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11) À partir du v° siècle de Rome apparaît l’obligation née de faits licites.

Le citoyen par la sponsio, le pérégrin par la fidepromissio, s'engagent par la prononciation « spondes » ou « fideprometto » au paiement de sommes d'argent.

Que la sponsio dérive du nexum, qu’elle soit d’origine religieuse ou qu’elle n’ait été, tout d’abord, qu’un cautionnement, « il est certain qu’elle constituait un contrat formel ». |

La sponsio aboutit à la stipulatio de l’époque classique et sous le nom de laquelle on comprend toutes les formes verbales de s’obliger par une réponse.

12) Chez les Romains et surtout chez les premiers, laboureurs et soldats n’ayant, par là même, que peu l’occasion de faire des conventions, la conclusion des contrats résulte donc de l’accomplissement d’une solennité : le contrat est à ce prix.

L’impérieuse nécessité des formes force l’attention et la réflexion des parties.

Le juge, qui ne saurait avoir aucun souci concernant un accord de volontés, ou le respect d’une règle d'équité qui n'existe pas encore, n’a qu’à veiller à la stricte observation des formes prescrites.

Il n’a aucune liberté d'interprétation : Quelles qu’en soient les conséquences, l’oubli d’une formalité entraînera la nullité.

Gaïus () cite le cas du procès de la vigne coupée par un mauvais voisin.

Le demandeur invoque la loi en prononçant le mot vigne alors que le texte disait arbres : il fut débouté.

Les surprises qui nous semblent immorales, les du-

(2) Inst. IV. I. ,

otre

retés qui nous paraissent révoltantes, blessaient d’ailleurs infiniment moins la conscience peu délicate des premiers âges ().

13) Mais au bout de quelques siècles, à la fin de la République et sous l'Empire, ce vieux formalisme devra fléchir.

L’agrandissement du territoire, les guerres lointaines et fréquentes, le développement du commerce, les déplacements, les voyages qui en résultent, vont le rendre d’une application pratiquement difficile.

Ses conséquences souvent immorales et injustes deviennent insupportables à des hommes chez lesquels le contact et l’échange et la confrontation des idées avec celles d’autres hommes, des Grecs notamment, ont adouci les mœurs et affiné la conscience.

Les formes, et surtout l'interprétation des anciens contrats, vont devenir moins rigoureuses.

A côté des vieux contrats formels (nexum, contrat verbal, littéral) vont naître des contrats réels et consensuels.

Au vr° siècle, et par opposition au vieux nexum, naît l’actum re :

L’ apparition de ce nouveau contrat marque une évolution capitale dans le développement de la notion du lien contractuel.

Le mutuum, en effet, est un prêt de consommation, réalisé sans solennité.

Il est gratuit parce qu’il est dicté par la sympathie du prêteur envers l’emprunteur. :

Il repose — point essentiel — sur la confiance que le créancier a en son débiteur.

L'obligation de restituer résulte de la seule « datio » : l’emprunteur est engagé « re » du fait même de la remise.

(3) GirarD : Manuel de Droit Romain, 1897. Rousseau, éd., p. 420.

Enfin, à la différence de ce qui a lieu pour le contrat verbis, l’obligation est patrimoniale et passe aux héritiers.

14) A l’époque classique, sous des influences d’ordre moral et philosophique venues de la Grèce, la notion de bonne foi se manifeste.

En même temps et parallèlement se réalisent des progrès techniques dus, non à une intervention directe du législateur, mais à la magistrature et à la jurisprudence, grâce à l’action des prêteurs urbains dont les pouvoirs ont été élargis (Loi Aebutia), puis sous Auguste, à celle des jurisconsultes dont les consultations s’imposeront aux juges. |

Les contrats verbis et litteris de droit strict s’élargissent, mais surtout viennent au jour les obligations de bonne foi signalées par Quintus Mucius Scaevola, qui, sous les noms de contrats consensuels et synallagmatiques (vente, louage, société, mandat), vont, dès avant Cicéron, former un groupe essentiel et si important.

Cette notion de bonne foi, d’origine philosophique, c’est encore la jurisprudence qui la dégage.

MM. Bruzin et Zaki, dans leurs thèses sur l’imprévision (‘), rapportent un texte de Paul (D. L. 17 de Dive. Reg. j. ant., p. 141) puis un texte de Marcellus (Bruzin, p. 88), desquels il résulterait que la stipulation deviendrait inutile en cas de changement de circonstances.

M. Zaki cite un passage du De Officiis de Cicéron et du De Benificiis de Senèque, qui justifieraient par avance la clause « sic rebus stantibus » (p. 46).

15) Enfin « le long et délicat travail de la jurisprudence romaine » va finir par dégager l’élément

(4) BRUzIN : Essai sur la notion d’imprévision, Bordeaux, 1922. Zakr : Imprévision en droit anglais, Paris, 1930, page 45.

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commun entre tous les contrats d’origine et de forme si différentes, contrats de droit strict et contrats de bonne foi.

Le mérite d’avoir le premier distingué cet élément commun, paraît bien revenir à un jurisconsulte contemporain de Julien, vivant au début du 1r siècle, et du nom de Pédius.

Au dire d’Ulpien (D. 2. 14. 1. 3), ce jurisconsulte aurait remarqué que tout contrat comportait la rencontre de deux parties qui viennent ensemble (cum venire) et se mettent d'accord pour faire naître un effet juridique.

On peut dire que de cette époque, date la notion abstraite de convention, laquelle d’ailleurs est désignée sous le nom de « contrat ».

16) Avec les obligations synallagmatiques de bonne foi et sous la double influence que nous avons indiquée, le facteur moral va apparaître et jouer un rôle de plus en plus important.

Les actions de bonne foi auxquelles donnent naïissance les contrats du même nom, créés par le préteur pérégrin, accueillies, étendues par le prêteur urbaïn, laissent au juge un large pouvoir d’appréciation.

Celui-ci peut tenir compte d'éléments extérieurs à l'acte.

Il recherche, en toute bonne foi, si l'honnêteté a été observée.

S'il découvre le dol, il le réprime d'office, sans insertion dans la formule de l’exception de dol.

Il pèse la faute et la réprime plus sévèrement que dans les actions de droit strict.

C’est ainsi que la vente doit être exempte de tout dol et que le vendeur qui a sciemment vendu la chose d'autrui pourra être actionné par son acheteur sans