affaires sociales en cédant sa quote-part dans la société ou dans un bien social, 1l contrevient ainsi au contrat de société. Seulement, un acte de disposition accompli par un propriétaire au mépris d'une obligation, n'en est pas moins parfaitement valable (327) ; il ouvre une action en dommages-intérêts au profit du créancier de l’obligation méconnue, mais cette sanction, comme l'obligation même, est affaire personnelle aux sujets de l’obli-

(325) Les auteurs français admettent, on le sait, en majorité, l'indisponibifité de la quote-part de l'associé : soit qu'ils se réfèrent à la prétendue charge réelle engendrée par le contrat de société ; soit qu'ils invoquent à l’égard des créanciers personnels la qualité d’ayanis-cause à titre universel ; soit, plus simplemni encore, qu'ils accueillent la personnalité de la société civile. — Quelques-uns, cependant, donnent une troisième version de l’art. 1860: les articles précédents prévoient l’hypothèse de nomination expresse d’un associé comme administrateur, et l'hypothèse inverse, où, d’après la loi, tous les associés sont censés s’être donné respectivement mandat d’administrer ; mais, dans ce dernief cas, les pouvoirs d'administration de l'associé n'iraient pas, aux termes de l’art. 1860, jusqu’à l’aliénation (cf. Baudry Lacantinerie el Waht, De la société, 3° édit., 1907, n°" 327, 331, et les auteurs par eux cités). Cette interprétation se rencontre, du moins, avec celle soutenue au texte, en ce qu’elle ne voit dans notre article qu'une règle de pure: administration interne, et laisse la validité de l’aliétation de la quote-part sous l'empire de ces principes généraux de l’indivision, que nous allons immédiatement rappeler au texte.

(326) {1 reproduit notre article 1135, maïs fait précéder son texte de cette formule : « doivent être exécutés de bonne foi ».

(327) Et c’est ce qu’on méconnait généralement : cf. Planiol, op. cil., IL, p. 632, note 1.

gation, elle n'intéresse pas l'efficacité de l’ahiénation, ni l'acquéreur. En l'espèce, ce dernier, acquéreur de la quote-part d'un associé dans les biens sociaux, est substitué à cet associé comme copropriétaire ; avec cette différence, que les obligations de son auteur étant purement personnelles à celui-ci, l'acquéreur, ayant- . cause à titre particulier, est propriétaire pur et simple, non pas engagé par contrat comme son auteur à demeurer dans lindivision jusqu'à l'expiration du temps fixé (328). En un mot, tandis que sous le régime de gesammte Hand l'associé ne « peut » pas disposer de sa quote-part, dans la societas romaine l'associé ne « doit » pas disposer (329).

L’associé est donc obligé de respecter l'affectation des biens sociaux ; cette obligation, toutefois, ne saurait être invoquée qu'à son endroit. Ses créanciers personnels ont un droit de gage général sur ses biens, y compris son droit indivis de copropriété dans les biens sociaux. Sans doute l’article 2077 du Code civil, — (comparez l'article 2205 du Code civil français, qui ne vise que les cohéritiers, mais auquel on attribue une portée générale) —, défend à qui n'est pas créancier de tous les copropriétaires d’un immeuble de saisir cet immeuble, et cette disposition s'explique par la préoccupation du législateur d'éviter la mévente que ne manquerait pas de causer l'indivision ; mais le bien mdivis n'en est pas moins, pour une part, propriété de l’associé débiteur, et fait partie à ce titre du gage de ses créanciers. L'indivision est un obstacle à l'exercice de ce gage, mais que les créanciers lèvent cet obstacle, qu'ils fassent cesser l'indivision en réclamant le partage. On objecte que le créancier est un ayant-cause à titre universel, et, comme tel, subissant le contre-coup

(328) cf. Ferrara, op cit., p. 518-521.

(329) cf. Ferrara, op. cit., p. 521.

des obligations de son auteur, dont il a tous les droits, mais pas davantage, habile aussi bien que l'associé lui-même à demander le partage au mépris du contrat de société. Erreur, répond Ferrara ; et ce qui engendre cette erreur, c'est qu'on présente lobligation personnelle de l'associé comme un manque de droit : « L’associé est tenu, certes, à ne pas distraire ces biens de leur destination. ., mais cette obligation ne pèse pas sur ses créanciers, puisque le contrat social ne peut lier que les contractants, non les tiers : et tiers sont bien les créanciers, qui ne tirent pas leur droit à satisfaction d’une concession de leur débiteur, mais ont un droit propre, en vertu de la loi... Les créanciers ne s’inquiètent pas du rapport social, qui ne les lie pas, qu'ils ne sont pas tenus de respecter, qu'ils ignorent peut-être : ils frappent les biens de leur débiteur ; si ces biens sont la propriété personnelle de l'associé, (au cas d'apport en jouissance), ils les frappent pour le tout ; si ces biens sont en copropriété des associés, ils se trouvent en face d’un débiteur propriétaire indivis, et peuvent provoquer le partage pour réaliser la quote-part, objet de leur exécution. Aux réclamations des autres associés, le créancier pourra répliquer : je ne vous connais pas; mon débiteur, dites-vous, avait mis cette chose en société, 1] avait contracté l'obligation de l’affecter au but social, mais ces obligations lui sont personnelles, : à moi étrangères (330). Et de même pourra répondre

(330) — Sans doute, dirons-nous, les créanciers ne peuvent avoir plus de droits que leur débiteur ; sans doute, aussi, ils subissent les conséquences des actes de ce dernier : si bien que les biens dont il consent l’aliénation échappent à leur gage, que les droits réeis établis par le débiteur leur sont opposables,/ et que les engagements personnels eux-mêmes qu’il contracte augmentent le nombre des créanciers et diminuent le dividende de chacun. Mais là s'arrête la représentation du créancier par le débiteur : les engage-

ments personnels de ce dernier, si le créancier en souffre — nous

Le

l'acquéreur d’une quote-part, aliénée par l'associé en violation du contrat social. Et ainsi s'évanouit la prétendue autonomie du patrimoine. L'aflectation au but social est purement obligatoire, donc précaire, sans efficacité externe. » Et si l’on se récrie alors que la société ne peut fonctionner, «.. tel est pourtant le type romain de la société que notre législateur a accueilli : un rapport obligatoire entre plusieurs personnes, fondé sur la confiance mutuelle, sur un sentiment de fraternité ; qui dure aussi longtemps que les contractants sont fidèles à leur engagement et que ne surgissent pas des éventualités imprévues. C'est précisément à raison de cette insécurité que la société civile est abandonnée dans la pratique, et son salut ne peut lui venir d'une théorie, qui, pour animer, la dénature » (331)

N° 25. Si l'on ne peut reconnaître dans l’article 1724 du Code civil la proclamation de l'autonomie du patrimoine de la société civile, la thèse de Manara sur les société commerciales apparaît moins ‘harmonieuse. Nous avons vu en effet (cf. supra n° 22) que, pour l'éminent commercialiste, l’article 1724 du Code civil et l'article 65 du Code de commerce n'étaient que deux manifestations parallèles d'une même règle : la séparation du patrimoine social d'avec les biens personnels des membres en vertu du contrat de société même l'article 85 du Code de commerce, en énonçant exphicitement l'affectation des biens sociaux aux créanciers sociaux, ne ferait qu'appliquer et développer le principe déjà reconnu par l’article 1724 du Code civil. Tou-

venons de le voir — il n’en est pas cependant tenu lui-même, comme le sont le débileur et ses ayants-cause à titre universel : les biens que le débiteur a grevés d’une affectation purement obligatoire, non réelle, demeurent le gage de tous ses créanciers.

(331) Ferrara, op. cit., p. 524-5.

telois, si la position de Manuara dans la question des sociétés commerciales se montre désormais moins solide, elle n'est pas pour cela, croyons-nous: compromise. Manara lui-même prenait soin d'observer que si l'être collectif dans la société commerciale naît du vinculum juris qu'est le contrat de société, cela n'est vrai (.. bien entendu, qu'étant donnée la discipline accordée par la loi elle-même à ce contrat » (332) ; et plus loin : « Les contrats n ont d'eflet qu'entre les parties ; ils ne préjudicient ni ne profitent aux tiers, hors les cas réservés par la loi... Maïs, précisément, parmi ces cas établis par la loi..., 1l faut noter en première ligne le contrat de société civile ou commerciale, qui entraîne, grâce à la discipline qu'il a reçue de la loi, l'affectation au but commun du fonds social » (333). « Grâce à la discipline qu'il a reçue de la loi » : le contrat de société ne produit donc pas de plein droit, nécessairement, l’autonome du patrimoine social ; la loi positive peut bien intervenir expressément pour lui donner cette efficacité : elle ne l’a pas fait, avons-nous vu, pour la société civile ; mais cela n'empêche pas, puisqu'elle affirme au contraire cette autonomie pour la société commerciale dans l’article 85 du Code de commerce, d'attribuer avec Manara cette autonomie au « contrat de société, grâce Aa discipline qui a reçue de la loi ». « Même si mon interprétation de l'article 1724 du Code civil est erronée, dit quelque part Manara (334), il ne s’en suit pas que l'autonomie, proclamée expressément au Code de commerce pour la société commerciale, exclue la copropriété des associés, et ne puisse s'expliquer que par la

(332) Manara, note sous Cassation Florence, 4 avril 1907, dans AR. d. comm.,1907, IT, p. 512.

(333) Manara, op. cit. note 332, p. 580.

(334) cf. Manara, Lo pretesa imponibilita…., cité, p. 96 et sq. (cf. supra n° 2).

personnalité morale » Pariait ! le contrat de société, en principe, n’a d'effet qu'entre les parties ; la loi peut Jui attribuer des effets erga omnes, et telle est peut-être l'explication de l'autonomie patrimoniale reconnue par le Code à la société commerciale (331).

Au contraire, aucune disposition de loi ne permet de . parler d'autonomie dans la société civile ou l'association non reconnue; et puisque le contrat de société, en principe, et sauf intervention positive du législateur, n'est qu'un tissu d'obligations inopposables: à tout autre

(335) Bolajfio observe au contraire que « dans l’ordre de ses idées, Manara est rigoureusement logique : Car on ne peut soutenir que dans la société commerciale la séparation du patrimoine social d’avec les patrimoines individuels des associés, et avec toutes les conséquénces de cette séparation, se réalise par la seule existence d’un contrat de société valable... sans admettre également que dans la société civile se produit cette même séparation : la simple différence d’objet de l’activité sociale ne peut produire dans la société commerciale un résultat différent si notable » (art. cit., p. 15 de l’extrait). Certes, et nous l’aävons remarqué, acceptée dans son intégrité, la thèse de Manara est bien plus harmonieuse; mais si on la restreint aux sociétés commerciales, ce n’est pas, comme dit Bolaffio, la nature de l'objet de l’activité sociale qui créerait cette autonomie, mais bien l'intervention formelle du législateur dans les effets du contrat ; intervention motivée d’ailleurs par le besoin particulier d'autonomie de la société commerciale. — Par contre, la distinction faite au texte nous paraît s’accorder fort bien avec ce que dit Navarrini, compte-rendu cité dans R. 4. comm., 1903, I, p. 248 et sq.) : pour lui, l’autonomie du patrimoine social dans la société commerciale n'implique pas une personne jruidique, mais elle n’est pas non plus la conséquence nécessaire du contrat de société ; à cet effet est nécessaire l'intervention de la loi, et cette intervention n'existe pas pour le contrat de société civile, mais pour le contrat de société commerciale seulement ; et encore, d’après Navarrini, à condition d'observer les formalités requises par la loi, contre-partie de cette autonomie qu’elle accorde. (Navarrini se rencontre donc avec Bonelli pour attribuer l’autonomie du patrimoine. — Bonelli dit : la personnalité morale — à la constitution régulière de la société ; contrairement à Vivante et Manara, pour qui le contrat même de société crée la personne juridique ou l’autoncmie patrimoniale).

qu'aux parües, la théorie de Chironi en faveur du patrimoine autonome de Î association (cf. supra n° 21), qui s’appuyait sur la vertu du contrat même et l'analogie avec les articles 83 du Code de commerce et 1724 du Code civil, privée de ce fondement, apparaît aventurée. Aussi bien, si dans l’ancien droit la coutume avait ainsi réglé le contrat de société commerciale de personnes, et si celte explication de l'autonomie reconnue par le Code de Commerce est encore actuellement plausible, nulle part on ne voit que la coutume ait attaché cette efficacité au contrat de société civile — ou d'association fermée — qui obéissait au concept pur de la societas romaine. Et il ne saurait être question d'invoquer en ce sens la coutume pour l'association ouverte, puisque c'était exclusivement sous la forme de la personnalité morale que cette autonomie lui était reconnue, — et a priori —, par l'ancien droit, tandis que le droit moderne a ri de cette personnalité l'objet d'une concession des pouvoirs publics, distincte de l’autorisation.

Il est vrai, on a prétendu que, en dehors de toute intervention de la loi ou de la coutume, le principe de l'autonomie de la volonté serait apte à la création d'un patrimoine d'affectation, dont le régime serait fixé par son affectation même ; à constituer des formes de copropriété adaptées à tous les besoins économiques (336) La doctrine italienne se montre en général très réservée à ce sujet ; à propos de la a de Manara d’une création volontaire d'inaliénabilité relative des biens sociaux, (aliénables seulement dans l'intérêt du but social), « on heurte là, dit Barassi, un principe depuis toujours traditionnel et indiscuté,

(336) cf. à des degrés divers : Saleilles, note au Sirey, 1894, IT, 185 ; et art. cit., dans Annales de droit commercial, 1897, p. 42-7. — Gény, op. cit., p. 132-142, 507-548.

d’après lequel il n’y a que la loi qui puisse créer une inaliénabilité réelle-; à la volonté de l’homme il n'est donné que de se lier elle-même, non les choses, elle peut seulement créer une imaliénabilité obligatoire car la volonté se voit assigner des bornes par l'ordre juridique ; et une de ces bornes, c'est le caractère limitatif des droits ou charges réels que peut créer la volonté humaine, de ces droits réels qui affectent la chose par rapport à tous.….(cf. Venezian cité note 337)... A l'organisation des droits réels, en effet, la collectivité est tout entière intéressée, et voilà pourquoi l'ordre public veille, et tempère l'activité libre des individus en excluant la création arbitraire de charges réelles.» (337) Sans insister sur le bien-fondé de ce principe, remarquons que, en l'occurence, l'affectation au but social de par la seule volonté des associés constitue, non pas seulement, comme on le dit souvent, la reconnaissance d'un privilège sans texte, contrairement à l’article 1949 du Code civil (=2093 Code civil français), mais même, en opposition plus formelle encore avec l'article 1948 (= 2092 Code civil français), une soustraction par un débiteur de partie de ses biens au gage de ses créanciers personnels. (338) Et il ne sert de rien d'invoquer avec Manara qu'un débiteur a parfaitement le droit d’aliéner un de ses biens, et que plus certainement encore doit lui être permise l'affectation de ce bien aux créanciers sociaux ; moins préjudiciable au droit de gage de ses créanciers personnels qu'une aliénation, puisqu'il est

(337) Barassi, Sociela Commerciali e Societa civili, dans 4.6. 1902, IT, p. 194-5. — dans le même sens, Ferrara, op. cit., p. 522-3, 1019-1020 ; et, cités par eux : Venezian, Usufrutto, p. 126-7 ; et Dusi Revocabilita dei diritti, n° 9.

338) L'’impossibilité pour l'interprète de reconnaître un privilège hors les cas établis par la loi est reconnue par Gény, op. cit, p. 548. Mais cela n’implique-t-il pas, et a fortiori, l'impossibilité de la

création d’un patrimoine d’affectation par la seule volonté de l'homme ?

possible qu'à ce bien se substituent des bénéfices qui entreront, eux, dans le patrimoine personnel de l'associé. Ce n'est pas une question de plus ou de moins, répond justement Ferrara : le débiteur peut aliéner son bien et diminuer ainsi le gage de ses créanciers ; ce qui lui est interdit, c'est d'en rester titulaire et de prétendre, en même temps, le soustraire à tout ou partie de ses créanciers (330). Et Bonelli : « La volonté individuelle à elle seule ne saurait séparer l'obligation du patrimoine, comme elle peut faire d'un bien matériel » (340). Mais pourquoi, insiste Manara, ne pas analyser l'affectation du patrimoine social en une aliénation éventuelle des biens apportés consentie par chaque associé aux créanciers sociaux ? Expédient artificiel ! La prétendue affoctation au but social devrait exister dès l'instant du contrat de société, et empêcher, dès l'abord, l’action des créanciers personnels, et cela, pourtant, à un moment où 1l n'y a pas encore de créanciers sociaux : fait donc défaut cet accord de volontés entre aliénateurs (associés) et acquéreurs (créanciers sociaux), sans le-

uel on ne saurait concevoir une aliénation, fût-ce éven-

tuelle (344)

(339, cf. Ferrara, op. cit., p. 521-2.

(340) cf. Bonelli, art. cit., dans R. d. comm., 1903, I, p. 203.

(341) cf. Ferrara, op. cit., p. 522. — Ajoutez que la loi, lorsqu’elle reconnaît un patrimoine autonome — ainsi, dans les s0ciétés commerciales — ne manque pas d'organiser une publicité

apte à en notifier l’avénement à quiconque (cf. Navarrini, compterendu cité, dans R. d. comm., 1903, I, p. 250). Précisément, cette réglementation des formes de la publicité, « l'interprétation libre est impuissante à l’organiser à elle seule »( Gény, op. cit., p. 588) ; cornment, alors, préconiser cette libre format®n d’un patrimoine autonome, et engager l'interprète à « ébaucher le système », à « montrer la voie, préparer par ses solutions libérales l’intervention. des organes formels du droit positif »(Gény, op. et loc. cit.) T faute de cette intervention, l'interprète peut bien souhaiter et décrire un régime rationnel, non pas le proposer comme solution

N° 26. Est-ce à dire que la tentative de Chironi d'assurer à l'association non reconnue la cohérence et l'unité ne s'inspire pas du souci très légitime de doter l'association d’un régime rationnel et conforme aux besoins pratiques ? Nous le croyons si peu qu'à chaque instant nous aurons à signaler dans le détail les difficultés et les inconvénients causés en notre matière par l'absence d’une réglementation positive adéquate ; et nous ne saurions partager à ce sujet l'optimisme de certains sur la suffisance du « lent et tenace travail de l'interprète » (342). On est forcé, en effet, de constater avec Coviello (343) que « le droit commun, quelque ingénieusement qu'il soit mis en œuvre, n'offre pas les mêmes avantages que le droit spécial dérivant de la reconnaissance ». Si l'association, en particulier l’association ouverte, n'apparaît dans la vie juridique que comme un ensemble de copropriétaires et de cocontractants ; si sa capacité s’analyse, non pas même en une synthèse, mais en une simple juxtaposition de la capacité de ses membres ; si, en particulier, son patrimoine appartient aux associés par quotes-parts grevées d’une affectation purement obligatoire, et non réelle, l'activité sociale est soumise à des risques continuels dont la réalisation compromettra peut-être l'existence de l'association. Or, s'il est vrai qu’ «... à chaque idée juridique correspond... une technique, qui en est le vêtement naturel, fait à sa mesure et à sa taille », et qui si le droit la traite différemment, « .. 1l déforme la réalité et applique par fiction à un phénomène Juridique un régime établi pour un phénomène différent »

actuelle du problème. — Sur la neutralisation des principes défendus au texte par l'emploi de la clause d’accroissement, cf. infra II: Partie, chapitre XIV.

(342) Giovene, op. cit., p. XV-XVI.

(343) Coviello N., op. cit., p. 282.

(544), on ne peut que déplorer que l'association ouverte ne Jouisse pas nécessairement, comme dans l’ancien droit, du régime personnifiant qui seul lui convient pleinement (345). « Le droit romain et notre ancien droit étaient plus logiques : ils n'admettaient pas la formation de l'association sans autorisation ; mais, une fois formée, ils reconnaissaient que la personnalité en découlait. Ce serait un progrès de revenir à cette idée simple » (346). Dès qu'une association est licite, en effet, à quel titre et à quelle fin l'ordre juridique lui refuserait-1l le règlement qu'appellent sa nature et son but ? Certes, les pouvoirs publics ont le droit et le devoir de s'opposer à la formation d'associations contraires à l’ordre public ; et en critiquant le régime de la «reconnaissance », quoi qu'en dise Giorgi (347), on ne songe pas à les leur contester. Mais le groupement licite, celui dont l'objet n’est pas en contradiction avec l'ordre public, pourquoi gêner l'exercice de son activité en l'enserrant dans un moule étranger ? N'est-ce pas, au fond, une manière détournée, ( n1 très digne, ni très franche » (348), de prolonger jusque sur les groupements licites le pouvoir de police de l'Etat ? Que ce dernier fixe où 1l convient les bornes de ce qui est licite; mais qu'après les avoir établies, il ne vienne pas, sous couleur d'interpréter le droit, brimer les associations que sa définition a reconnues licites. Ce que l'Etat, dans l'exercice de son pouvoir ce police, a déclaré conforme à l’ordre public, l'Etat, dans l'organisation des règles juridiques, ne doit pas le traiter en suspect ; et il y a tout intérêt à ne pas confondre la question du carac-

(1344) cf. Michoud, op. cit., t. I, p. 12-13.

1345) cf. Michoud, op. cit., t. I, p. 170 et sq.

(346) Hauriou, op. cit., 1° édit., p. 29.

(347) cf. Giorgi, op. cit., I, p. 115-7.

(348) cf. Michoud, op. cit., I, p. 35, et les auteurs qu’il cite.