CHaPiTRE X

De l'obligation à l'apport

N° 29. Dans l'association, comme d’ailleurs dans la société, l'apport en biens n’est pas indispensable ; mais il existe généralement dans l’association : par exemple, sous forme de cotisations périodiques. — Obligation à l'apport dans le contrat d'association valable et licite. — N° 30. Des effets de cette obligation dans l'association illicite ou sans portée juridique.

N° 29. — S'il n'est pas plus exact en Italie qu’en France que dans l'association, — et par opposition au contrat de société —, les membres ne puissent mettre en commun que leurs connaissances ou leur activité (376), l'apport de biens par les associés ne constitue pas, toutefois, un élément essentiel du contrat d’association. Au surplus, il en va de même dans le contrat de société lui-même ; et Ferrara a démontré, à notre sens, que la mise en commun, en comunione, prévue par l'article 1697 du Code civil (=1832 Code civil français), ne devait pas s'entendre au sens technique du mot : d’une propriété indivise, mais seulement d'une coopération économique de moyens propres à

(376) Conformément à la thèse de Trouillot et Chapsal, appuyée sur la lettre de l’article 1* de la loi française du 1* juillet 1901 (cf. supra, chap. IV, n° 8)

atteindre le but social. Et il suffit de rappeler à l'appui que les articles 1715 et 1731 (=1851 et 1867 du Code civil français) prévoient l'apport en simple jouissance d’une bien, créant seulement une obligation de faire jouir à la charge de l'associé qui l'apporte, et qui demeure propriétaire exclusif : or, rien ne s'oppose à ce que l'apport de tous les autres associés soit un simple apport d'industrie : si bien qu’en définitive, aucun bien ne sera en comunione, en propriété indivise. Bien mieux : l’article 1706 (=1842 Code civil français) définit comme une société le contrat par lequel plusieurs personnes s'associent pour l'exercice d'un métier ou d'une profession : or, dans ce cas, chaque associé acquiert en son nom propre le produit de son travail et se trouve seulement obligé à en faire bénéficier ses co-associés ; et même si cette analyse du rapport est inexacte en principe, comme le soutient Carnelutti (377), parce que ce serait le droit même de l’associé au résultat de son industrie qui aurait été mis en société, et qu'en conséquence le produit de cette industrie serait acquis non à l'associé, mais à la société, aux associés tous ensemble, toutefois, la volonté . des parties, remarque justement Giovene (378) pourrait bien donner une portée différente au contrat, qui n'en répondrait pas moins à la définition de l’article 1706 ; surtout, le fruit de l'industrie des membres tomberait-il directement en indivision, en comunione, celte comunione ne saurait exister qu'après que s’est exercée l'industrie des membres, alors pourtant que le contrat de société existe, aux termes de l’article 1707 (=1843 Code civil français), dès l'instant même de l'accord des volontés (379). La même conclusion

(372) art. cit., dans R. d. comm., 1913, I, p. 93-4 (cité par Giovene, op. cit., p. 88).

(378) Giovene, op. cit., p. 88-9.

(379) cf. Ferrara, op. cit., p. 505-8.

s'impose pour l'association : un apport de biens par les associés n'est pas essentiel ; l'indivision n’est que le régime naturel de l'association non reconnue en droit positif, non pas son support essentiel.

Il n'en est pas moins vrai que, le plus souvent, les associés s'engagent à un apport de biens ; et dans l'association cet apport se fractionne d'ordinaire en apports successifs à échéances fixes, en cotisations annuelles. Que cette promesse de l'apport est obligatoire pour son auteur, il est superflu de s’attarder longuement à le démontrer, puisqu'elle est souvent l'obligation la plus importante que fait naître le contrat et que ce dernier est sans conteste Juridiquement eflicace (cf. supra chap. V, n° 13 et 14). « Qui a jamais eu, demande de Vareilles (380) la singuhière idée de soutenir que les particuliers ne sont plus les vrais propriétaires de tous les biens qu'ils appliquent à tout autre usage qu à la production de bénéfices ? Qui oserait dire qu'ils ne possèdent plus pour eux, mais pour un but, pour une idée, pour quelque chose d'incapable ? Que, s'étant dépouillés au profit d'une abstraction, ils ont fait, en fin de compte, abandon de ces biens, et que leur biblithèque, leurs salles de musique ou d'escrime, leur oratoire, leurs pianos, leurs billards, sont des biens sans maître, qui doivent faire retour à l'Etat ? Ce qu'il serait insensé de dire d’un individu qui consacre une partie de ses biens à des usages non lucratifs, est-il raisonnable de le dire de plusieurs individus qui consacrent à ces mêmes usages une part de leur patrimoine ?... » Or, «... s'il est évident que de droit naturel plusieurs personnes peuvent employer des biens à poursuivre de concert un but non lucratif, il n’est pas moins

(380) de Vareilles-Sommières, op. cit., n° 661.

évident qu'elles peuvent 8 ‘obliger réciproquement à le faire ; elles peuvent s'engager à mettre et à maintenir (381) en commun la propriété ou l'usage de certains bien en vue de cette entreprise. En d’autres termes, si le fait de s'associer est licite, le contrat d'association est valable » ; si la copropriété dans un but hicite est permise, l'engagement de l'apport est valable.

N° 30. Le raisonnement précédent ne s'applique, on le conçoit, qu’à ces associations dont l'objet est licite, et où les associés ont entendu créer entre eux un lien juridique (382). Sinon, le contrat est nul comme ayant un objet ilhcite, ou faute de consentement sérieux des prétendus associés (cf. supra, chap. V, n°*° 15 et 17). Aussi, les associés ou soi-disant tels peuventils se refuser à effectuer leur apport. En particulier, si le transfert de propriété d’un corps certain résulte automatiquement de l'obligation de transmettre la propriété (article 1125 Code civil ; comparez article 1138 Code civil français), encore faut-il que cette obligation soit valable ; la disposition de la loi moderne qui escompte les conséquences de la tradition et répute celle-ci accomplie dès l'instant où est née l'obligation de hvrer, cette disposition est manifestement inopérante en l'espèce : par la raison très simple que l'obligation de livrer n’est pas née et ne peut pas naître.

(381) On verra plus loin (cf.infra, chap. XIII, n° 39) qu'il ne faut pas objecter ici la règle « nul n’est tenu de rester dans l'indivision ». En attendant, constatons que l'obligation d'effectuer l’apport promis et de le maïntenir pendant 10 ans (5 ans en droit français : cf. art. 681 Code civil italien et 815 Code civil français) n’est pas affectée par cette règle.

(382) sic Giovene, op. cit., p. 114.

CuapiTRe XI

| Le principe de la majorité

N° 31. Les décisions de la majorité des membres obligatoires pour tous dans l'association ouverte. — N° 32. Et ces décisions de la majorité peuvent modifier le statut social. — Limite de ce pouvoir : les droits réservés des associés. — N °33. Les décisions de l'assemblée générale n’échappent pas au contrôle judiciaire.

N° 31. L'association, — surtout l'association ouverte —, ne saurait se passer de représentants jouant dans le groupement le rôle du pouvoir exécutif dans l'Etat : exécutant les décisions des associés, et admimistrant les affaires sociales ; nous les retrouverons bientôt. Mais 1l est rare que l'ensemble des associés abandonne à la discrétion de ces représentants le soin de prendre les déterminations les plus graves ; à défaut de clause expresse investissant les représentants de tel où tel pouvoir déterminé (383), tout ce qui dépasse la simple administration (384) reste du ressort du groupe lui-même, de l’ensemble des associés : de tous les associés dans le groupement fermé, où, comme dans la société civile, les membres ont contracté en

(383) cf. art. 1741 du Code civil (—1988 Code civil français) -— et infra, chap. XII n° 37 et note 442.

(884) sur l'étendue de l’administration, cf. infra, Chap. XII, en particulier note 428.

considération des personnes des co-associés, où chacun d’eux entend bien demeurer pour sa part dominus negoti, titulaire du fonds commun, en fait comme en droit, bref, où la personnalité des membres n'a pas abdiqué son originalité et son autonomie au service d'une entreprise durable à personnel anonyme et chan-

geant (385, 386).

Que la nécessité d'une décision unanime s'impose, au contraire, dans l'association ouverte, généralement composée d'un nombre considérable de membres, et voilà, de toute évidence, le fonctionnement du groupe matériellement impossible. Aussi, les associés ne manquent guère de rédiger des statuts où ils inscrivent le caractère obligatoire des décisions prises à la majorité; et il n’est pas douteux que cette clause soit licite (387). En somme, chaque associé donne à l'avance, en entrant dans l'association et en acceptant d'observer les statuts, son consentement à ce qu'en toute circonstance décidera la majorité ; si bien que, lors de chaque décision de l'assemblée générale, son vote, s'il est contraire à celui de la majorité, ne constitue qu'un avis, n'infirmant en rien son consentement préventif

(385) En sens contraire : Giovene, op. cit., p. 140-1 (cf. infra, note 391).

(386) — En tous cas, la disposition de l’article 678 du Code civil, qui soumet à la loi de la majorité l'administration et la réglementation de la jouissance des biens indivis, est étrangère à notre problème, où sont en jeu les actes de disposition les plus caractérisés et les règles fondamentales de l’activité sociale.

(387) Dans ce sens : Ascoli : Sul contratto collettivo di lavoro, dans R. d. comm., 1903, I, p. 99. — Messina : I contratti di tariffa nello ordinamento giuridico del lavoro, dans R. d. comm., 1904, I, p.507. — Appel Bologne, 24 juin 1895, cité par Ascoli et Cammeo sur Crome, op. cit., p. 18, note a ( les statuts sociaux portaient une clause en ce sens).

(388). Mais plusieurs auteurs estiment qu'il faut aller plus loin et reconnaître avec Crome (389) qu’ « il est impossible que les membres entendent être contraints dans leurs délibérations par le dissentiment d’un petit nombre, même lorsque les statuts ne contiennent pas expressément cette clause ou qu'il n'y a pas de statuts écrits » (390). Ainsi Ferrara adopte la règle posée par | Oertmann (391) que « le principe de la majorité est le nerf vital de l'association, — entendez : l'association ouverte — et qu'on doit le tenir pour tacitement admis par le seul fait que le groupe se dénomme association ». Est-il téméraire, en eflet, d'imputer aux parles, trop réservées dans l'expression de leur volonté, l'intention de rendre simplement possible le fonctionnement de l'association ? Or, il faudrait être dénué de sens pour contracter un lien d'association que l'on consent d'étendre à quiconque remplira certaines conditions déterminées, et pour faire dépendre en même: temps de la décision de cette unanimité d’anonymes les mesures nécessaires à la poursuite de l'entreprise commune.

(388) Voir un intéressant historique de l’évolution du principe de la majorité, à propos des personnes morales dans Ferrara, Op. cit., p. 813-4.

(389) op. cit., p. 188. ù

(390) Dans le même sens, pour l'association sous la loi française du 1°° juillet 1901, Michoud, op. cit., I, p. 119.

(391) Allgemeine Theil, Kommentar, p. 170, cité par Ferrara, op. cit., p. 1018. — Dans le même sens Bolchini, dans Le pubbliche sottoscrizioni.., cité. — Fadda, art. cit., dans’ R. P., 1904, p. 385 (cité par Ferrara, op. et loc. cit.), — Giovene, op. cit., p. 140-1. Maïs ce dernier admet le principe de la majorité, même dans l'association formée intuitu personae, alléguant que « le nombre ordinairement élevé des associés n’entraîne pas une union assez étroite des membres à la collectivité pour que l'opposition de quelques-uns ait la même importance que dans les sociétés à but de lucre », et que « le manque de finalité économique est assez de nature à OCCasionner des oppositions capricieuses. »

N° 32. Une question se présente alors naturellement à l’esprit : on admet le principe de majorité comme loi essentielle, même implicite, de l'activité de l'association ; mais n'est-ce pas à condition que ces décisions de majorité soient conformes aux statuts, ne modifient pas ces statuts mêmes ? On sait que, dans le domaine voisin des sociétés anonymes, le problème en France a été très discuté avant la loi du 22 novembre 1913 (392). L'article 31 de la loi du 24 Juillet 1867 disposait que « les assemblées qui ont à délibérer sur des modifications aux statuts ou sur des propoations de continuation de la société au-delà du terme fixé pour sa durée, ou de dissolution avant ce terme, ne sont régulièrement constituées et ne délibèrent valablement qu'autant qu'elles sont composées d'un nombre d'actionnaires représentant la moitié au moins du capital social ». Or, beaucoup d'auteurs, estimant que “les statuts, comme tout contrat, ne peuvent être modifiés que par l'unanimité des contractants, refusaient de voir dans l’article 31 une habihtation de l’assemblée générale à opérer ces modifications, mais l'interprétaient comme une réglementation de ce pouvoir, pour le seul cas où ce pouvoir aurait été conféré par les statuts mêmes à l'assemblée. Thaller fit observer (393) que les statuts de la société, bien que basés sur le contrat constitutif, n'étaient pas eux-mêmes un contrat, mais la loi intérieure de la société personne morale,

(39%) La loi du 16 novembre 1903, en permetant, même en l’absence de clause des statuts, la création d’actions de priorité à la majorité, avait restreint le champ de la discussion, en même temps que fourni un Critérium (cf. Lyon-Caen et Renaudt, op. cit., t. IF, & partie, n° 865 et sq). La loi de 1913 résout la question, mais seulement, peut-être, pour les sociétés postérieures à cette même loi. cf, Lyon-Caen et Renault, op. cit. t. II, 2‘ partie, Appendice, p. 18 à 21. — Lacour, Précis de droit commercial, 1921, I, p. 356.

(393) cf. note dans Dalloz, 1893, I, 106.

l'expression de la volonté de celle-ci, volonté qui s'exprime précisément par l'assemblée générale. L'argumentation ne porte pas pour nos associations non reconnues. Aussi bien, est-ce sur une autre base que la jurisprudence, quoique divisée, tendait à reconnaître à l’assemblée générale le pouvoir de modifier les statuts : elle se fondait, à cet effet, sur la volonté tacite des. contractants (394) : la société anonyme, formée souvent en vue d'une entreprise de longue haleine, doit pouvoir transformer ses statuts pour les mettre en harmonie avec les circonstances qui se modifient et les difficultés qui surgissent ; or, une décision unanime des actionnaires est un mythe ; donc les statuts contiennent implicitement le pouvoir de l'assemblée générale de les modifier à la majorité des voix, pourvu que la modificaton n'effecte pas les clauses essentielles (395). Le raisonnement, on le voit, n'est pas différent de celui qui fonde en général le principe de la majorité dans le groupement ouvert (cf. supra n° 31) ; 1l apparaît seulement plus audacieux dans l'extension qu'on en propose aux

(394) cf, ve, l'arrêt cité note 393.

(395) Michoud, op. cit., IT, p. 4-30, — où l’on trouve résumée nettement et discutée toute cette controverse —, n’admet pas de salut hors de l'explication de Thaller. Il estime la thèse de la jurisprûdence et sa présomption très sujettes à caution. Or, d’après lui, « une modification qui exige le consentement unanime des actionnaires est presque impossible en fait ; et cependant, pour q'une société puisse vivre, se développer, surmonter les difficultés que lui apportent les changements du milieu ambiant, il est nécessaire qu’elle puisse à certains moments se transformer », par exemple : augmenter son capital, entreprendre des affaires connexes. Mais si ce pouvoir de modifier les statuts est à ce point nécessaire, pourquoi supposer chez les associés une disposition d’esprit assez déraisonnable pour ne pas l’admettre implicitement en contractant ? Nous sommes ici sur le terrain de l'interprétation de la volonté, et de cette exécution de bonne foi des conventions dont parlent l’article 1124 du Code civil italien et les articles 1134 et 1135 du Code civil français.

modifications du statut social, puisque, ‘par là, on interprète la volonté des parties, non plus dans leur silen- ce, mais en apparence contre la lettre de son expression : en réalité, on en respecte l'esprit (396).

Et telle est l'opinion la plus accréditée dans la doctrine italienne à propos de l'association non reconnue. Pour Giovene, on doit reconnaître à la majorité, — sauf décision expresse en sens contraire des statuts —, le pouvoir de modifier les statuts, pour les mêmes raisons que dans les sociétés anonymes et aux mêmes conditions que détermine pour ces dernières l'article 158 du Code de commerce (sauf décision différente des statuts, le quorum doit être au moins des trois quarts du capital social, et la majorité, de la moitié au moins de ce capital) (397) : la majorité, ainsi définie, pourra «. varier ou modifier l'objet, l'espèce ou la fin de l’association, en décider la dissolution anticipée ou la fusion avec une autre association, ou apporter,en général, toute modification aux statuts » (398); sauf à admettre le droit de retrait de l'associé dissident dans les cas où l’admet le même article 158 du Code. De son côté, Ferrara préconise ici l'application pure et simple du principe de la majorité, et sans autres conditions particulières que celles qui seraient formellement prescrites par les statuts (399) : donc, simple majorité relative, en principe. Solution moins heureuse, du point de vue pratique, que la précédente, mais qui nous paraît seule

(296) cf. les observations de la note 395.

(397) Les articles 108 et 109 du Code de commerce admettent pour la société en nom collectif elle-même le principe de la majorité ; mais l’article 109 ne reconnaît à cette majorité que le pouvoir de prendre des décisions conformes aux statuts. Il faudrait à tout le moins tenir compte, par analogie, de cette limitation si on voulait étendre le principe de la majorité à l’association fermée.

(398) Giovene, op. cit., p. 141-2.

(399) cf. Ferrara, op. cit, p. 1018.

Mr pa

admissible dans le silence de la loi : l'exigence d’une majorité et d'un quorum spéciaux ne laisse pas d'être arbitraire de la part de l'interprète, et une détermination impérative, aussi détaillée et précise, ne se justifie que chez le législateur.

Il y a, pourtant, des limites à cette omnipotence de la majorité. D'abord, si les statuts peuvent être, en principe, modifiés par l'assemblée générale, ce n’est à dire que celle-ci ait le droit de prendre une décision particuhère contraire aux statuts sans les amender au préalable par un vote à portée générale ; c’est en ce sens qu'on peut admettre avec Srajfa le recours aux tribunaux contre une décision de l'assemblée en opposition avec les statuts, ( étant donné que qui viole les règles du statut, soit dans la forme, soit dans la compétence, soit d'une autre manière, viole en substance la loi du contrat à la protection de laquelle ne peut être refusée l'action en justice » (400). Ensuite, les statuts peuvent avoir conféré à certains membres des droits individuels privilégiés (« droit à la présidence ou à des offices spéclaux, vote renforcé »), qui, par leur caractère même de privilèges, doivent être à l'abri d’une abohition par décision de majorité à laquelle n'adhérerait pas le bénéficiaire (4oï). Et indépendamment de ces prérogatives,

(400) Sraffa, note sous Tribunal Turin, 3 juin 1914, dans R. d. comm., 1914, II, p. 912 (Dans l’espèce, les associés demandeurs se plaignaient de ce que, dans l’assemblée générale pour l'élection du conseil, auraient été admis des associés qui n’en avaient pas le droit d’après les statuts.) — Sic, Giorgi (à propos, il est vrai, des associations reconnues, mais son raisonnement aurait la même portée pour l'association non reconnue). Il ajoute que l'interprétation des statuts est de la compétence judiciaire ; mais, puisqu’il s’agit de l'interprétation d’un contrat, sans que la question puisse être portée devant une Cour de Cassation (cf. Cass. Turin, 21 février 1885, dans G. ior. 1885, p. 274). (cf. Giorgi, op. cit., VI, p. 496). |

(401) cf. Ferrara, op. cit., p. 1019 — cf. aussi p. 819-821, à propos des associations reconnues auxquelles il renvoie,

les associés ont un droit acquis, nous semble-t-il, à l'égalité de traitement, en sorte que l'assemblée générale ne pourrait apporter aux statuts une modification de nature à diminuer, au détriment de quelques associés seulement, les avantages oflerts par le groupe ; droit, encore, à ce que le but de l'association ne soit pas transformé au point de n'avoir plus rien de commun avec le but primitivement fixé (402) ; droit de l’associé à n'être pas exclu de l'association par un vote méconnaissant les conditions de fond ou de procédure reconnues par les statuts au moment de son admission (408). À ces divers points de vue, le consentement unanime nous semble requis pour autoriser le changement des statuts, car il y a là des garanties que l'équité, la sécurité des associés, et, par dessus tout, leur volonté présumée commandent de soustraire à toute atteinte : ils forment les droits réservés des membres (404).

N° 33. La question du recours à l'autorité judiciaire contre les décisions de l'assemblée générale, — dont nous venons de dire un mot, et que nous retrouverons

plus à loisir à propos de l'exercice par l'association du pouvoir disciplinaire (cf. infra, chap. XV) —, à

(402) cf. Michoud, op. cit., II, p. 4 et sq., à proos de l’association sous la loi française du 1* juillet 1901. — sic, pour le changement de but : article 33 du Code civil allemand, pour l’association personne morale. — La loi française du 22 novembre 1913, qui à mis fin à la discussion précitée sur les sociétés anonymes (au moins, les sociétés postérieures à cette loi, réserve de son côté la nationalité de la société et l’aggravation des engagements des actionnaires.

(403) À ce sujet, cf. infra : chap. XV et les auteurs italiens cités. — cf. aussi Michoud, op. et loc. cit.

(404) Le tribunal de Bologne, le 29 mars 1900 (Monitore giur., 1900, p. 201) à jugé que les délibérations de dissolution devaient en principe être prises à l'unanimité ; (cité par Ascoli et Commeo sur Crome, Cités, p. 182, note a). Il ne semble pas qu’on se trouve là, pourtant, dans le domaine des droits réservés des membres.

fait l'objet en Italie de plusieurs doctrines succfsives. Bianchi (ho5) proposait de distinguer les vrais rapports contractuels, générateurs de droits et d’'obligations civils, d'avec les rapports de pure administraton interne, ou encore de caractère politique (406). Les premiers seraient du ressort des tribunaux : par exemple, obligation pour l'associé de payer sa cotisation, obligation pour l'administrateur de rendre compte ; les seconds : contestations sur le point de savoir auquel des associés revient la garde de certains objets, contestations sur l'usage de ces objets, sur les attributions du conseil d'administration ou de l'assemblée, échapperaient à tout contrôle judiciaire pour être souverainement débattus au sein de l’association par les organes compétents. Mais Lessona (4o7) et Giovene (408), empruntant un des exemples mêmes avancés par Bianchi : la réglementation de la garde de certains objets, ont montré que les décisions de l'assemblée sur l'administration interne ne sauraient, par ce seul caractère, échapper au regard de l'autorité judiclaire : si les statuts, par exemple, réservent à l'associé le plus ancien la garde d’un objet social, l'assemblée générale ne pourrait la confier à un autre sans s'exposer à l'action en justice de l'associé le plus ancien (4og). Et il ne faut pas objecter avec Rodino (410)

(405) Corso di diritto civile, IV, n° 17, cité et combattu par Lessona et Giovene, op. et loc. cit. notes 407 et 408.

(406) Sur ce dernier point, Rodino, art, cit., dans 4.G., 1893, p. 193, invoque bien à l'appui une décision de la Cour d’Appel de Rome du 25 juin 1872 (G.I., 1873, p. 1098) ; mais cf. dans Lessona, art. cit., dans R. d, comm., 1910, I, p. 383, les raisons, étrangères à notre question, sur lesquelles s'appuie cet arrêt.

(407) art. cit., dans R. d, comm., 1910, I, p. 384.

(409) Et même une modification aux statuts par disposition gé- -nérale ne serait pas ici admissible, puisqu'on est en présence d’un droit individuel privilégié (cf. supra, n° 82).

(410) art. cit., dans 4.G., 1893, p. 191.

que si les statuts ont déterminé les pouvoirs de l'assemblée générale, les associés, en établissant ces pouvoirs, ont naturellement voulu exclure toute autre compétence : sans doute, les associés peuvent, à l'avance, désigner un arbitre qui décidera de tout ou partie de leurs contestations éventuelles (411), mais l'arbitre ne saurait être une des parties elles-mêmes, ou une personne qui représente une des parties, ou qui a un intérêt personnel au procès (412), comme le serait l'assemblée générale ou un organe quelconque de l’association (413) ; et &« qu'on n'invoque pas la maxime : volenti non fit injuria, car elle a sa limite dans les règles d'ordre public » (414). Sans doute, si la délibération est sans contenu juridique, — vote de félicitations ou de blâme à une personnalité, décision d’une association d'agrément d'organiser ou non une partie de foot-ball, ou d'une association politique de s'abstenir de la lutte électorale —, elle est du seul ressort de l’assemblée, et on ne conçoit pas que sa décision et son bien-fondé soient portés devant les tribunaux (415). Et de même, lorsque l'association, à défaut de disposition statutaire, règle comme elle l’entend tout ce qui se rapporte à son administration interne : ainsi, lorsque, dans le silence des statuts sur ce

(#11) La clause compromissoire n’est pas interdite en Italie : cf. vg, art. 12 in principio du Code de procédure civile.

(412) cf. Cass. Rome, 29 décembre 1915 (G.I., 1916, I, p. 89).

(413) Tout au plus, peut-on dire, avec Giorgi (op. cit., VI, p. 496), —il vise d’ailleurs l'association reconnue —, que le conflit doit être alors porté d’abord devant le corps délibérant, et seulement ensuite à l'autorité judiciaire. Cette prétention même est repoussée par le Tribunal de Trani, le 27 février 1914 (dans R. d. comm., 1914, II, p. 908).

(#14) cf. Lessona, art. cit., dans R. d. comm., 1910, I, p. 385-8.

(415) sic Appel Cagliari, 23 novembre 1893, dans Giurispr. sarda 1894, p. 17, cité par Lessona, art. cit., p. 384).

point, elle confie la garde de tel objet social à tel associé (416). Mais rien n'autorise à poser en principe que tout ce qui concerne l'administration interne du groupe échappe au contrôle des tribunaux : dès que les statuts sont violés par une décision particulière, ou que l’assemblée générale y apporte une modification à portée générale au mépris des droits réservés des membres (cf. supra, n° 32), le contrat est violé et ouvre à l'associé lésé l’action en justice.

(416) cf. Lesona, art. cit., p. 384 ; Giovene, Op. cit., p. 152-3.

CuapiTRe XII

Rapports des associés avec leurs représentants

N° 34. Les associés sont liés à leurs représentants par un rapport juridique de mandat : controverse. — N° 35. Il faut donc appliquer à ce mandat les règles générales du Code civil sur les conditions de validité du mandat : le mandat spécial, le mandat formel, le mandat conçu en termes généraux. — N° 36. Par le fait même du contrat d'association et de la nomination d’un président, il y a mandat présumé entre les associés et le président. — Comment la théorie de Pacchioni sur la « cause légitime de représentation » peut se ramener au : mandat présumé ; comment, à elle seule, elle laisse sans explication les rapports entre les associés et Le président. — Application des règles générales de la preuve au mandat présumé : c’est la preuve du contrat ou du fait dont découle le mandat qui doit être rapportée. — N° 37. Mais ce mandat présumé ne comprend que les actes d'adminisiration, conformément à l’article 1988 du Code civil.

N° 34. Si l'assemblée générale des associés, dont les décisions sont prises à la majorité — ou à l'unanimité des membres dans le groupement fermé — se réserve habituellement la solution des questions les plus graves, elle nomme aussi des représentants, chargés d’expédier les affaires courantes qui intéressent le groupe.

L'association ouverte s'organise naturellement sous un régime parlementaire, où le pouvoir législatif appartient à l'assemblée, et où les représentants, nommés et révoqués par l'assemblée, sont responsables devant elle et exécutent ses décisions. Ces représentants, président, conseil exécutif, peuvent être multiples; et alors, ou « ils ont la faculté d'agir séparément, ou ne sauraient rien faire l'un sans l’autre, ou encore agissent comme un collège délibérant à la majorité des voix » (417). En tous les cas, ils sont liés aux associés par un rapport juridique de mandat (418) : telle est, du moins, la thèse nettement dominante tant en doctrine qu'en jurisprudence (419). Les objections que lui ont adressées Pac-

(417) Giovene, op. cit., p. 132.

(418) Nous élaguons délibérément ici, pour en renvoyer l'étude à notre Il° Section ci-dessous, tout ce qui concerne les conditions d'efficacité «et les effets de ce mandat vis-à vis des tiers. Toutefois, le cours même des explications entraînera naturellement quelque allusion à cette question distincte, mais solidaire de ïa nôtre.

(419) cf. dans ce sens, V. Scialoja, résumé, cité, de Zhering, dans A,G., 1880, p. 473. — Giorgi, op. cit., I, p. 170 ; et note dans F.1., 1891, I, p. 81 et sq. — Chiovenda, Principü di diritto processuale civile n° 35. — d'Amelio, Sulla capacita giuridica degli enti di fatlo, dans Rivista di diritto pubblico, 1909, II, p. 42 et sq: — Barsotti, La capacita processuale delle associazioni private di personalita giuridica, dans Cassazione Firenze, 1906, n°" 13 et sq. — Coviella N., op. cit., p. 830-1.— Brugi, art. cit., dans R. d. comm. 1906, IT, p. 235 et sq ; el compte-rendu cité, dans R. d. comm., 1915, I, p. 873-4. — Mortara, Commentario del codice et delle leggi di procedura civile, II, p. 718. — Giovene, op, cit., p. 132-8 (son adhésion partielle à la thèse adverse de Pacchioni se combine avec l’idée de mandat, qu’il maintient ferme dans les rapports internes (cf. infra, n° 36, note 435). — Ferrara, op. cit., p. 1017-8. — Strani, Un preteso caso di danno morale per l’espulsione di un socio, da un circolo di divertimento, 1915. — (Noûs empruntons quelques-unes de ces références à de Valles, La condizione giuridica e processuale degli enti di fatto, dans R. d. civ., 1918, p. 3 et sq.

chioni (420) et de Valles (421) ne nous paraissent pas convaincantes. Si les membres de l'association ouverte ne peuvent, séparément, citer le président pour rendre compte de son mandat, c’est que dans cette vérification, comme dans l'exercice de tout droit, chacun des associés est lié par le pacte social, et par le principe de ma- Jorité découlant, explicitement ou implicitement, de ce pacte, et qui domine toute l’activité des associés en tant ‘que tels : les associés visent à donner à leur groupe le régime corporatif, qui seul lui convient ; et nous savons que la volonté des contractants ne saurait rencontrer d'obstacle dans les rapports internes (cf. supra, chap. VIII n° 27, et chap. XI n° 32), où elle n'a d’autres limites que le licite et le possible. La même raison suffirait à jusüfier l'absence de droit individuel des associés à révocation, si ce droit par ailleurs ne leur était déjà supprimé par le caractère callectif du mandat, le mandat constitué dans l'intérêt commun des mandants ne pouvant être révoqué que de leur consentement unanime (422), (dans l'association ouverte, du consentement de la majorité, dont les membres se sont engagés à subir les décisions) (423). Enfin, on déclare que l’application des règles du mandat entraînerait la solidarité des co-mandants envers le mandataire, et que l’ar-

(420) Modi e limili in cui risponde un comitlato per obbligazioni derivanti da contratti con terzi, anche se stipulati dal solo presidenle, dans R. d. comm,., 1907, II, p. 249-251.

(421) article cité note 419 in fine, p. 18-20.

(422) cf. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du mandat 3° édit., 1907, n° 821. — Aux deux objections ci-dessus, Giovene, op. cit., p. %6- 77, répond par une argumentation analogue.

(423) Dans l'association fermée, si l’on refuse avec nous d’admettre le principe de la majorité, le mandataire peut être tenu de rendre compte aux associés individuellement. Par contre, dans l’association fermée elle-même, comme aussi dans la société civile, le caractère collectif du mandat s'oppose, selon nous, à la révocation individuelle du mandataire même non statutaire.

ticle 1726 du Code civil (= 1862 Code civil français) n’admet pas cette solidarité dans la société (ou l’association) : mais il faut, croyons-nous, observer : d'abord que l’article 1726 ne repousse pas du tout la solidarité des associés mandants, puisque, placé sous la rubrique « Des obligations des associés envers les tiers », il s'occupe des eflets externes de la société, et dans cet ordre d'idées dispose que les associés ne sont pas obligés in solidum des dettes sociales : mais la question de la solidarité des associés co-mandants envers l'associé manmataire reste entière. Cette solidarité même est d'ailleurs à repousser dans l'association ouverte, parce que les associés ne manquent guère de stipuler — et nous soutiendrons, dans notre deuxième section, que, dans le silence des statuts, l'esprit du contrat commande de sous-entendre cette clause — qu'ils limitent leur responsabilité dans les affaires sociales à leur quote-part dans les biens sociaux : or, si cette clause, comme nous le dirons ci-dessous (n° 57), a donné lieu à de graves débats en ce qui concerne son efficacité vis-à-vis des tiers, elle ne saurait soulever de difficultés dans les r'apports entre associés (424).

Le représentant du groupe est donc lié à celui-ci par un rapport de mandat. Parler d'organe, ici, serait parler en métaphore. Mais en est-il autrement dans l’assocation reconnue ? ( La théorie qui, à propos des personnes juridiques, conçoit les individus qui agissent pour elle, non comme des représentants, mais comme des organes, parties intégrantes de la personne juridique, tels que sont dans l'organisme physique, le cerveau, la bouche, les mains, etc., énonce un concept

(424) La solidarité des co-mandants n’est pas d'ordre public. Elle était expressément imputée à la volonté probable des parties par Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, livre I, titre XV, section 2 (cf. Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du mandat, n° 756).

inacceptable. Car, poussée à ses extrêmes limites, cette thèse conduirait à la conclusion absurde qu'entre la personne juridique et ses organes ne subsistent pas de rapports de droit, et que l'individu organe perd sa personnalité, qui est absorbée dans celle de l'être juridique. Et, puisqu'il faut repousser de telles conséquences, la différence entre représentant et organe est purement verbale ; car là où 1l y a deux personnes dont l’une agit au nom de l’autre, on a précisément la représentation »

(425) Giovene, op. cit., p. 132-133. — cf. aussi Coviello N., op. cit., p. 208. — « C’est une pure affirmation a priori, observe Ferrara, que de déclarer l’acte de l’organe acte de la corporation, par opposition à l’acte du représentant qui produirait seulement effet pour le représenté. L'observation réelle des choses démontre précisément le contraire : à savoir que l’acte de l’organe est un acte individuel, un acte de volonté qui émane d’une personne physique, et qui n'est rattaché à la personnalité de l'être juridique que par le droit objectif. » (op. cit., p. 686). Et ïl ne sert à rien de distinguer avec Michoud (op. cit.; I, p. 134), sur les traces de Jellinnek (Allgemeine Staatslehre, p. 548), l'organe et le porteur d’organe ;

et de dire que l’organe comme tel ne possède aucune personnalité

distincte de celle de l’être moral, maïs que, par contre, la personne physique qui exerce la fonction de l'organe conserve naturellement sa personnalité propre ; en effet, «... c’est, dès lors, une équivoque que de répéter encore que, tandis que le représentant et le repré- , té sont deux personnes, l'être et l'organe en forment une seule : car organe ne peut être mis en antithèse avec représentant ; et le terme corrélatif de représentant, c’ést : porteur d’organe. Il est donc inutile de dire que l'organe abstrait est absorbé par . l'être, — et non le représentant par le représenté —, puisque, si on veut faire la comparaison sur une base homogène, c’est entre représentant et porteur d’organe, (non : organe), qu’il faut l’étadlir. »(Ferrara, op. cit., p. 629-630). — D'autre part, « il n’est pas exact de dire avec Michoud (op. cit., I, p. 142) que le cercle d’attributions de l’organe est plus ample que celui du représentant, car les états subjectifs (bonne foi, connaissance, dol, erreur) aussi bien du représentant que de l'organe influent sur la position juridique de celui dans l'intérêt de qui on agit.»(Ferrara, op. cCit., p. 627 — adde : p. 815-817. — Ce rapprochement entre la représentation de l’association personne morale et de l'association non reconnue intéresse au moins autant la situation des associés vis-à-vis

N° 35. Mais si les représentants sont liés aux autres associés par un rapport juridique de mandat, c'est à l'application pure et simple des règles du mandat qu'il faut, nous semble-t-il, recourir. D'abord, il est quelques cas où la loi requiert l'existence d'un mandat spécial, c’est-à-dire où le mandat doit être renouvelé pour chaque espèce, et ne saurait être donné à l'a- * vance, même expressément, pour tous les actes du même genre qui viendraient à se présenter : les hypothèses les plus intéressantes se réfèrent à la procédure (par exemple, serment décisoire : article 221 code de procédure civile). D'autre part, le pouvoir de procéder à des actes solennels doit être lui-même conféré dans les formes requises pour l'acte même, toutes les fois que la solennité est établie par la loi pour protéger l'indépendance du contractant ou attirer son attention : ainsi, le mandat d'hypothéquer doit être donné par écrit (426) ; de même, les ventes d'immeubles, les constitutions d’usufruit et de servitude étant soumises, d'après l’article 1314 du Code civil, à l'acte écrit ( sous peine de nullité », 1l en résulterait logiquement que le mandat de procéder à ces actes juridiques devrait être lui-même écrit, mais la question est discutée en jurisprudence (427) ; cette exigence, d’ailleurs,

des tiers ; on conviendra qu'il était intéressant de l’établir ici méême, si l’on observe que c’est la persistance de la personnalité propre du soi-disant organe et l'existence de ses rapports avec l'être moral, — autrement dit : les rapports internes entre représentant et représenté —, qui s'opposent le plus nettement, et chez la personne morale elle-même, à l'adoption de la théorie de l'organe.

(426) L'hypothèque peut être conslituée par acte sous seings privés. (article 1978 Code civil).

(427) Ainsi, un arrêt de la Cour de Cassation de Turin, du 13 mai 1914 (G. L., 1915, I, 1, 52) déclare que le mandat de vendre ou d’acheler un immeuble peut être conféré verbalement. — Sic Cassation Turin, 4 décembre 1914 (G. I., 1915, I, 1, 152), qui oppose,

n a rien de commun avec celle de la spécialité du mandat, et serait valable, par exemple, un mandat écrit donnant au mandataire pouvoir général d’hypothéquer tous les biens du mandant. Enfin, le mandat conçu en termes généraux ne comprend que les actes d’administration (428) : si le mandant veut conférer des pouvoirs plus étendus au mandataire, le mandat doit être exprès (article 1741 Code civil = 1988 Code civil français), c'est-à-dire indiquer explicitement la nature de l'acte ou des actes auxquels est habilité le mandataire. Ainsi, pour que le représentant puisse compromettre, transiger, aliéner (si ce n’est pour payer les dettes de l'association, ou s'il s’agit d'objets sujets à dépérir), hypothéquer, intenter une action immobilière pétitoire ou en partage, 1l sera nécessaire que les associés aient expressément donné cette portée à leur mandat ; soit même, d'ailleurs, d'une manière générale et pré-

pour les distinguer, mandat écrit et mandat exprès, et n’admet pas la nécessité de l'écrit dans les rapports entre mandant et mandataire ; même au point de vue de la preuve (?) — Appel Catanzaro, 18 juin 1918 (M.T., 1919, p. 249 et sq.) admet la nécessité de la forme solennelle de l'écrit, aux termes de l’article 1314, quand le mandant veut agir directement contre le tiers, parce que, alors, Pacte passé par le mandataire l’est, en réalité par le mandant ; mais si le mandataire (raite en son nom, peu importe alors que ; le mandat soit ou non écrit : toutefois, l'écrit, même alors, sera nécessaire, mais exclusivement au point de vue de la preuve, si une difficulté s'élève entre mandant et mandataire, et en conformité avec les règles générales sur la preuve des contrats. — Voir dans Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du mandat, n° 479, des décisions plus anciennes dans les deux sens,

(428) Ce qui n'exclut pas nécessairement tout acte de disposition, nous faisons nôtre à cet, égard, la formule de Baudry-Lacantinerie et Wall, Dusmandat, n° 523 . « Le mandataire général peut faire tous les actes, même de disposition, qui ont pour objet l’administration ».

ventive dans les statuts (429). Ces restrictions, toutefois, ne sont pas toujours admises, en doctrine et en jurisprudence, comme nous aurons bientôt l'occasion de le préciser à propos du mandat tacite (cl. infra, n° 37, in fine).

N° 36. Le mandat conçu en termes généraux luimême, les statuts ne le contiennent pas peut-être ; d’ailleurs, il peut même ne pas exister de statuts. Mais il n’est pas douteux que si se révèle la volonté implicite des associés de donner mandat à certains d’entre eux, le mandat est parfaitement valable, car l’article 1738 du Code civil ( contrairement à l’article 1885 du Code civil français) prévoit le mandat tacite. La doctrine récente va plus loin : le seul fait de l'existence d'un directeur ou président implique que les associés ont entendu autoriser celui-ci à les représenter : selon que l'on envisage le côté externe ou interne du rapport, on dira que le président est, de droit, représentant des associés vis-à-vis des tiers, ou qu'il est lié aux associés par un mandat présumé (430). Il s’agit, en som-

(429) I] ne faut pas, en effet, confondre le mandat exprès et le mandat spécial ; là où est exigé un mandat exprès, le mandat doit bien spécifier la portée du pouvoir, la nature de l’acte ou des actes, mais il peut habiliter, une fois pour toutes, le mandataire à tous actes rentrant dans la catégorie spécifiée.

(430) En sens contraire, Mortara, op. cit., t. II, p. 718 : « La circonstance qu’il y a un président ou directeur... établi conventionnellement ne suffit pas pour attribuer qualité à ces organés pour représenter en justice les membres de la société ou de l'association ; mais il est nécessaire que les statuts ou l’acte de nomination du président contiennent des indications aptes à faire comprendre, à l’aide d’une interprétation rationnelle, qu’une telle faculté a été conférée : ce que doit vérifier, espèce par espèce, le magistrat, sans y apporter d’ailleurs une rigueur absolue ni exiger des expressions sacramentelles. » On ne peut opposer plus elairement le mandat tacite, qu’exige cet auteur, au mandat présumé, qu’il repousse au contraire, et que nous allons distinguer au texte.

me, d'appliquer à notre matière de l'association la distinction générale ainsi présentée. par Tartufari : « À côté du mandat tacite, et comme une espèce particulière de mandat tacite, il y a le mandat présumé, qui à sa base juridique dans certains rapports personnels intervenus entre le représentant et le représenté ; rapports qui se peuvent grouper sous trois chefs distincts : famille, société, louage de services » ; mandat présumé donné à EL see mariée ou à la concubine en ce qui concerne les dépenses du ménage ; au domestique par le patron, pour les fournitures courantes ; enfin, (... chacun des associés est présumé par la loi, à défaut de pacte spécial, mandataire et préposé des autres, avec pouvoir de les obliger, pro parte ou in solidum, pour tout ce qui regarde l'objet et les intérêts de la société : article 1723 du Code civil (= 1859 Code civil français) ; articles 107 et 116 du Code de commerce ». Ainsi, la loi elle-même attribue au seul fait du contrat de société, et à défaut de pacte spécial, la vertu de lier par un mandat les assoclés les uns aux autres ; remarquons, pourtant, que l'article 1723 du Code civil, Pour nous en tenir à lui, re reconnaît aux associés qu un mandat d'administrer, et que le pouvoir général pour un associé d’obliger les autres, aux termes mêmes de l’article 1726 (= 1862 Code civil français), doit lui avoir été conféré par ses co-associés, — et nous aurons à revenir sur Ce point. -— « Tandis que le mandat'tacite, continue Tartufari, requiert un complexus de circonstances de fait les plus variables, et x démontrer en chaque espèce, le man-

—— (Au surplus, à ce sujet de la représentation en justice, qu'envisage Mortara, on verra ci-dessous (n° 37, que le mandat, selon nous, ne peut se présumer que si cette représentation constitue un acte d'administration, par exemple s’il s’agit de défendre au procès, ou de poursuivre le recouvrement des créances sociales).

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dat présumé, lui, surgit de lui-même, et sans plus, des rapports personnels, que nous avons énumérés, antérieurement établis entre les parties ; et il s'impose au mändat avec la contrainte inéluctable d'une nécessité juridique. En conséquence, tandis que, dans le mandat tacite, le prétendu mandant peut combattre par la preuve contraire les faits et les indices recueillis à sa charge, soit en les attaquant dans leur existence matérielle, soit en soutenant qu'on doit leur donner une interprétation différente ; au cas, au contraire, de mandat présumé, une telle défense lui est refusée ». (431)

En résumé, — et Tarlufari en faisait l'expresse application à la société : tous les associés sont réputés, en l'absence de tout pacte, s'être constitués respectivement mandataires ; ou bien, dirons-nous, s'ils nomment un président, avoir confié mandat, à ce dernier, — en résumé, il y a des situations juridiques, ou quelquelois de fait, qui révèlent de la part d’un individu une volonté non équivoque, et qu'il ne saurait contester, de donner mandat à un autre. Observons, dès maintenant, que dans les rapports de l'association avec les tiers, ce mandat présumé pourra être invoqué par les associés contre les tiers qui ont contracté avec le mandataire, et par ces tiers contre les associés ; et que, sous cet aspect, le mandat présumé ressemble étrangement à cette « représentation de droit » que préconise Pacchioni (432), dont nous parlerons ici même, parce que dans les rapports internes, entre associés, la construction de cet auteur ne se montre pas satisfaisante à notre gré. Posant nette-

(431 Tartufari, Della rappresentanza nella conclusione dei contralli dans Archivio giuridico, 1890, tome 44, p. 107-8.

(432) Art. cit., dans R, d. comm., 1907, Il; p. 249-253.

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ment la distinction entre les rapports de mandani à mandataire d une part, et la représentation du mandant parle mandataire vis-à-vis des tiers d'autre part, Pacchioni fait remarquer avec raison que mandat et représentation ne coïncident pas nécessairement; et que, de, même qu on peut imaginer un mandat sans représentation, comme dans le contrat de commission, on peut rencontrer également une représentation qui ne se fonde pas sur un mandat préalable : ainsi, dans la tutelle, la gestion utile ; et il conclut que si le droit positif ( reconnaît de justes causes de représentation, il n'en fixe pas limitativement le nombre ; et d'autant moins exclut-il qu’à des rapports donnés, non expres- * sément disciphinés par la loi, on puisse par analogie attribuer les qualités et les effets d’une Juste cause de représentation » ; et cela, sans recourir à l’idée de mandat, lequel concerne proprement les rapports internes, entre mandant et mandataire, peut être accompagné ou non de représentation, mais ne constitue pas la seule source possible de représentation. Or, d’après Pacchioni, les comités promoteurs, — car c'est à leur propos que l'auteur développe sa thèse, — nous offriraient un de ces cas de «degittimazione rappresentativa », de représentation de droit : les membres du comité seraient, par le fait même de l'existence du comité et de la nomination du président, représentés vis-à-vis des tiers par ce président, et engagés par ses actes, sans qu'il soit besoin de se demander si, dans les rapports internes du comité, les membres sont liés par un rapport de société, ou d'association, ou de mandat (cf. sur les comités promoteurs et leur nature Juridique, chap. V, n° 16, supra). Mais 1l est permis de se demander avec Brugi (433) « si l'énumération par la loi des causes de représentation de droit

(433)jcompterendu cité, dans R. d. comm., 1915, I, p. 874.

n’est pas limitative » ; n'apparaît-il pas, au contraire, qu'une personne ne peut être juridiquement représentée par une autre que si la volonté de la loi s'est exprimée à cet égard, ou si sa volonté propre à recon- * nu à autrui ce pouvoir : et l'on ne voit guère comment un moyen terme ‘serait admissible. Là où Pacchioni admet une cause justificative extra-légale de représentation, il y a selon nous volonté implicite et non contestable du représenté de conférer pouvoir de re-

résentation, et qu'est-ce à dire, si ce n'est : mandat présumé » Car il ne faut pas croire, dirons-nous avec Tartujari, « que le mandat présumé ne puisse se ranger parmi les formes de représentation dérivant de la volonté du représenté : en effet, le fait d'établir ces rapports personnels particuliers, — qui font présumer le mandat —, dépend toujours de la volonté du représenté ; les conséquences seules, — à savoir le mandat, — en découlent nécessairement. » (434). Si l'on ajoute que la position de Pacchionti est restreinte, par hypothèse même, aux rapports avec les tiers et que, par suite, les rapports entre le président représentant et les associés représentés demeurent inexpliqués et privés de sanction (435), on se ralliera à la reconnaissance pure et simple d'un mandat présumé donné par les associés à leur président ou à leur conseil de direction.

Le mandat présumé reconnu entre associés et pré-

(434) art. cit., dans 4.G., 1890, tome 44, p. 108.

(435) Giovene, op. cit., p. 76-7, note fort justement que dans le comité promoteur, la « legittimazione rappresentativa » de Pacchior ni, — qu'il adopte partiellement dans les rapports externes (op. cit., p. 193-4) —, ne rend pas compte des rapports internes, et ne dispense pas de reconnaître un contrat obligatoire d’association entre les membres du comité ; ni, ajouterons-nous, un rapport de mandat présumé, entre les associés et le président, par suite du contrat même d'association et de la nomination du président.

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sident du groupe, par le seul fait de la nomination d’un président, et en l'absence même de toute manifestauon distincte de volonté, expresse ou tacite, des associés, ne faut-1l pas dneliré que la preuve du mandat présumé ne pourra se faire que conformément aux règles générales de la preuve des contrats ? c'est-àde. qu'un écrit est nécessaire dès que l'objet du mandat dépasse 500 francs (article 1341 Code civil italien). S'il en est ainsi, le mandat, présumé n'est qu'un expédient écerdae et en fait le président ne pourra Jamais invoquer ce mandat présumé contre. les associés (436). Bien que le Code civil italien ne rappelle pas formellement les principes généraux de la preuve au titre du mandat (contrairement au Code civil français, article 1985, 1° alinéa), il est difficile de contester qu'ils s'appliquent au mandat, et au mandat tacite lui-même (437). Mais que faut-il prouver pour asseoir l'existence de ce mandat tacite qu'est le mandat présumé À 1c1, « la tâche du demandeur est bien facilitée par les circonstances particulières grâce auxquelles le mandat existe : puisque ce mandat dérive nécessairement des rapports personnels intervenus entre représentant et représenté, 1l est aisé de comprendre que, Rà où de tels rapports sont admis et incontestés, il ne sera besoin d'aucune autre preuve ; il s’agit, en effet, d’un état de fait, dans les conséquences, juridiques duquel l'élément objectif de nécessité est prépondérant au point d'enlever en quelque sorte toute importance à l'élément intentionnel... Seulement, c’est assez clair,

(436) La question est moins pressante pour les associés à l’encentre du président, puisque « l'acceptation peut être tacite et résulter de l'exécution même du mandat par le mandataire »(art. 1738, 2° aliréa — 1985, ?° alinéa Code civil français).

(437) cf. Tartufari, art cit. dans A-G., 1890, tome 44%, p. 108-9.

ces rapport préexistants, dont découle nécessairement le mandat, peuvent être, eux, contestés...; et alors, la preuve de ces rapports doit se faire par écrit. » (438), du moins s'ils constituent eux-mêmes un contrat (439), et s'ils sont invoqués — comme c'est ici précisément le cas — entre les parties à ce contrat préexistant, par exemple le président et les autres associés (voir aussi le renvoi à la note 438) (440).

N° 37. Par application à l’association de la théorie du mandat présumé, les associés et leur président sont ipso jure établis dans la situation de mandants et de

(438) Tartufari, art. cit., p. 109-110. —- L'auteur a en vue la preuve, par les tiers, du mandat présumé — {car les tiers qui ont traité avec le mandataire et veulent agir contre le mandant ne peuvent être considérés comme des tiers, purement et simplement, par rapport au contrat de mandat et en ce qui concerne sa preuve : cf. à ce sujet notre Il section, infra, chap. XVIH, n° 60, note 625) ; — mais le raisonnement vaut, avant tout, entre les parties au mandat.

439) De même, la preuve du mariage sera rapportée par écrit par la femme ; et il n’en serait pas autrement de la preuve par le domestique du contrat de louage de services si un usage universel n’excluait pas l'écrit pour constater ce contrat. Au contraire, la nécessité d’une preuve écrite ne se conçoit même pas de la part de la concubine, puisque ce n'est pas un contrat, mais un simple fait qui donne naissance ici au mandat présumé.

(440) La fine distinction entre mandat tacite et mandat présumé concilie peut-être le différend entre la jurisprudence et certains auteurs, — (c£., sur ce différend, Baudry-Lacantinerie et Wahl! Du Mandat, n° 50%) — sur la question de la preuve : conformément aux règles générales de la preuve, en dehors de l’aveu et du serment, un commencement de preuve par écrit serait indispensable pour étayer les présomptions et indices du mandat tacite, dont l’objet dépasse 150 francs (500 francs d’après l’article 1341 Code civil italien). Par contre, le mandat présumé, découlant nécessairement de certains actes juridiques ou situations de fait antérieurs, est imputé automatiquement aux parties. et C’est seule ment ces actes ou situations antérieurs qu’il faut prouver, et conformément au droit commun de la preuve des contrats ou des simples faits.