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Le juge du premier degré est le mieux placé — parce que plus près des plaideurs, connaissant mieux les circonstances dans lesquelles ils ont été amenés à contracter — pour apprécier les délicates questions de fait que soulève chaque espèce.

Il ne semble pas, en dépit de la crainte bien connue de son arbitraire, qu’il ait été inférieur à sa tâche et qu’il ait jamais abusé de son pouvoir de contrôle. On peut dire que, dans la plupart des cas, il concilie heureusement, avec discernement, la règle d’honnéteté et de sécurité sociale du respect nécessaire de la parole donnée avec la règle d’équité qui demande qu’on n’exige que ce qui a été réellement voulu par les deux parties pour réaliser toute la fin envisagée mais rien que cette fin.

C’est qu’élevé dans le respect quasi religieux du contrat, il n’y touche jamais qu'avec infiniment de prudence : un examen, nous le verrons dans le chapitre suivant, de la jurisprudence d’après-guerre, démontre que, même dans les temps exceptionnels qu’il nous a été donné de vivre, le juge civil a plutôt fait preuve de timidité.

50) Dans les rares cas où il a fait montre de hardiesse, il y a été poussé par des raisons impérieuses d'équité, qu’on ne peut vraiment apprécier qu’autant que l’on veut bien scruter chaque espèce.

En outre, il a toujours eu le souci de s’appliquer à justifier ses décisions par des arguments d’ordre juridique.

Prenons deux exemples typiques dans le droit que se reconnaissent les Tribunaux :

1° De passer outre au refus du bailleur d’accepter un sous-locataire présentant les garanties désirables, alors que, par la convention, ledit bailleur avait subordonné la faculté de sous-louer à lagrément par lui du sous-locataire.

2° De réduire le salaire, quoique fixé par convention, du mandataire, lorsqu'ils le jugent excessif et ce, alors même que le mandat a été correctement rempli.

Il faut reconnaître que cette jurisprudence semble, au simple énoncé, faire indiscutablement échec à la règle de l’article 1134 et battre en brèche le principe de la souveraineté de la volonté.

En doctrine, elle paraît condamnable. Et cependant, nous ne sommes pas éloigné de croire que certains des représentants de cette doctrine, s’ils se trouvaient mis à la place et sur le siège des juges, en face de cas concrets, n’hésiteraient pas à utiliser toutes les ressources de leur esprit juridique pour assouplir la règle.

C’est que les Tribunaux n’opèrent pas dans l’absolu ; qu’ils ne sont pas satisfaits, si la conscience de ceux qui les composent ne l’est pas, et si, consacrant ce qui est sans doute le summum jus, ils ont, en fait, réalisé la summa injuria.

C’est que les Tribunaux travaillant in vivo, et non in vitro, et qu’ils sont facilement amenés à connaître les mobiles des actes qui leur sont déférés et à en tenir compte.

En doctrine pure, on peut concevoir que la justice doive être rendue de manière absolument objective : peu de ceux qui ont siégé, je pense, nous contrediront, si nous ajoutons qu’il est difficile qu’il en soit ainsi, dans le prétoire.

Ainsi s'expliquent les deux courants de jurisprudence que nous avons indiqués.

1° La matière de la cession du baïl et de la souslocation est régie par l’article 1717 : ce texte donne, en principe, le droit au preneur de sous-louer ou de céder. Maïs, ajoute-t-il, cette faculté peut être interdite et, dans ce cas, la clause est toujours de rigueur.

Il n’est pas inutile de s’arrêter un instant à cette

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dernière disposition qui, à y regarder de près, renforce la thèse de ceux qui soutiennent que le juge peut contrôler l’exécution du contrat malgré la règle de la volonté toute puissante passée dans larticle 1134. En effet, pourquoi, si cette règle a un caractère tellement absolu, dire ici qu'une telle clause sera toujours de rigueur ?

Il y a, il est vrai, une explication historique. C’est que, dans notre ancien droit, les Tribunaux se réservaient la faculté d’apprécier les raisons pour lesquelles le bailleur avait stipulé l’interdiction et que les rédacteurs du Code Civil ont voulu lui enlever ce droit. Il n’en est pas moins curieux de souligner, en rapprochant la très ancienne jurisprudence de celle d'aujourd'hui, la tendance du juge de la cause à rechercher les mobiles qui ont dicté la volonté et à analyser subjectivement les intentions.

Pour l’étude de la jurisprudence sur cette question, il faut distinguer deux cas : ou bien la clause contient une défense générale et absolue, et elle est prohibitive, ou bien elle permet la cession ou souslocation mais seulement à un cessionnaire ou souslocataire ayant l’agrément du bailleur.

Dans le premier cas, le preneur, en contractant, n’a pu se méprendre sur l’intention du baïlleur : celui-ci s’est réservé le droit absolu, et sans qu’il ait à faire connaître ses raisons, de refuser la cession ou souslocation ; le preneur s’en est remis à lui « à discrétion » et a accepté d'avance sa décision sur ce point.

La convention ne lui permet donc pas de lui demander compte de son refus. Aussi, la jurisprudence décide-t-elle qu’en pareil cas il ne saurait être passé outre au refus du bailleur (‘).

(15) PLANIOL et RIPERT : (Perreau et Hamel), X, n° 555, note 1. Paris, 6 janv., 80, D. 81-II-80 et Paris, 29 janv. 1903. Gaz. Trib. 1903-2-450. Dalloz, Rép. prat., v. Louage, n° 1.046.

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Au contraire, lorsque le baïlleur a, dans le contrat, admis le principe de la cession ou sous-location, mais à la condition que le cessionnaire ou sous-locataire serait agréé par lui, il sera, en raison même de lintention des parties, possible de vaincre le refus d’agrément du bailleur.

S’il est établi, en effet, que le successeur proposé pour continuer le baïl présente, pour le bailleur, toutes les garanties de moralité, de solvabilité souhaitables, et que ce baïlleur ne peut appuyer son refus sur aucun motif plausible, il est conforme à l’esprit du contrat et à l’équité de dire que la cession ou la sous-location envisagée sera réalisée.

Bien mieux et dans des cas trop fréquents, appliquer aveuglément la clause serait favoriser au détriment du locataire de bonne foi une véritable opération de chantage.

Il serait trop facile, avec une telle interprétation, au propriétaire peu consciencieux, de se faire payer son consentement par un locataire obligé, par exemple en raison de son état de santé, de céder son commerce et son bail.

Aussi ne peut-on qu’approuver la jurisprudence de s'être, depuis longtemps déjà, réservé le droit d’apprécier les motifs qu’oppose le baïlleur à l’agrément d’un cessionnaire ou sous-locataire et d’obliger le baïlleur à l’accepter lorsque son refus procède d’un simple caprice, d’un criant abus de droit, du désir unique d’être désagréable, ou trop souvent encore d’une volonté évidente de faire monnayer son acceptation (:).

Et c’est très équitablement, en même temps que très juridiquement (puisque se conformant en cela

(16) Dalloz eco v° 1047, Paris, 6 août 1847. D. 47-I1-174. Bordeaux, 27 avril 91. Jau, 6 fév., D. 92-11-321, Dissert. Beauchet.

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aux règles de la saine interprétation, de l’exécution de bonne foi et de l’abus de droit), que la Cour de Cassation, à la suite du très remarquable rapport de M. le Conseiller Bricout, a consacré cette jurisprudence sous la seule condition toutefois que le preneur sollicite le consentement de son bailleur avant de procéder à la cession ou sous-location (1).

Ce rapport (D. P. 1928. 1. 61), qui s’inspirait du livre récent de M. Josserand sur : L’esprit des lois et leur relativité, fait d’ailleurs, pour justifier la jurisprudence, une distinction entre les clauses « prohibitives » et celles seulement « restrictives, limitatives ».

Autrement hardie et beaucoup plus difficile à justifier, il faut le reconnaître, est la jurisprudence qui reconnaît aux Tribunaux le droit de reviser le chiffre des honoraires convenus entre mandants et mandataires.

Elle a été vivement combattue par la doctrine au nom du principe de l’autonomie de la volonté et comme contraire à la règle de l’article 1134 (5).

Mais la Cour de Cassation reconnaît depuis si longtemps, et de façon si constante, ce droit d'intervention de contrôle et de révision que l’opposition doctrinale est purement platonique.

C’est que la matière a donné lieu à des abus tellement intolérables, notamment de la part de certains agents d’affaires sans scrupules, au détriment de clients modestes, confiants, inexpérimentés et dans la misère, que la justice tout court réclamait impérieusement cette intervention et ce contrôle (°?).

(17) Req. 16 nov. 27. D. P. 1928, 1-61. V. Jurisprud. antérieure et postérieure. Planiol et Ripert, X, p. 555, note 4, page 687. Req. 31 oct. 22. S. 24-1-57, note Esmein.

(18) DEMOLOMBE : Revue de législation, 1846-II, page 447. Aubry- Rau, 5° éd., V, 514, B. L. et Whal D. 4156.

(9) Dalloz, R. P. V. Mandat, p. 265 et Agent d’affaires, p. 50 et Wahl 4156 (jurisp. abondante remontant à 1824).

Cette jurisprudence, qui réduit le salaire à la juste rémunération du service rendu lorsqu'il est hors de proportion avec la nature de l'affaire et les soins qu’elle comporte, a cherché tout d’abord son fondement dans le principe de la gratuité du mandat inscrit dans l’article 1926.

On a fait observer très justement que l’argument était bien faible puisque ce texte ajoute « s’il n’y a convention contraire » et que l’article 1999 impose au mandant de « payer au mandataire ses salaires lorsqu'il en a été promis ». :

On a parlé également de lésion et le motif ne vaut pas davantage à défaut d’un texte permettant la rescision pour lésion. ù

Enfin, a-t-on dit, — et c’est au fond, pour la plupart des décisions, la vérité, — cette jurisprudence repose en tous cas sur de très solides raisons d’équité et rappelle celle des préteurs à Rome (°°).

Peut-être serait-il possible de la justifier encore et dans bien des cas, à l’aide de moyens techniques tirés soit du vice de consentement, soit de la non concordance des intentions, de l’absence de concours absolu entre les volontés : concours absolu, concordance parfaite nécessaires pour que le contrat existe réellement.

Une ,note de M. Feuilloley, sous un arrêt de Cassation du 12 décembre 1911 (D. P. 1913. 1. 129), rappelle, en approuvant le système, que des Tribunaux, tout en validant le contrat de mandat, en ont annulé la clause relative au salaire, comme entachée d’un vice de consentement, par suite d’artifices coupables de l’agent d’affaires pour se faire consentir un salaire exagéré.

(20) Les préteurs judiciaires statuaient en vertu de leur « imperium ». D. 50-18.

Notons, après M. Josserand (°!), que cet interventionnisme judiciaire fait sentir son action non seulement dans le domaine du mandat proprement dit, mais encore dans celui du mandat romain tout entier (honoraires de médecin, de chirurgien, d'architecte).

51) Les deux exemples sur lesquels nous nous sommes trop appesantis peut-être, démontrent que, lorsqu'elle s’y trouve contrainte par un véritable devoir de conscience et d’impérieuses raisons d’équité, la jurisprudence française ne se laisse pas arrêter par la lettre des textes et qu’elle se reconnaît le droit de juger selon l’équité.

Disons que de ce droit, qui lui est reconnu par la Cour de Cassation, elle fait un usage prudent et bien souvent pleinement justifié par l’examen de chaque espèce ; qu’enfin, dans la plupart des cas, l'esprit juridique des magistrats ne se satisfait pas de ces considérations d’équité, si puissantes soient-elles, et qu’il les fortifie de moyens techniques aussi ingénieux qu'appropriés.

52) Tout d’abord, et dans bien des cas, l'intervention du juge se trouvera justifiée par la simple application de l’article 1134, in fine, qui exige la bonne foi dans l’exécution, c’est-à-dire l’obligation de se conduire en homme honnête et consciencieux dans cette exécution, et de ne pas s’en tenir à la lettre du contrat.

La jurisprudence a fait une application fréquente de la règle de l’exécution de bonne foi, en matière de contrat d’assurances, de règlements d’atelier.

De nombreux arrêts ont tranché des questions de dommages-intérêts et de résolution, sous le signe de la bonne foi, dans des litiges concernant les contrats synallagmatiques les plus variés. (Voir : Planiol et

(21) JossERAND : ire éd., T. II, n° 1.414. Jurispr. citée Civ. 24 avr. 14. D. P. 17-1-1. Note Sarrut. Amiens, 15 mai 29. D. H. 29. 451.

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Ripert, t. VI ; Esmein : Les Obligations, n° 379, p. 525 et note 3, page 526, notes 1, 2, 3).

Ainsi, dit la Cour de Caen dans un arrêt du 25 juillet 1929, la simple bonne foi justifie le refus par le propriétaire contraint de conserver des locataires « prorogés » et à prix réduit, de consentir à la totalité des réparations que la loi ou le contrat lui imposait.

53) On a cherché encore à fonder le droit d’intervention du juge dans l’exécution du contrat, sur une idée de lésion, c’est-à-dire sur le préjudice que ferait éprouver cette exécution, et l’on a fait appel à de très anciens précédents historiques. ;

Rome n’avait-elle pas, par des lois d’exception, allégé la dette des emprunteurs, limité le taux de l’intérêt dû au prêteur ?

Au Bas-Embpire des rescrits impériaux n’avaient-ils pas admis la rescision pour lésion de plus de moitié ?

Le droit canon ne l’avait-il pas accueilli au nom de la morale ?

Pothier lui-même ne l’étendait-il pas à tous les contrats commutatifs lorsque la lésion était « énormen 110).

A la vérité, la doctrine classique à Rome et dans notre ancien droit (surtout à partir du xv° siècle) a toujours été opposée à la rescision pour lésion au nom de la morale ou de l’équité.

Et l’on sait qu’une loi du 14 fructidor an III suspendit les nombreuses actions en rescision auxquelles avait donné lieu la chute considérable des assignats.

Le Code Civil, qui marque le triomphe de l’individualisme et de la liberté des contrats, eut complètement rejeté toute idée de rescision pour lésion sans

(22) PLanIOL et RipERT : VI, p. 211. Colin et Capitant, 3° éd. page 289. Demontès, Thèse 1924.

l'intervention personnelle du Premier Consul. Et encore, celui-ci soutenu par Portalis, mais combattu par Tronchet, ne réussit-il à faire admettre la rescision qu’en matière de vente d'immeubles en faveur seulement du vendeur et qu’à la condition que la lésion fût de plus des 7/12, puis en matière de partage pour lésion de plus du quart (*).

La lésion, si exceptionnellement admise, reposait d’ailleurs sur une idée d’erreur ou de contrainte morale contemporaine du contrat et non sur une idée de défaut d’équilibre dans les prestations. Il était donc difficile à nos Tribunaux de se placer sur ce terrain de la lésion pour remédier aux ruptures d’équilibre nées postérieurement au contrat d'événements imprévisibles tels que la guerre.

C’eût été faire de l’imprévision sous le nom de lésion (°“).

Notons cependant qu’une évolution s’est produite et qui tend à substituer à l’idée de lésion subjective basée sur le vice du consentement, celle de lésion objective répondant à la notion d’équité.

Garnery, en l’an XII, commentant le Code Civil, s’exprimait déjà ainsi (*) : « La lésion n'est-elle pas une injustice inconciliable avec les principes d'équité et de réciprocité qui doivent être l’âme des contrats ? »

Il ne fut guère suivi, mais on dut reconnaître que notre Code Civil avait été trop rigoureux.

En effet, à maintes reprises, le législateur a dû intervenir pour protéger, au nom de l’équité, les cocontractants contre les effets de la lésion dans les domaines les plus divers.

(23) PLanioL et RIiPERT : X, p. 235.

(24) PLANIOL et RiPERT : VI, 210.

(25) Code civil des Français : Motifs des lois, 1804, tome III, page 210.

Citons à titre d'exemple : 1° la loi du 3 septembre 1807 limitant le taux de l'intérêt conventionnel ; 2° celle du 8 juillet 1907 qui accorde aux cultivateurs une action en réduction de prix et en dommages-intérêts dans les ventes d’engrais pour lésion de plus du quart ; 3° la loi du 4 février 1888 concernant les mêmes ventes d’engrais ; 4° les lois des 12 mars 1900 et 14 décembre 1926 sur les ventes de valeurs de bourse ; 5° celles du 10 juillet 1915 sur le salaire minimum ; 6° du 29 avril 1916 (art. 7) sur l’assistance et le sauvetage maritime, etc. (%).

Sous la même pression de l’équité, la jurisprudence, de son côté, tend à acueillir de plus en plus largement la notion de lésion objective dont nous parlons plus haut, et à élargir au profit des vendeurs lésés les barrières étroites fixées par les articles du Code (:).

Le meilleur exemple qu’on en puisse donner est cet arrêt de la Chambre civile du 14 novembre 1916 rendu en matière de rescision de promesses de vente et qui, cassant un arrêt très orthodoxe de la Cour de Caen, a donné à la lésion une cause plus étendue que le simple vice du consentement (Cour de Cass. belge, 13 juillet 23, Pas. 23. 1. 441 ; Cour de Paris, 18 déc. 1929, 21 juin 1930, 21 juillet 1931, 8 novembre 1931...).

Cette évolution, qui tend à remplacer dans la lésion la notion de vice du consentement par celle d’une rupture d’équilibre (telle qu’elle froisse gravement l'équité) entre les éléments du contrat, est en passe de donner un argument de plus aux interventionnistes dans l’exécution de contrats à exécution différée, comme ceux dont nous aurons à parler, et même de leur fournir un moyen technique de révision très voisin mais distinct de l’imprévision : nous

(26) PLANIOL et RIPERT : VI, 213.

(27) PLANIOL et RIPERT : X, 235.