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te à limiter le droit de gage de ses créanciers (601), il n’est pas douteux que cette limitation, acceptée par le créancier au moment du contrat, soit efficace. On va plus lon : la clause des statuts qui limite la responsabilité des associés à leur part sociale permettrait, à elle seule, aux associés d'éviter toute poursuite sur leurs biens personnels (602) : en effet, nous dit Giovene (602), faisant sien le raisonnement de Crome (603) : « Ou bien le représentant, en contractant, s'est référé expressément ou tacitement à la clause statutaire en question, et le tiers contractant a ainsi

consenti à la limitation de responsabilité ; ou, au

contraire, le représentant n'a fait aucune allusion à cette limitation, 1l a contracté purement et simplement : alors, 1l a dépassé ses pouvoirs, et, s’il est responsable personnellement envers les tiers, les représentés, eux, ne sauraient être obligés au delà des termes du mandat ». Et n'est-ce pas l'application pure et simple des articles 17951 et 1752 du Code civil (= 1997 et 1998 Code civil français) ?

Pourtant, cette efficacité de la clause statutaire a été vivement combattue par Ferrara (604) : il s'inspire de la remarque d'Eckstein (605), à savoir : que le titre du pouvoir de représentation qui appartient au président, ce n'est pas les statuts, mais sa nomination à la présidence ; le statut n’est que le contrat social qui règle les rapports entre associés ; la limitation de responsabilité qui y est contenue vaut entre associés et dans les rapports entre associés, elle est non

(61) Nbus avons longuement développé l’application de ce principe dans notre chapitre VII (supra), quand nous avons combattu la libre formation de patrimoines autonomes.

(602) sic N. Coviello, op. cit., p. 225-6. — Giovene, op. cit., p. 208.

(603) op. cit., p. 186-7.

(604) op. cit., p. 1043-6.

(605) dans Zherings’ Jahrbücher, 55, p. 257.

avenue pour les tiers. Si bien que la mesure du pou- Noir de représentation pose une question tout-à-fait distincte de celle des clauses statutaires : les associés qui prétendront voir linuter leur responsabilité pour les contrats conclus par leur représentant ne triompheront que si la limitation a été expressément convenue avec le créancier ; ou bien si cette limitation est expressément prévue par l'acte de nomination du président, acte de nomination qui l’habilite à agir et qui constitue son titre (606). Et Ferrara invoque à l'appui l'arrêt de la Cour de Cassation de Turin du 31 décembre 1889 (cf. supra, note Goo) : pour la = Cour, « c’est une erreur d'affirmer que les associés ne sont tenus à payer que la quote-part fixée aux statuts : on confond ainsi les rapports des associés entre eux et leurs rapports avec les tiers. Les rapports des associés entre eux sont réglés par la loi du contrat; et si par le contrat est déterminée la contribution de chaque associé, on comprend aisément que vis-à-vis des autres chaque associé n'est tenu que pour la part indiquée -aux statuts, non pour une part supérieure où différente. Mais il en va différemment pour les obligations que les associés contractent avec les tiers personnellement ou par mandataire : alors vaut la loi commune, aux termes de laquelle quiconque s’est obligé est tenu d’accomplir ses engagements sur tous ses biens ; et les -associés ne peuvent s'abriter derrière la loi du contrat d'association vis-à-vis de tiers, d'étrangers à ce con- {rat ». La clause des statuts limitant à leur quote-part dans les biens sociaux la responsabilité des associés est donc non avenue vis-à-vis des tiers : ces derniers ne se verront opposer la limitation que si cette

(606) cf. dans le même sens Brugi, qui n’admet la limitation visà-vis des tiers par clauses statutaires que si ces clauses « ont été acceptées par l’autre co-contractant, ou si du moins son attention a été attirée sur elles. » (art. cit., dans R. d. comm., 1906, IT, p. 243).

limitation leur a été notifiée au moment de l'acte, ou encore, croyons-nous, si elle est insérée dans l'acte de nomination du président, titre de représentation du président : dans ce dernier cas, en effet, le président. n'eût-il pas averti de cette limitation le tiers contrastant, et encourrait-il envers celui-ci une responsabilité personnelle (a contrario de l’article 1751 = 1997 Code civil français), 1l n’en resterait pas moins que le tiers serait en faute de ne s'être pas renseigné sur les pouvoirs du représentant et ne pourrait tenir les représentés pour chligés au delà des termes du titre habilitant le président à les représenter : l'application de l’article 1752, alinéa 2 (= 1998 Code civil français), ici, est légitime.

À vrai dire, nous serions enclin à n admettre cette thèse de Ferrara qu'à l'égard des seules associations fermées. Et, sans doute, on se récriera immédiatement, devant notre distinction, que l'argumentation est aussi valable pour l'association ouverte, et qu'il est toujours également vrai que les statuts forment la loi des parties qui les ont établis ou y ont adhéré, mais d'elles seules. L’objection est Juste, et ce n’est pas en effet sur la seule convention des associés, sur le seul contrat social que nous basons la responsabilité limitée dans l'association ouverte. La doctrine allemande, nous y avons fait allusion déjà, a tendance généralement à limiter cette responsabilité, et même en l'absence de toute clause des statuts, en se basant sur l'intention probable des parties (607). Or, il n’est pas douteux que la volonté d’un des contractants de limiter le gage de son co-contractant, à elle seule, est inopérante ; par contre, on admettra que, si les membres d'une association ouverte sont toujours animés d’une

(607) cf., vg., Giîerke, Vereine ohne Rechtsfähigheit, p. 38 — Danz, Deuische Juristenzeitung, 1907. p. 377 (cités par Ferrara, op. cit., p. 1041). ,

telle volonté (608), les tiers qui, nonobstant cette inten-

ton certaine des associés, consentent à entrer avec eux

en rapport contractuels, adhérent aux conditions im-

phoites de leurs co-contractants : les contrats, en effet,

doivent être exécutés de bonne foi (article 1124 du Co-

de civil}, et il y aurait mauvaise foi de la part du cré-

ancier social à méconnaître l'intention certaine de ses

co-contractants, les associés, parfaitement connue de lui au moment du contrat. Si bien qu'on doit conclure avec Danz (609) qu'on ne peut jamais aboutir à la responsabilité des associés au -delà de leur part sociale, à moins d'une clause expresse en ce sens dans le contrat. Et rien ne sert d’objecter avec Ferrara (610) que l'intention des associés est sans portée parce que Ja conviction erronée sur les conséquences d’un acte juridique n'empêche pas ces conséquences de se produire : ce n’est pas, en eflet, cette intention unilatérale, expresse ou implicite, des associés au moment de leur entrée dans l'association, qui a la vertu de limiter leur responsabihté à leur part sociale ; mais c’est le contrat même conclu avec le créancier social qui contient implicitement cette limitation ; la limitation découle de l'interprétation de bonne foi de ce dernier contrat. Peu importe encore que l'absence éventuelle d’actif social réduise à rien peut-être le gage des créanciers (611) :

(608) Sinon, comme le dit justement Gierke, op. et loc.cit.,(cité par Ferrara, op. cit., p. 1040), « entrer dans une association serait un acte de légèreté impardonnable..»

(609) op. et loc. cit., note 607.

(610) op. cit., p. 1045.

(611) cf. Ferrara, op. cit., p. 1043. — La limitation de responsabilité peut toujours être convenue par les parties contractantes ; si le créancier éventuel juge son gage insuffisant ou trop peu sür, qu’il s’abstienne de contracter ou réclame d’autres garanties ; s’il contracte, au contraire, dans ces conditions, son gage est limité par la convention même. On voit mal comment ce résultat serait écarté parce que les débiteurs sont multiples et liés entre eux par un rapport d'association,

le danger, aussi bien, n'existe-t-il pas aussi dans l’association reconnue où la limitation est pourtant incontestée ? Peu importe, enfin, que l'absence d'autonomie du patrimoine social frustre les créanciers sociaux du privilège, qui, pour les créanciers d’une personne morale, compense en quelque sorte cette himitation de responsabilité (611). De telles considérations n'entament pas l'argument simple auquel seul il s’agit de répondre : en acceptant, sans réserves, de contracter avec des individus, qui, sans aucun doute, entendent limiter leur responsabilité, les créanciers sociaux, en bonne foi, ont accepté cette limitation. Et la conclusion, d’ailleurs, est exacte , que les statuts s'expliquent ou non à ce sujet, car les statuts, nous l’admettons avec Ferrara, n'intéressent que les associés et sont ici imdifférents.

Cette hmitation de la responsabilité des associés dans le groupe ouvert, son fondement même en eirconscrit nettement le domaine : puisque c'est par la convention passée entre les associés et le créancier social, interprétée selon la bonne foi, que se justifie la limitation du gage des créanciers sociaux, cette hmitation ne se conçoit qu'à propos des obligations contractuelles de l'association, ou, plus exactement, à propos des dettes sociales qui supposent pour leur formation un acte de volonté du créancier. Hors de là, le droit commun reprend son empire ; en particulier pour les dettes nées de délits (612), les associés sont tenus indéfiniment sur leurs biens personnels (613). Ici, manque cette acquiescement indispensable du créancier à la limitation de son gage ; et peu importerait même que les statuts

(612) Que ces délits soient imputables à tous les membres, soit directement, soit par suite de l’activité de leurs représentants : cf. infra, n° 63 |

(612) responsabilité solidaire, même, si l’on adopte la jurisprudente sur la responsabilité des coauteurs du délit.

restreignent la responsabilité des associés : la restriction unilatérale par le débiteur des conséquences de son obligation reste évidemment sans eflet.

N° 58. La réglementation de la responsabilité des obligations sociales rencontre, dans l'association ouverte, une difficulté particulière dans le changement continuel des membres du groupe. La doctrine italienne, qui admet le principe de la responsabilité illimitée des membres, admet aussi que la responsabilité pour une part virile subsiste à la charge de l’ex-associé (614). Toutelois, selon la remarque de Giovene (615), la clause des statuts limitant la responsabilité à la quote-part sociale, combinée avec la clause d’accroissement aux autres associés de la part de l'associé qui se retire, met hors de cause les ex-associés. Nous croyons, cependant, que ce résultat est invariable, parce que la responsabihté limitée (cf. supra, n° 57) et la clause d’accroissement (cf. supra, n° {4) sont la règle dans l'association ouverte ; mais qu'il se produit seulement en ce qui concerne les obligations contractuelles (ou assimilées), parce que la responsabilité limitée est admissible pour elles seules (cf. supra, n° 57). S'il s'agit d'engagements de faire ou de ne pas faire, tels que l'obligation de respecter les termes d’un contrat collectif de travail auquel l'association a été partie, on admet communément que le retrait de l'associé ne le dégage pas de l'obligation qu'il a assumée par l'intermédiaire de ses représentants (616) : nous doutons fort que cette interprétation res-

(614) sic Bianchi, op. cit., IV, p. 64-5 Pal Rodino, art. cit., dans A. G., 1893, I, p. 188-9 — Giovene, op. cit. p. 801 — Ferrara, op. cit., p. 1047.

(615) op. cit., p. 203.

(616) sic : Ascoli, Sul contratto collettivo di lavoro, dans R. d. cormm., 1903, p. 99 — Montessori, Sui contratti di lariffa (aompterendu de Rundstein, die Tarifverträge im franzôüsischen Privalt-

recht\, dans R. d. comm., 1906, I, p. 279-281. — Giovene op. cit., p. 201-2.

pecte l'intention des parties, qui ne nous semblent s'être obligées à respecter les clauses du contrat collectif que parce que syndiqués et en tant que syndiqués.

Par contre, les associés entrés dans le groupement postérieusement à la naissance d’une obligation sociale répondent-ils de cette obligation ? L'affirmative est adoptée par Coviello (617), sans qu'aucun argument, d’ailleurs; soit présenté à l’appui par cet auteur. L'opinion commune est en sens contraire : le nouvel associé n’a pas été partie au rapport juridique, il ne saurait être touché par ce rapport (618) ; toutelois, ajoutet-on, une clause des statuts pourrait fonder cette responsabilité des nouveaux membres, dès lors assumée par ces derniers, en même temps que toute autre obligation statutaire, lors de leur entrée dans l'association (619). Selon nous, cette clause des statuts doit être sous-entendue comme implicitement voulue par les associés, qui tiennent à donner au patrimoine commun la même homogénéité qu'au patrimoine même des personnes morales : or, aucun obstacle juridique ne s'oppose ici à sanctionner l'intention, fût-elle latente, des associés ; bien entendu, cette responsabilité des nouveaux membres est, à l'égal de celle des autres membres, limitée à leur part sociale. On objectera peut-être que cette acceptation par les nouveaux membres de la responsabilité pro parte des dettes sociales antérieures, étant fondée sur une clause des statuts, ou, plus largement, sur l'interprétation du contrat d'association, engage bien le nouvel associé vis-à-vis de

(617) op. cit, p. 295.

(618) sic Rodino, art. cit., dans A4. G., 1893, 1. p. 190. — Giovene, op. cit., p. 201-2 — Ferrara, Op. cit. ee 1047 — On fait remarquer qu'il a fallu,pour obtenir le résultat contraire dans les sociétés commerciales, l'intervention formelle du législateur {article 78 du Code de commerce).

(619) cf. Giovene, op. cit, p. 204 -— Ferrara, op, cit. p. 1047.

ses Co-associés ; non pas envers les créanciers sociaux, avec lesquels il n'est lié par aucun rapport de droit. Mais on peut répondre que les associés dont l’accès au groupement est postérieur à la formation de la dette sociale ont été eux-mêmes représentés au contrat par les représentants de l'association ; ce n’est pas sur une autre base, en effet ,qu’on fonde l’assujettissement du membre nouveau d’une association syndicale aux conditions du contrat collectif de travail, conclu par le syndicat antérieurement à son adhésion : « Il n’est pas requis que la personne de l’obligé soit déterminée au moment de la conclusion du contrat, et rien n’empèche qu'elle soit déterminée seulement dans la suite, pourvu que ce soit sur la base d'éléments objectifs préalablement établis ; et, pour la même raison encore, rien n empêche que le représenté soit, au moment de la conclusion de l'acte, inconnu du représentant même. Par là n'est pas violé l’article 1130 du Code civil (620) — (=1165 Code civil français), — car si l'associé nouveau ne voulait pas répondre des obligations assumées par le groupement pour tous ses membres présents et futurs, il disposait d'un moyen très simple s'ahstenix d'entrer dans le groupe ». (621) Ce raisonnement doit, croyons-nous, valoir au-delà du cercle du contrat collectif de travail signé par un syndicat, s'éténdre à toute obhoation assumée par toute association : et d'autant plus aisément que la responsabilité des dettes sociales est limitée pour chaque associé à sa quote-part dans les biens sociaux.

Les conclusions auxquelles nous aboutissors sont, en somme, voisines du principe formulé par Chironi en

(620) « Les conventions n’ont d'effet qu'entre les parties contractantes : elles ne nuisent ni ne profitent aux tiers que dans les cas établis par la loi ».

(621) Ascoli, Sul contratlo collectivo…., art. cit., dans R-d.comm , 1903, p. 99.

notre matière : « Les membres participent aux rapports juridiques du groupement, parce qu'associés et en tant qu'associés ; en sorte qe y participent aussi ceux qui ne deviennent associés qu'après la formation du rapport juridique, et non pas ceux qui ont cessé d'être associés au moment où ce rapport juridique produit ses eflets. » (622) Toutefois, pour nous, une telle réglementation de la responsabilité des associés ne s'appuie pas sur l'autonomie du patrimoine social dont nous avons rejeté le principe (cf. supra, [° partie, chap. VIE,

n° 21 en particulier) ; surtout ,là limitation de responsabilité découlant d’une volonté implicite commune aux associés et aux créanciers sociaux, on ne peut l'invoquer là ou manque cette volonté commune : par exemple, à propos d'obligations déhctuelles ; et nous ne ne savons trop si cette restriction s'accommoderait de la position générale de Chironi.

N° 59. C'est particulièrement à propos de la responsabilité des dettes sociales qu'ont été discutées en Italie la nature des comités promoteurs de souscriptions publiques et la situation juridique des membres de ces comités. Nous nous sommes longuement expliqué sur ces groupements dans notre T° partie en étudiant les éléments constitutifs du contrat d'association (cf. n° 16) ; il nous suffira ici de rassembler sur un même plan celles de nos observations antérieures qui concernent proprement la responsabilité des engagements du comité. Dans la théorie d’ Thering, les membres du comité promoteur sont mandataires des souscripteurs, mais contractent en leur propre nom, en sorte que les créanciers du comité peuvent s'adresser directement aux promoteurs ; bien mieux, ne peuvent s'adresser qu'à

(622) Chironi et Abello, op. cit., I, p. 172.

ces derniers. Telle est aussi la solution de Bolchini dans l'hypothèse de souscription sans destinataire humain ; au cas contraire, Bolchini fait des promoteurs les gérants des destinataires, et leurs représentants, mais il en résulte logiquement que l'action des créanciers peut être intentée contre les destinataires et contre eux seuls. Or, cette dernière conséquence est inadmissible, l'intention des parties et le bon sens s'opposant également à ce que, par exemplé, les victimes d’une catastrophe, destinataires d’une souscription, soient exposées à supporter le déficit de la souscription qui a échoué. Et de même, dans l'hypothèse inverse où manquent les destinataires humains, le mandat des souscripteurs aux promoteurs, puisque non accompagné de représentation, permet bien aux créanciers du comité de poursuivre les promoteurs, mandataires en leur propre nom, que seuls ils connaissent ; mais les promoteurs se retourneront avec succès contre les souscripteurs, en vertu des principes qui régissent les rapports entre mandants et mandataires ; et voilà, encore, un résultat paradoxal et dédaigneux des intentions des intéressés : les souscripteurs qui ont versé bénévolement une obole, sans plus, responsables en définitive, sur recours des promoteurs, des dettes contractées par le comité. Toutes ces conséquences déconcertantes semblent condamner les constructions juridiques d’où elles

découlent ; on y échappe, précisément, en considérant

dans tous les cas les promoteurs comme donataires fiduciaires des souscripteurs, et seuls investis du patrimoine formé par les souscriptions ; unis, enfin, entre eux par un lien d'association : le plus souvent, d’asso-

‘ ciation fermée, où les membres sont définitivement res-

ponsables, pro parte, des dettes sociales sur tous leurs biens ; sur leur seule quote-part dans l'association, {

5 RE croyons-nous, si le groupement est ouvert (623).

N° 60. Nous avons parlé des obligations de l'association, et cherché à préciser la responsabilité des associés. On imagine aisément que dans la pratique bien rares seront les hypothèses où ces obligations auront été contractées ou plus largement seront nées directement en les personnes de tous les associés ; aussi bien, avons-nous déjà supposé implicitement que les associés étaient représentés à cet effet par un ou plusieurs mandataires. Il s’agit maintenant de décrire cette représentation de l'association vis-à-vis des tiers, ses sources, ses limites ét ses effets. En somme, il n’est ici que de transporter aux rapports externes les principes établis plus haut sur les rapports internes (cf. supra, chap. XID : le mandat des associés à leur président, présumé de la seule nomination de celui-ci (cf. supra, chap. XII n° 36), n'a pas seulement valeur entre mandants et mandataires ; c'est un mandat d'agir au nom du mandant, autrement dit : avec pouvoir de représentation :cette nomination est le titre qui fonde la représentation, et qui autorise les associés à se prévaloir contre les tiers des contrats passés avec le président, et les tiers à poursuivre contre les associés l'exécution des engagements assumés par le président au

(623) cf., sur IR question, les références citées supra, I° Partie, chap. V, n° 16 — cf., en particulier, Giovene, op., cit. p. 205-6. — Ferrara. op. Cit., p. 1035-7. — On a vu supra (n° 16) que la jurisprudence est encore partagée sur la nature juridique des comilés promoteurs : elle se préoccupe surtout d'affirmer la responsahilité des promoteurs vis-à-vis des créanciers du comité, et cette affirmation est commune aux deux théories en présence : mandat des souscripteurs aux promoteurs, sans représentation ; donation fiduciaire des souscripteurs aux promoteurs associés (cf. tribunal Monza, 4 avril 1908, et la note dans R. d. comm, 1908, II, p. 396 et sq.

nom de l'association (624). Toutefois on sait que ce mandat présumé n'embrasse que les seuls actes d’administration ; sans exclure, certes, la possibilité d’un mandat plus étendu, exprès ou tacite, mais qui, lui, ne se présumera pas du seul fait de la nomination du président ; qu'il incombera, au contraire, tant aux tiers qui veulent poursuivre les associés (625) qu'aux associés mandants eux-mêmes, de prouver conformément au droit commun (cf. supra, chap. XII, n° 37). Cette étroitesse de domaine du mandat présumé, on a vu (supra, n° 37) qu'elle n’était pas toujours respectée par les auteurs et la jurisprudence, en particulier à propos de la représentation en Justice (626).

(624) Et sans qu'il soit besoin de recourir à la « représentation de droit » de Pacchioni, qui, si elle se rapproche du mandat présumé, d’urie part admet des sources de représentation hors du mandat ou de la loi ; d'autre part, laisse inexpliqués les rapports internes entre représentant et représentés (cf. supra ,Chap. XII, 12390): |

(625) La doctrine et la jurisprudence ont souvent reconnu, — quoique non d’une manière unanime, — que l'individu qui à contracté avec un prétendu mandataire ne peut poursuivre le prétendu mandant que s’il prouve régulièrement l’existence du mandat. Si les règles sur la preuve des contrats, en effet, ne valent qu'inter partes on ne peut considérer comme tiers au mandat «.… celui, précisément, qui veut faire dériver de ce mandat comme rapport contractuel ses droits contre .le mandant : ce rapport contractuel ne s’épuise pas entre mandant et mandataire, mais nécessairement de par sa nature... » s'étend aussi à celui qui a traité avec le mandataire agissant au nom du mandant...« Les dispositions du Code civil sur l’admissibilité de la preuve par témoins doivent être tenues pour applicables, non seulement aux contractants, mais aussi aux tiers, toutes les fois que ces derniers veulent faire valoir en justice un droit dérivant immédiatement et exclusivement du contrat en litige.» (Tartufari, Della rappresentanza… art. cit., dans À. G., tome 44, p. 88-9).

(626) La représentation telle que nous venons de la décrire, — en particulier la représentation aux actes d'administration, appartenant au président du seul fait de sa nomination —, doit être admise même dans ces groupements où les associés ne sont pas obligés entre eux, faute de lien juridique, comme par exemple

N° Gr. Ces principes, en eflet, sont tout à fait généraux, et régissent aussi bien que la représentation contractuelle dé l'association sa représentation en justice (627). Pourtant, la jurisprudence ne l'a pas tou-, jours admis, et elle offre sur ce terrain le tableau d’une évolution, maintenant à BEA près terminée. « La capacité d’être partie au procès, nous dit Chiovenda (628), n'est que la capacité juridique transportée dans la procédure, c’est-à-dire la capacité d’être sujet d'un rapport juridique processuel. On peut donc poser en règle générale que qui a la capacité juridique est capable d’être partie au procès ». Il n’est donc pas contestable que les associés, personnes capables, soient aptes à figurer au procès comme demandeurs ou défendeurs. Mais peuvent-ils être représentés à ce procès par leur président ? La réponse de la jurisprudence fut d’abord

les communautés religieuses. Que ces associés obligent et soient obligés vis-à-vis des tiers, c’est incontestable, parce qu’une pluralité de personnes peuvent être créancières ou débitrices, qu’elles soient où non liées par! un contrat d'association valable. Mais quid de la représentation ? tant que les membres sont fidèles à leurs engagements, ils ont incontestablement la volonté de donner au groupement les moyens indispensables pour agir et vivre ; en particulier, l’associé qu'ils nomment président ou reconnaissent pour tel, est juridiquement leur mandataire avec pouvoir de représentation ; seulement, chaque associé peut, isolément, révoquer ce mandat, nonobstant son caractère de mandat coliectif : il cessera, dès Lors, d'être représenté par le président, pourvu, bien entendu, que les tiers soient avertis de la révocation ; cette révocation, enfin, ne préjudicie en rien aux effets, définitivement acquis, des actes de représentation antérieurs.

(627) Aussi l’exposition de Bonelli sur la « personnalité purement formelle » de certains groupements non ae de personnalité (art. cit. dans R. d. comm., 1903 p. 321-2 ; dans le même sens : Chironi et Abello, op. cit., I, Fi 170 et sq. — Gtoane Op. Cit., p. 195-6) nous paraît ne valoir que comme image : le phénomène n’est que l'effet pur et simple de l'application à l’assbociation des principes communs à toute représentation.

(628) op. cit., p. 484.

défavorable : elle exigeait que tous les associés agissent collectivement ; quelquefois, cependant, le représentant était accueilli, mais à condition qu'un mandat spécial — c'est-à-dire renouvelé pour chaque action en justice — fût conféré par tous les associés (629). Puis, la jurisprudence reconnut l'efficacité de la clause statutaire ou de la délibération d’assemblée générale organisant la représentation en justice des associés, mais seulement en cas de contestation entre associés (630). Enfin, cette dernière restriction tombe, et, dans les contestations mêmes entre l'association et les tiers, la. représentation statutaire est très généralement accueillie : certains arrêts anciens sont déjà en ce sens (631), mais cette Jurisprudence s'affirme surtout dans les vingt-cinq dernières années (632).

Et, en effet, comme le remarque, par exemple, N. Coviello, cette admission de la représentation en justice fondée sur une clause statutaire n’est que l’application des principes généraux : « On ne peut méconnaîlre l'efficacité d’un mandat, exprès ou même

(629) sic Cassation Rome : 19-février 1879 dans G. I., 1879, I, 1, 679 : et 9 novembre 1882 : dans G. 1., 1883, I, 1, 133 — Cf. les auteurs et arrêts anciens dans Giovene, op. cit., p. 191, et dans de Vallies art cit., dans R. d. civ. 1918, p. 8.

(630) sic : Cassation Turin, 18 novembre 1886, 9 août 1889, 29 août 1897 : dans G. tor., 1887, p. 97 ; 1889, p. 671 ; 1897, p. 1224 (cités par Giovene, ‘op. cit., p. 191).

(631) Cassation Rome, 17 novembre 1882 dans, G. 1., 1882, I, 1. 702. — Cass. Florence, 7 juillet 1887, dans G./7-, 1887, I, 1, 673 — Cass. Naples 14 juillet 1908, dans F. 1., 1908, I, 1309. — Cass, Pad’autres arrêts dans Giîovene, op. cit., p. 192.

(622) Cass, "Turn 3t octobre 1902, dans #1, 1903, I, 550: — Cass. Naples, 14 juillet, 1908, dans F.1., 1908, T, 1309. — Cass. Pa: lerme, 16 détembre, 1911, dans Trib. giud., 1912, p. 86. — Voir d'autres arrêts dans Giovene, op. et loc. cit. — Adde : Cass. Florence, 9 mars 1914 dans PR. d. comm., 1914, IT, p. 845 et sq. — Appel Milan, 22 novembre 1918, dans M.T., 1919, p. 281.

tacite, pour cette raison seulement qu'il s’agit d’association ; ou bien encore que le mandat a été donné d'une manière préventive »(633). Cette dernière particularité peut bien influer sur l'étendue du mandat, elle n'autorise pas à nier ce mandat (634) ; et la question ne se présente pas différemment pour les nouveaux associés, qui n'ont pas collaboré aux statuts, mais y db par leur entrée même dans le groupe (635). La doctrine italienne, surtout la doter récente, est, on le sait, plus audacieuse même : non seulement est efficace le mandat conféré expressément par les statuts, ou qui s’en déduit tacitement par interprétation ; la nomination d'un président fait, à elle seule et de plein droit, présumer l'existence d'un mandat, et en particulier du mandat de représenter en jus-

tice les associés (cf. supra; chap. XIE, n° 36636). Et la jurisprudence semble disposée à accomplir ce dernier pas : déjà un arrêt de la Cour d'Appel de Florence du 13 Janvier 1906 (cf. supra, note 636) constate que le mandat présumé («... s'étend par logique et nécessaire conséquence à la représentation en Justice, précisément parce qu'une personne qui contracte au nom d'autrui est nécessairement chargée, par le fait même, de la représenter pour toutes les conséquences inhérentes à l'exécution de l'obligation contrac-

(633) N, Coviello, op. cit. p. 230-1. — cf., dans le même sens : Giorgi, op. cit., I, p. 164-5. — Mortara, op. cit., II, p. 7178.

(634) comme le fait Laurent, op. cit., XXVI, n° 188 bis.

(635) cf. Rodino, art. cit., dans 4.G., 1893, I. p. 189-191. — N. Coviello, op. et loc. cit.

(636) sic Tarlufari, note citée sous Appel Florence, 13 janvier 1906, F. 1., 1907, I, p. 238. — Giovene, op. cit., p. 193-4, (mais il a recours en même temps à l'explication de Pacchioni : cf. supra, chap. XIT, n° 36). — dans un sens très voisin : N. Coviello, 9p. cit., p. 231. — Contra : Mortara, op. cit., Il, p. 718 (cf. supra, n° 36, note 430). Ÿ

tée ». Et le tribunal de Trani, le 27 février 114, la Cour d'Appel de Milan le 26 août 1919 (637) déclarent que, dès qu'un associé exerce les fonctions de président de l'association, 1il.a le pouvoir de représenter cette dermère en justice. Cette conclusion nous paraît légitime à condition de respecter, pour la représentation cn justice comme partout ailleurs, le domaine étroit du mandat présumé, qui n'englobe que les actes d’administration ; restriction mécorinue, au moins implicitement, par nombre d’arrêts et la majorité de la doctrine (638).

Jusqu'ici, nos déductions sont admissibles, croyonsnous, en droit français aussi bien qu'en droit italien. La règle « nul ne plaide par procureur », qui a sur-° vécu en droit français moderne n'empêche, en effet, aucunement, en principe, la représentation en justice (639) ; elle exige seulement que le mandataire déclare au nom de qui il agit, et indique les noms de ses mandants dans les actes de la procédure ; il est vrai que celte exigence étonnante, qui ne s’expliquait que dans un état social aujourd’hui disparu, interdit en fait aux associations à personnel nombreux l'usage de cette représentation en justice en elle-même indicustable. Aucune difficulté semblable en droit italien, où une telle règle est inconnue. Pourtant, des arrêts anciens exigent cette énumération des associés ; mais

(637) La première décision : dans R. d. comm., 1914, IT, p. 909 et sq., avec note de Sraffa. — la deuxième, dans M.T., 1919, p. 691-2. | (638) Le mandat présumé de la seule nomination du président ayant les mêmes limites que le mandat exprès conçu en termes généraux : Cf. supra, chap. XII, n° 37, les explications données ; et les auteurs et arrêts cités qui se réfèrent, précisément, à la représentation en justice, supra, n° 37, note 443).

(639) cf. Capitant, op. cit., p. 212. — Baudry-Lacantinerie et Wahl, Du mandat, n° 441.

la doctrine est unanime à approuver la jurisprudence plus récente, qui reconnaît avec la Cour d'Appel de Florence que «ce serait un exorbitant formalisme d'obliger le mandataire à décliner les noms de tous les membres du groupe au nom desquels il agit » (640). « Le président, nous dit Ferrara, peut figurer au procès sous le vêtement de représentant de l'association, dénomination collective abrégée qui désigne l’ensemble des associés avec cette certitude suffisante requise par l'article 145 du Code de procédure » (641). Ainsi, possibilité pour l'association d'être partie au procès activement ou passivement, sans que les associés aient à invoquer contre les tiers, ou les tiers contr® les associés, un autre titre de représentation que la nomination du président (642). Est-ce à dire que l'association non reconnue est, par cela même, assimilée à une personne moracle ? En aucune façon, et la doctrine est unanime à insister sur la différence à cet égard entre les droits italien et allemand (643). En effet, l’article 50 de la Prozessordnung dispose : « Une association qui n’a pas la capacité juridique — (= la personnalité morale) — peut être citée en justice en assumant dans le procès la position même d’une association juridiquement capable (= dotée de personnalité) »; cette assimilation complète, à l'avantage des tiers, de l'association défenderesse non reconnue à l’association personne morale est au contraire inadmissi-

(640) arrêt du 13 janvier 1906, cité, dans F.1., 1907, I, p. 242.

(641) Ferrara, op. cit., p. 1050. — Dans le même sens s'étaient prononcés : Rodino, art. cit,, dans 4,G., 1893, I, p. 186. — Giorgi, op. cit., I, p. 166 et sq. (références sur la jurisprudence ancienne : p. 169). — Chiovenda, op. cit., p. 486.

(642) et sauf la réserve, si l'association est demanderesse, que l'objet de l’action n'excède pas les pouvoirs d’un administrateur.

(643) cf. Chiovenda, op, cit., p. 486. — Giovene, op. cit., p. 186- 190. — Ferrara, op. cit., p. 1048-1051.

ble en Italie, faute de texte. L'association peut ester en Justice par l'intermédiaire de son représentant, mais ( par là s'entend, non pas que l'association est partie au procès en tant qu'unité, mais que sont parties l’ensemble des associés sous la représentation du président » (644). En conséquence, les associés ne peuvent témoigner dans les procès où l'association est en cause, l'association n'étant autre chose que les associés ; ils ne sauraient, pour la même raison, intervenir au procès en qualité de tiers ou faire tierce opposition à la sentence ; par contre, ils peuvent subir un interrogatoire et se voir déférer le serment (645). L’association sera citée en la personne de son représentant, mais la citation doit certainement indiquer le nom dureprésentant, et non pas seulement le nom de l'association, laquelle n'est pas un sujet de droits (646) ; il n’y a pas lieu, à son égard, à la controverse qui se poursuit en doctrine et en Jurisprudence à propos des personnes morales (647). Le tribunal compétent pour connaître des actions contre l'association est fixé par analogie des dispositions des articles 90 et 96 du Code de procédure civile, qui visent toutes les sociétés, civiles ou commerciales ; c'est le tribunal où se trouve le siège de l'administration, ou bien un quelconque des établissements sociaux avec un des représentants du groupe ; dans les contestations entre associés, sera compétent le tri-

(644) Ferrara, op. cit., p. 1049. — cf. aussi : Rodino, art. cit., dans 4.G., 1893, I, p.186. — Chiovenda, op. cit., p. 486. — Giovene, op. cit., p. 189-190.

(645) cf. Chiovenda, op. et loc. cit. — Giovene, op. cit., p. 186.

(646) cf. Giovene, op. cit., p. 197.

(647) cf. Chiovenda, op. cit., p. 450-1 (cité par Giovene, op. cit., p. 197) ; cf. Cass. Turin, 15 juillet 191%, dansR. d. comm., 1915, II, p. 367, et la note. — D'autre part, quand la citation ne peut Se notifier à la personne du représentant, c’est. à son domicile privé qu'il la faut adresser ; et non pas au siège de l’administration, la

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bunal du lieu du principal établissement (648). Enfin, si («... le jugement est rendu pour ou contre la personne du représentant de l'association, c’est en sa qualité de mandataire de tous les associés » (649) : aussi la sentence a-t-elle autorité de chose ] jugée pour ou contre les associés, et c’est contre eux qu ‘est dirigée l'exécution forcée (650), que le procès ait été engagé par l'initiative du représentant dans les limites de ses pouvoirs, ou sur décision de majorité, obligatoire pour tous les membres de l'association ouverte (651). La sentence est-elle rendue en faveur de l'association demanderesse, la créance sociale reconnue par le jugement se divise entre associés pro parte ; si l'un d'eux refuse de recevoir sa quote-part du débiteur condamné, il ne sera pas possible, selon Crome (652) et Giovene (653), aux autres membres d'exiger plus que leur quote-part, et ils ne peuvent contraindre l'associé opposant à exiger la sienne ; toutelois, cette aflirmation demande, selon nous, explication : d'abord, si le débiteur condamné n'a pas été averti de cette volonté de l'associé opposant, le payement entre les mains du représentant de l'association sera irréprochable ; est-il averti de cette volonté ? l'associé opposant se trouve manquer à son obligation en atténuant isolément les pouvoirs donnés au représentant par un mandat collectif, lequel n'est pas susceptible de révocation individuelle disposition de l’article 139. alinéa 2, du Code de prbcédure civile étant strictement limitée aux sociétés de commerce ; cf. avec des distinctions, Giovene, op. cit,, p. 197-8).

(648) cf. op. cit., p. 197.

(649) Ferrara, op. cit., p. 1050.

(650) mais, selon nous, limitée à leur quote-part, s’il s’agit d’association ouverte.

(651) cf. Giovene, op. cit., p. 198.

(652) op. cit., traduct. Ascoli et Cammeo, p. 188.

(653) op. cit., p. 204.

(cf. supra, chap. XII, n° 34); ou si l'action, qui dépassait les pouvoirs d'administration du représentant, a été engagée sur décision d'assemblée générale d'une assocation ouverte, l'opposition de l'associé à la décision d'assemblée générale constitue également une violation du contrat social (cf. supra, chap. XI, n° 31 et 32). Dans l’un et l’autre cas, il appartient aux co-associés de faire respecter par l'associé opposant ses engagements : les dommages-intérêts qu'ils pourront obtenir contre lui équivaudront au moins, par hypothèse, à la part de l'opposant dans la créance sociale, part que le représentant du groupe exigera du débiteur social en exerçant l'action oblique ; bien mieux, et plus simplement : l'exécution forcée et directe de l'obligation de l'associé est, ici, possible, et elle consistera à contraindre l’opposant à laisser le représentant exiger du débiteur social sa quote-part en même temps que les quotes-parts des autres membres. Sans préjudice, d’ailleurs, du droit pour les membres d'un groupement ouvert de prononcer en assemblée générale l'exclusion du co-associé opposant ou de faire prononcer cette exclusion en justice (cf. les distinctions faites supra n°* 4x et 45) : en vertu de la clause d’accroissement, l’associé exclu est censé n'avoir jamais eu aucun droit sur les biens sociaux, et en particulier sur la créance sociale en question ; sa quote-part accroît aux autres membres, qui deviennent donc seuls créanciers (654).

(654) La solution n’est pas, bien entendu, Spéciale au recouvrement des créances sociales. Aussi, chaque fois qu’un associé avertit en temps voulu un co-contractant éventuel qu’il révoque le mandat donné au représentant, sa déclaration est, croyonsnous, efficace. Seulement, vis-à- vis de ses co-associés, l’associé opposant a commis une violation de ses engagements, qui-entrainera exécution directe ou condamnation à dommages-intérêts selon les espèces ; ou encore exclusion, =— avec jeu de la clause

N° 62. Conformément aux règles élémentaires de la représentation, les contrats conclus par le représentant et les actions en justice engagées par lui ou contre lui ne produisent eflet qu'en la personne des représentés : le président de l'association agissant au nom de tous les associés, les actes juridiques où il intervient sont actes de tous les associés et de luimême président pour sa quote-part. Ici encore la doctrine insiste sur l'absence en droit italien de toute disposition comparable à l'article 54, paragraphe 2, du Code civil allemand, aux termes duquel ceux qui ont contracté au nom de l'association non reconnue sont obligés personnellement et. solidairement (655). La responsabilité personnelle du représentant ne serait engagée que s'il s'était explicitement obligé en qualité de garant (656), ou bien encore s'il avait dépassé ses pouvoirs. Au premier cas, la responsabilité pro parle de chaque associé se double de la responsabilité person. nelle et pour le tout du représentant. Au second cas, les associés mandants ne sont pas obligés, aux termes de l’article 1752 du Code civil (= 1998 Code civil français) (657) ; le représentant, lui, sera tenu personnellement , à moins qu'il n'ait donné à son co- contractant

d’accroissement dans l’association ouverfe, — accompagnée peut-. être de dommages-intérêts. — cf. sur la question, en sens divers: Ascoli, Sul contratto collettivo…, art. cit., dans R. d comm.

1903, I, p, 99 et sq. — Giovene, op. cit., p. 141.

(655) cf. Giovene, op. cit., p. 199-201. — Ferrara, op. cit., p. 1038-9. — Cass. Turin, 31 décembre 1889, cité, dans L., 1890. I, 624 (cité par Ferrara, op. et loc. cit.) — Appel Florence, 13 janvier 1906, dans F.1., 1907, IT, p. 233 et sq (approuvé en note par Tartufari ; par Bolchini, dans R, d. comm., 1906, I, p. 451 ; par Brugi, dans R. d. comm., 1906, II, p. 235). — Appel Bologne, 10 décemhre 1906, dans R. d. comm. 1907, IT, p. 249.

(656) Cf 1FerrAra; "Op." cit, "p. 1039:

(657) sic Appel Florence, 13 janvier 1906, cité note 655.

connaissance suffisante de ses pouvoirs (article 1701 Code civil = 1997 Code civil français). D'ailleurs, le représentant qui a dépassé ses pouvoirs n'est pas tenu en qualité de partie au contrat, car la volonté de s’obliger personnellement n'existait pas chez lui, pas plus que chez l’autre partie la volonté de l’avoir pour débiteur ; la source de son obligation, c’est le délit civil qu'il a commis et le préjudice qu’il a injustement causé à l’autre partie ; et la remarque n’intéresse pas seulement l'exactitude de l'analyse juridique, elle entraîne aussi la responsabilité solidaire dans l’hypothèse de représentants multiples (658) en vertu de la jurisprudence tant italienne que française sur la solidarité des co-auteurs du délit. :

Les principes ci-dessus rappelés ne font guère difficulté. Mais, en pratique, il arrive que le mandataire agisse en son nom propre, sans représentation des mandants : aux termes de l’article 1744 du Code civil (659), « quand le mandataire agit en son nom, le mandant n'a pas d'action contre ceux avec lesquels le mandataire a contracté, ni ceux-c1 contre le mandant ; quant au mandataire, il est personnellement obligé envers la personne avec laquelle :l a contracté, comme si l'affaire lui était propre ». Alors, comme dit Ferrara (660), « sont scindés les rapports internes : du mandataire avec ses mandants, d'avec les rapports externes qui lient le mandataire aux tiers ». Or, il est des hypothèses où l’on peut douter de l'intention des parties intéressées : en particulier dans les comités exécutifs élus

(658) cf. (à propos d’une association reconnue) l’arrêt de la Cour de Cassation de Florence du 23 juin 1919 (M,T., 1919, p. 590).

(659) Aucun article correspondant dans le Code civil français, qui semble ignorer le mandat sans représentation, exclu par son étrange définition du mandat à l’article 1984.

(660) op. cit., p. 1035.

par une grande association (cf. supra, chap. V, n° 13 in fine), les membres du comité élu, mandataires de tous les associés, représentent-ils ces derniers vis-àvis des tiers ? Certains auteurs l’admettent en principe (661). La jurisprudence se dessine nettement, au contraire, dans le sens d’un mandat sans représentation, où le comité exécutif oblige seul les tiers et seul est obligé vis-à-vis d'eux ; ainsi, le comité exécutif de la fédération des gymnastes italiens avait organisé un concours sportif, à propos duquel on l'actionnait en justice ; le comité invoquait sa qualité de mandataire et prétendait que ses adversaires devaient mettre en cause la Fédération elle-même : « Peu importe, répond la Cour d'Appel de Florence, le 13} janvier 1906,

peu importe juridiquement que le comité soit une émanation, une longue-main de la Fédération des gymnastes italiens; il n’en résulte pas que c’est contre la Fédération et non contre le comité exécutif mandataire, que doivent se retourner les tiers... Dans les rapports avec les tiers, 1l est indifférent que des citoyens se soient groupés de leur propre mouvement ou sous une impulsion extérieure ; 1l suflit qu'en entrant en contact avec les tiers ils développent leur action sous leur dénomination de comité, et non pas au nom d'une autre association » (662). On sera tenté dès lors de se demander avec Bolchini s'il ne faut pas aller plus loin, et si dans certains cas le président d'une association ne doit pas luimême être considéré comme ayant agi sans représentation, en son nom propre : seulement, ( si cela peut

(661) sic Giovene, op. cit., p. 57.

(662) dans F.1., 1907, I, p. 241-2 — dans le même sens : Appel Bologne, 10 décembre 1906, dans R. d.‘comm., 1997, II, p. 249 et sq. — Préture de Gavirate, 13 avril 1906, dans R. d. comm., 1906, I, p. 460. (Voir, à propos de ce dernier arrêt : Bolchini, Ancora sulle pubbliche sottoscrizioni, dans R. d. comm., 1906, I, p. 445 et sq., qui rapproche à cet égard la situation du comité exécutif de

être exact dans une espèce donnée, les faits de la vie pratique permettent, au contraire, de poser cette présomption générale que dans l'intention commune à toutes les parties intéressées l’activité du président stipulant-en cette qualité est celle d’un mandataire représentant l'association » (663).

N° 63. Enfin, les obligations délictuelles de l’association non reconnue (cf. supra n° 57 in fine) naîtront presque toujours du délit commis par son représentant dans l'exercice de ses fonctions : l’article 1153 du Code civil (= 1384 Code civil français) fonde la responsabilité des commeitants, — responsabilité purement civile, — en des termes assez larges pour s'appliquer aussi bien aux mandants qu'aux patrons (664). Il faut seulement insister sur ceci : pour que les associés soient responsables des délits commis par leur président, encore faut-il que l'acte illicite de ce dernier soit en relation avec ses attributions, se rapporte à l'office, apparaisse par son caractère, son but et ses eflets, comme un acte intéressant les commettants » (665). Il est su-

celle du comité promoteur en cas de souscription ob rem, sans destinataire humain : on sait que, pour cet auteur, les souscripteurs restent alors titulaires du patrimoine recueilli et sont liés par un contrat d'association, tandis que les promoteurs ne sont que leurs mandataires ; mandataires, il est vrai, sans représentation, et responsables, donc, vis:à-vis des tiers : cf. supra, chap. V n° 16 et chap. XVIII n° 59).

‘663) art. cit., dans R. d. comm., 1906, I, p. 454, (664) cf. les remarques de Ferrara, op.cit., p. 870 et sq.

(665) Ferrara, op. et loc. cit. — L'auteur étudie la responsabiité délictuelle des personnes morales, mais son raisonnement doit s'étendre à l’association non reconnue, car il répudie justement la théorie de l’organe et assimile la représentation de la personne morale à toute autre représentaton (cf. op. cit., p. 847; et notre note 425, supra, chap. XII, n° 34) — En sens contraire,

Michoud (op. cit., II, p. 233-240), soutient qu’il y a une différence

perflu de rappeler que le fondement assigné à la limitation de la responsabilité des associés dans le groupe ouvert ; à savoir : l'adhésion de leurs créanciers à leur intention évidente, ne se retrouve pas ici ; pas plus que leur responsabilité délictuelle directe, les associés ne peuvent limiter à l'avance leur responsabilité pour délits commis par leurs représentants; et une clause expresse des statuts serait elle-même inopérante (666).

importante entre la responsabilité de la personne morale, pour les délits commis par l'organe, et celle des commettants pour les délits commis par leurs préposés : la personne morale ne serait tenue que des conséquences des délits commis par les organes « dans un acte de leur fonction », tandis qu'il suffirait qu'un délit fût commis par le préposé « dans l'exercice de sa fonction » pour engager la responsabilité du commettant, « alors même qu'il ne s’agit pas d’un acte de la fonction ». Mais cette extension de la portée de l’article 1384 et de la responsabilité civile des commettants, qui a parfois tenté les tribunaux, est arbitraire et dangereuse (cf. Planiol, op. cit., II, n° 911).

(666) cf. Ferrara, op. cit., p. 1047-8 — Inutile, aussi, d'insister sur la subsistance, à côté de la responsabilité des associés, de la responsabilité personnelle du représentant, auteur du délit.