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(n° 10), il est plus conforme à la raison et à la tradition de ne ranger, avec Ferrara, sous le concept d'association que le groupement ouvert, à personnel interchangeable, et de le séparer, ainsi, nettement du groupement fermé à but non lucratif, — cette « quasi-société » — que la définition de l’article 1697 (=1832 Code civil français), dans l'interprétation courante, empêche seule de confondre purement et simplement avec la société, on réservera à l'association fermée cette extension par analogie des règles de la société civile, et on abandonnera aux seuls principes généraux des contrats la solution de tout ce qui concerne l'association ouverte ; du moins, on se montrera, à son endroit, très réservé dans l'appel à l’analogie, en se souvenant de la différence fondamentale de nature qui l'oppose à tout groupement fermé (357).

L'association fermée, d’abord, obéit aux principes généraux des contrats, et, de plus, par analogie, aux règles de la société civile. En vertu du principe général de la liberté des conventions, les parties pourront régler, comme elles l’entendront, leurs rapports personnels, et modifier la réglementation du Code civil sur la société dont les Fe sont presque toutes interprétatives de la volonté des contractants. En cas de silence des statuts, le contrat d'association produira les mêmes effets que le contrat de société : des deux côtés, engagement mutuel de poursuivre un but commun, contracté intuitu personæ ; « la nature du but poursuivi n'influe pas sur l'essence du rapport » (358), et ses conséquences Juridiques ne seront que de peu d'im-

(357) Mais les statuts peuvent être muets sur la question d’accès de nouveaux membres : le groupement est-il ouvert ou fermé ? Pure question d'interprétation de volonté, et dont la solution dé-,

pend des circonstances de chaque espèce : cf. infra IT partie, chapitre IX, n° 28, note 373.

(358) Ferrara, op. cit., p. 497.

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portance. Toutelois, même à ces groupements fermés, on peut appliquer la remarque de Lessona (op. et loc. cit. supra, note 356) que ce recours à l'analogie n'a rien de nécessaire, de rigide : même en l'absence de clause expresse, l analyse de la volonté des parties peut, sur des points secondaires, aboutir à des conclusions variables suivant le caractère lucratif ou non de l'objet du groupement.

Tout autre est la nature de l'association ouverte (cf. supra n° 10), qui n'ofire avec l'association fermée que « ce seul trait commun, de n'être pas réglée par le législateur » (359) ; au lieu de contracter en considération des autres contractants, les associés, ici, se regardent comme des ouvriers interchangeables au service d'une organisation indépendante et permanente. On voit l’antithèse, et combien différemment, à défaut de déclaration expresse des parties, il faudra traduire l'engagement de l'associé : pour définir les rapports entre cette multitude d'associés, passagers, variables, inconnus peut-être les uns des autres, en vain s'inspirerait-on des règles. légales sur la société civile, contrat formé intuitu personæ, et tout pénétré encore, — à tort ou à raison —, de ce jus fralernitatis qui dicta sa structure aux Jurisconsultes romains (360). Demeurent, dès lors, seuls en cause pour la réglementation de l'association ouverte les principes généraux des contrats. Or, l’article 1131 du Code civil (= 1156 Code civil français), trace à l'interpréte (361), la voie large où trouver, dans le

(359) Ferrara, op. cit., p. 497.

(360) Les règles propres à l'association ouverte que dégagera l’interprète n’ont donc pas besoin, selon la juste remarque de Ferrara (op. cit., p. 1016), « de se justifier en tant qu'elles diffèrent des règles de la société, car le jurisconsulte italien n’est pas tenu, comme l’est le jurisconsulle allemand (cf. art.54 Code civil allesmand), de coucher l’association dans le lit de Procuste de la

société ».

(361) cf. Ferrara, op. cit., p. 1013,

silence de la loi, le statut de l'association : à savoir, l'analyse de « la commune intention des parties contractantes ». Et puisque les contrats doivent être exécutés de bonne foi, et obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais aussi à toutes les conséquences qui en dérivent suivant l'usage ou l'équité (article 1124 ; comparez articles 1134-5 Code civil français), le devoir de l'interprète consiste à déduire logiquement du contrat même d'association toutes les conséquences qu'implique pour les associés son exécution loyale, et qui constitueront la réglementation uniforme de ce contrat sauf maniestation contraire de volonté des contractants. La . construction doctrinale, bien entendu, n'est pas réduite au secours de la seule raison : les associations vivent et se développent sous ses yeux ; or, chez plusieurs d’entre elles, les associés précisent, et jusque dans le détail, l'ensemble des effets qu'ils entendent faire produire à la convention; dégageant ainsi, plus ou moins parfaitement, la figure-type que recherche l'interprète, et ces clauses d’ usage que l'article 1124 déclarait obligatoires en principe, même si elles ne sont pas exprimées : ainsi, délimitation des obligations respectives des membres, organisation interne du groupe, réglementation du droit de retrait, modalités de la représentation de la multitude variable, limitation de la responsabilité de chacun à sa part sociale, clauses savantes visant à assurer au groupe, en dépit des transformations de son personnel, la stabilité du patrimoine commun. Bref, l'association ouverte, là où les associés précisent et commentent eux-mêmes la portée de leur contrat, tend à se présenter « comme une unité sociale », et rappelle hautement qu'elle est « le substratum naturel et propre de la personnalité » (362), sans laquelle on ne la concevait pas dans la construction simple et logique de

(362) Ferrara, op. cit., p. 1012.

l'ancien droit. C'est à systématiser et compléter ces divers statuts que l’on dégagera la volonté, obscure peutêtre, mais implicite, de ces associés qui n'ont pas pris soin de l'expliquer suffisamment. Et il ne faut point crier à l'arbitraire, et condamner comme artificielles, étrangères à l'intention réelle des contractants, les clauses, quelquefois subtiles, qu'on est ainsi amené à leur imputer : en eflet, la plupart des dispositions légales sur les contrats nommés prétendent-elles à autre chose qu’à interpréter la volonté des contractants ? Et pourtant, ces dispositions auraiïent-elles échappé à l'intention ou à la connaissance même des parties, elles lent les parties, sauf manifestation de volonté contraire de leur part ; l'obection n'est guère plus sérieuse à l'égard du contrat innommé et lorsqu'elle s'adresse à l'interprète, qui, conformément au vœu de la loi, s'inspire du but des contractants pour exprimer le sens intime de leur contrat, en soumettant le bien-fondé de ses investigations au critérium des clauses généralement inscrites dans les conventions du même genre. Il reste seulement qu'une telle analyse, à la différence de celle du législateur pour les contrats nommés, demeure soumise à discussion.

Toutelois, cette intention des parties à l'association, exprimée ou seulement implicite, d'organiser leur groupement sur le modèle de la corporation, de la personne morale n'a, par elle-même, qu'une efficacité relative, et c'est ce qu'on oublie souvent. Il suffit, ici, de généraliser le principe sur lequel nous nous sommes appuyés (cf. supra, chap. VIT) pour combattre l'autonomie du patrimoine commun. On invoque la tendance de l’association à revêtir le vêtement corporatif, on constate qu'elle cherche à vivre dans la pratique comme si elle était une personne morale, et l'on en conclut que la

discipline juridique de l'association doit être conforme à sa nature et à sa tendance (363) ; que l'intention subjective des associés domine toutes les conséquences de leur contrat et que, par suite, les membres, « en état d'union », doivent être traités comme une unité, que le patrimoine appartient bien aux associés, mais en leur qualité d’associés, et se trouve donc affecté réellement au groupe et soustrait aux créanciers personnels des membres (364). Mais on méconnaît que « les statuts de l'association forment la trame interne qui oblige les associés, ... non les tiers ! Le mécanisme de pactes, de clauses, de renonciations, qui, avec un admirable équilibre, gouverne l'association, lie seulement les associés, non les tiers, a une efficacité interne, non externe. La remarque est essentielle, parce qu'il y a à une grave équivoque où tombent une multitude de juristes... Les associés, en s’unissant par contrat innommé, peuvent vouloir et contracter ce que bon leur semble : renonce à leur quote-part de condominium en cas de retrait — (ms. cf. infra note 365), — s'obliger à affecter leurs apports au seul but social, réserver au gage des créanciers sociaux un patrimoine distinct... Mais tout ce faisceau d'obligations regarde les contractants et n’est pas opposable aux tiers... Et c'est là que réside la faiblesse et la fragilité du rapport d'association :.. vis-à-vis des tiers, il n'existe pas un être association ayant un but propre à atteindre, mais seulement une pluralité de copropriétaires, sans qu'il importe que cette copropriété soit fondée sur un rapport obligatoire réciproque » (365). En résumé, la

(363) sic : Fadda, Alcune osservazioni sulle associazioni non Ticonosciute, dans Rivista prattica di dottrina e giurisprudenza, 1904, p. 385 et sq. (cf. Ferrara, op. cit., p. 1006).

(364) sic Chironi, article cité et analysé (Legge, 1901) au n° 21, su-

pra. — (cf. Ferrara, op. et loc. cit.) (365) Ferrara, op. cit., p 1014. — Cependant ces principes sont,

tendance naturelle des membres, dans l'association ouverte, de s'organiser sous le régime corporatif n'est qu'une tendance économique, sociale ; leur volonté ne saurait, par exemple, avons-nous vu (ci. supra n° 24 et 25) affecter directement (cf. supra note 365) les biens communs aux créanciers sociaux, pas plus que restreindre, à elle seule (366), leur responsabilité visà-vis des tiers à leur quote-part dans ces mêmes biéns

Sur le fondement de ces directives générales, et

croyons-nous, indirectement neutralisés par la clause d’accroissement, qui, s’analysant en une condition résolutoire du droit de l'associé décédé ou défaillant, a une efficacité rétroactive erga omnes (cf. infra IlI° Partie, chap. XIV, n° 43 en particulier).

(366) Maïs cf. notre Il° Partie, chapitre XVIII, n° 57. — Ici encore, nous adoptons bien le principe posé par Ferrara, mais nous nous séparons de lui dans l'application.

367) Les commercialistes italiens admettent le caractère strictement lucratif de la société de commerce (cf. supra chap. IV, note 87). Le régime pour elle établi par le Code de commerce ne peut donc ètre appliqué purement et simplement à l'association commerciale (sur cette dernière, cf. supra, n° 11). L'association, qu’elle fasse ou non des actes de commerce, est, selon l'expression de Manara (note sous Cass, Florence du 4 avril 1907, dans R. d. comm., 1907, IT, p. 506)« un contrat innommé soumis à la discipline juridique fixée par l’article 1103 du Code civil », autrement dit : aux principes généraux des contrats ; sans préjudice, bien entendu, de l'extension, par analogie, aux associations commerciales formées entre personnes déterminées, de toutes les règles de la société civile inspirées de l’intuitus personae, — Giovene, adoptant la thèse de Bonelli sur les sociétés commerciales : à savoir que les sociétés de commerce sont personnes morales, mais à condition de se conformer pour leur constitution et leur publicité aux règles établies par le Code de commerce, rapproche l’association commerciale de la société de commerce irrgéulière et la soumet en principe aux règles de cette dernière (à l'exception, naturellement, des sanctions établies par le Code à l'encontre de la société de commerce irrégulière, puisque l'association commerciale n'est pas, elle, assujettie aux formalités imposées par le dit Code aux sociétés) (cf. Giovene, op. cit., p. 79-80, 143-8, etc.

sous le bénéfice de ces réserves, nous pouvons maintenant aborder sous ses aspects divers le régime de l'association : rapports entre les membres, rapports avec les tiers.