EN NES

les neuf dixièmes de son temps à des besognes ménagères], dès qu'avec sa famille, il sortit de sa caverne, pour entrer en relations avec ses voisins, n’avait pu le faire, sans avoir avec eux des rapports nécessitant un minimum de confiance ou de respect de la promesse faite.

A ce premier stade de la « Division du travail », et du jour où l’homme primitif s'entend avec son voisin, pour que ce dernier et les siens aillent à la chasse pour lui, alors qu’il lui assure lui-même, en échange, le travail intérieur dans son refuge, apparaît, et sans que les intéressés en aient conscience, un embryon de contrat.

Les commodités qui en résultent pour l’un et pour l’autre sont évidentes: on tient compte ainsi, des aptitudes particulières, de l’âge, de la force, du sexe... et cet échange de services, profitable aux deux voisins, va nécessairement s’étendre et se propager.

5) Notons, pour être complets, l’importance que prendra peu à peu le lien familial fondé sur la descendance commune, la solidarité entre les membres de la même famille et comme conséquence l’extension de ces échanges de services ou de contrats en puissance, entre familles voisines.

Dans la Grèce antique, la famille portera le nom caractéristique de « genos » : le meurtre de l’un de ses membres imposait le devoir de vengeance à tous, mais on pouvait s’y soustraire en payant la compensation demandée par les proches du mort (?).

6) Et voici que les sociologues, disciples de Durkeim, se livrent à de patientes et difficiles recherches dans une direction imprévue, en un domaine inexploré.

Sortant de notre vieille Europe et partant de l’idée

(2) M. CROISET : La civilisation de la Grèce Antique.

DERTORES

que l’histoire qui montre le chemin du formalisme au droit libre, ne remonte pas au delà du formalisme des vieux droits romain et germanique, ils font de l’exotisme et vont étudier les mœurs des Indiens d'Amérique, des Mélanésiens...

Et le résultat de leurs recherches, c’est que la vengeance privée ne fut pas seule à l’origine du contrat.

Dire, soutiennent-ils, que les premiers contrats sont issus des délits dont ils représentent un essai de composition, c’est confondre l’occasion et l’explication.

Il y eût, affirment-ils, dès le début des sociétés, de véritables traités de paix, entre groupes ennemis, c’est-à-dire en quelque sorte des contrats collectifs.

Parmi les sources autres que la vengeance privée, ils trouvent tout d’abord « l'alliance statutaire entre les phratries () qui alterne régulièrement avec la rivalité » et que l’étude de la curieuse institution de transition qu'est le « potlach », permet de comprendre.

Cette institution, dont l’idée essentielle est la création de rapports entre familles et groupes différents, s’applique à diverses opérations.

Tantôt, elle consistera en une distribution de propriété, soit consécutive à un fait qui la nécessite, soit destinée à susciter une contre-partie : elle fait naître des relations entre deux groupes, permet de nouer des rapports nouveaux et temporaires, « d’enchaîner des volontés ».

Tantôt elle résidera, d’une part, dans le fait de contracter une dette, telle qu’un emprunt de couvertures, et d'autre part, dans le fait de rembourser cette dette par la restitution des objets empruntés.

Ce serait le premier contrat solennel de prêt. L’opération aurait donné lieu à une fête se déroulant selon

(3) Groupe de familles.

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un rite déterminé et accompagnée d’une publicité permetttant, à défaut d’écriture, de constater les remises et restitutions.

La seconde source serait dérivée des droits de parenté et de famille et des obligations solidaires qui en sont la conséquence (‘) : le lien du sang réalisé souvent, lui aussi, selon un rituel défini, le « Blood covenant », revêt pour ceux qu’il unit, un caractère sacré.

Telles seraient, selon les sociologues, les premières relations collectives constitutives de la notion de contrat chez les Indiens d'Amérique, les Mélanésiens.

Celui-ci serait tout d’abord apparu au carrefour de deux routes, celle des relations de phratrie, celle des relations de famille.

Et la fonction du contrat se serait exercée bien avant que n’apparût son organe spécifique.

Ils soulignent qu’il existe entre ces relations contractuelles primitives et celles d’aujourd’hui une différence essentielle, puisque les premières ne pouvaient se réaliser que par un radical changement d’état des parties intéressées.

Section II DANS LE TRÈS ANCIEN DROIT

7) L'idée essentielle qui se dégage de l’étude des anciennes institutions des sociétés déjà organisées, c’est l’union entière de la religion et du droit.

L'identité des deux « professions » est, dit Sumner Maine (°), attestée par les plus vieux documents sur les usages des races.

(4) À rapprocher de la solidarité des membres de la famille dans le droit criminel en Grèce. G. Glotz, Paris, Fontemoing, 1904,

(5) Etudes sur lancien droit, la coutume primitive, Paris, Thorin, éd., 1884.

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Cette constatation du célèbre professeur écossais qui a étudié la loi de Manou et les vieilles coutumes de l’Inde, aussi bien que celles des Celtes de la Grèce et de la Rome primitive, trouve sa confirmation dans la « Cité Antique de Fustel de Coulanges » ().

Chez les Grecs et chez les Romains comme chez les Hindous, la loi, dit-il, fut d’abord une partie de la religion.

Les prêtres et les pontifes étaient les juges de presque toutes les contestations : droit et religion se confondaient.

Le jurisconsulte n’a été longtemps que le pontife ; celui-ci a donné naissance à celui-là. ‘

La loi vient des Dieux ou des fondateurs de la Cité : elle n’a pas besoin de se justifier par des motifs. Œuvre d’autorité d’un côté, acte de foi de l’autre.

Le très ancien droit et la procédure à laquelle il donnait lieu, étaient sacramentels, rituels.

Il y avait des formes rigides, précises, qu’il fallait respecter.

Seul le souci de ce formalisme importait pour la conclusion des contrats.

Le juge ou pontife veillait uniquement à l’accomplissement des rites, au respect sacré des formes. Les concepts d'équité de justice supérieure qui nous sont si familiers, de nature à expliquer une intervention dans l’exécution des contrats, étaient alors inconnus et même insoupçonnés.

Mais, en Grèce notamment, le serment avait une grande « valeur morale » selon l’heureuse expression de M. Croiset (*) : dans les sociétés, dit-il, où les lois n’étaient presque rien, c'était le serment garant des

(6) Hachette, 17% éd., 1900.

(7) CROISET : La civilisation de la Grèce antique, page 26.

— lb —

engagements mutuels qui suppléait le mieux leur silence.

De par leur nature même, de telles procédures étaient insensibles à toute idée d'humanité.

8) Il fallut l’influence de la philosophie grecque pour attirer l’attention sur leur rigueur et sur les abus auxquels elles pouvaient donner lieu.

Solon fut l’un des premiers à se dresser contre l’avidité des riches créanciers, l’abus de leur force et leur mépris d'humanité. Son œuvre, dit M. Croiset (f), « fut de modération et d’équité ». Son premier soin fut de soulager — première et lointaine intervention — les débiteurs insolvables en réglant la question des dettes, non par une remise totale mais par une réduction ; il supprima le droit « odieux » qui permettait à son créancier de vendre son débiteur insolvable.

De récentes photographies de débiteurs enchaînés par leurs créanciers, publiées au début de la guerre italo-éthiopienne, versées au dossier italien à Genève, tendent à démontrer qu’à notre époque encore, dans cette partie du continent noir, les débiteurs insolvables sont toujours traités de la inanière la plus inhumaine,

(8) Id., page 82.