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appréciant la jurisprudence de la Cour de Cassation en matière de règlements d’atelier et d’indemnité forfaitaire pour la perte des objets transportés, n’hésitent pas à formuler quelques critiques fondées sur le principe d’équité.

Pothier, disent-ils, nous apprend que de son temps la peine, lorsqu'elle était excessive, pouvait être réduite et modérée par le juge (Obligations 12 ; n° 345° Ed., Bugnet 11. 179).

Il est intéressant de rappeler les raisons que donne cet auteur pour justifier un tel droit de réduction : c’est tout d’abord, écrit-il, après Dumoulin, « parce qu’il est contre la nature de cette clause qu’elle puisse être portée au delà des bornes que la loi prescrit aux dommages-intérêts ».

C’est aussi pour cette considération d’équité que le plus souvent, le débiteur, en contractant, accepte le chiffre fixé pour la clause pénale dans la « fausse confiance qu’il ne manquera pas à son obligation ; il croit ne s’engager à rien en s’y soumettant ».

Et MM. Colin et Capitant de conclure : « Il serait donc, à certains égard, plus équitable de permettre aux Tribunaux de modérer, au besoin, le montant de l’indemnité convenue dans les cas où elle leur paraît excessive. C’est, nous le verrons plus loin, ce qu’admettent le Code suisse des obligations (art. 163, al. 3) et le Code Civil allemand (art. 343, al. 1).

L'article 1761 procède de la même règle qui, contrairement encore à ce qui avait été admis en droit romain, refuse au propriétaire qui ne se l’est pas réservé par la convention, le droit de résoudre la location, de reprendre, pour l’occuper lui-même, l’immeuble loué.

C’est comme conséquence de la règle de l’article 1134 que le juge doit, alors même qu’il n’y aurait pas eu mauvaise foi de la part de celui qui ne s’est

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pas exécuté, condamner ce dernier à réparer le préjudice causé, soit par l’inexécution, soit par le simple retard à exécuter (art. 1147), à moins, bien entendu, que celui qui a manqué à la loi contractuelle, ne démontre que ces inexécution ou retard ne lui sont nullement imputables.

36) Et cette règle rigoureuse de l’article 1134 se justifie par un double motif :

D'abord, elle s’explique par le rôle social du contrai.

Le contrat est un instrument de progrès humain qui permet les échanges de services, de choses entre les hommes. Il favorise la spécialisation de ceux-ci, leur perfectionnement individuel ; il assure une meilleure répartition des biens terrestres ; il permet encore de prévoir et de prendre des garanties contre les incertitudes de l'avenir.

Il est, en un mot, créateur de sécurité.

Mais pour qu’il remplisse entièrement son but, il faut qu’il soit solide et stable.

L’indispensable sûreté des relations, des rapports commerciaux, sans cesse plus nombreux entre les hommes de toute nationalité, est à ce prix.

L’autre raison de la rigidité du principe est d’ordre moral.

Entre hommes dignes de ce nom, il est indispensable que la parole donnée ne puisse être remise en question.

Il y a là, non seulement une règle qu’admettent les religions dont le rôle est d’élever l’homme au-dessus de lui-même, mais encore l’expression d’un sentiment inné de l’honneur commun à tous les peuples civilisés.

Et pour que cette règle, qui repose sur un devoir de conscience, et la crainte des sanctions, conserve, sous un régime individualiste, toute son efficacité, il

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est nécessaire que la conscience ne s’obscursisse pas, que la notion de la responsabilité et des sanctions nécessaires ne reçoive aucune atteinte.

37) Ne nous leurrons pas : le contrat envisagé par la loi est bien un contrat, en quelque sorte idéal, puisqu’il « suppose des volontés indépendantes, égales, débattant librement les conditions de leur accord ».

Or, constatent fort judicieusement deux éminents auteurs qui passent, avec raison, pour les plus vigilants défenseurs du lien contractuel (‘), « une telle situation se trouve rarement réalisée dans la pratique. Même dans les contrats qui interviennent entre deux parties seulement, il y en a presque toujours une qui se trouve dans une situation économique plus forte que celle de l’autre et qui fait la loi du contrat. Ainsi, en général au moins, dans le prêt c’est le préteur, dans la vente c’est l’acheteur ».

Cette inégalité économique, poursuivent-ils, est parfois telle que l’indépendance de l’une se trouve en fait presque entièrement paralysée (*) ; exemples : contrat de travail, d'assurances, de fournitures de service public, contrats d’adhésion (dans lesquels la volonté du plus faible des co-contractants joue un rôle si effacé).

Cette inégalité est telle qu’on est allé jusqu’à contester le caractère contractuel d’actes où la volonté de l’un n’était ni libre ni indépendante.

L’objection est si forte que les auteurs auxquels nous empruntons ces passages, disent eux-mêmes, qu’en fait, l'observation peut être fondée mais qu’en droit elle est inexacte.

Nous entendons bien qu’en effet, « celui qui adhère aux conditions qui lui sont proposées est, en somme,

(3) Cozix et CAPITANT : Id., page 258.

(4) Souligné par nous.

pps

libre de ne pas les accepter. » Est-ce bien sûr ? La vie se charge de nous présenter chaque jour des cas dans lesquels celui qui adhère n’avait d’autre perspective, s’il refusait, que de voir sa situation matérielle, celle des siens, gravement compromise, ou même la misère s'installer à son foyer !

Qu'on n’aille pas jusqu’à méconnaître le caractère contractuel de ces actes, surtout pour éviter des difficultés inextricables, nous l’admettons sans peine. L'intérêt social l’exige en effet, et le pouvoir absolu, et par là même arbitraire, qu’on a proposé de donner aux juges serait redoutable. Mais tout le monde convient que ne pas tenir compte, le cas échéant, des véritables contraintes morales qui ont pu amener à souscrire de tels contrats, serait grave également.

38) Et toute la question est de savoir si l’intervention du juge peut, en cette matière, se traduire légalement avec des moyens techniques tirés des textes qui la régissent ou si, comme le disent MM. Colin et Capitant, pour les contrats d’adhésion, c’est à la loi d'intervenir et de réglementer.

Ne nous dissimulons pas que, c’est là, une grave question et qui pose celle de savoir si le principe de l’autonomie des volontés doit être appliqué dans toute sa rigueur, en quelque sorte aveuglément, ou s’il comporte une application mesurée et, dans ce dernier cas, quelle est cette mesure ? quel en est le critérium ? quelles en sont les limites ?

A première vue, puisque, avons-nous dit, la volonté crée le droit, et que la vieille règle du Digeste : Neminem loedit qui suo jure utitur, est toujours vraie en principe, on est tenté de répondre que la convention s'impose à ceux qui l’ont faite, dans toute sa rigueur.

Et cependant aussitôt du fond de nos consciences s'élève une protestation contre celui qui abuse de son