CHAPITRE II

Les Fondements Juridiques

Si les Américains ont pratiqué très tôt l’exception d’inconstitutionnalité, ce ne fut pas seulement pour des raisons historiques et locales. Avec une belle rigueur logique, un profond esprit juridique, en même temps qu’un sens très vif des réalités, ils dégagèrent les fondements juridiques de ce contrôle judiciaire. Ces fondements sont d'autant plus intéressants que, certaines conditions posées, ils valent pour tous les pays, pour la France notamment. Nous allons essayer de mettre en relief ces conditions générales et quasinécessaires d'application de ce contrôle juridictionnel.

La première condition, pour que l'exception d’inconstitutionnalité soit possible, nous pourrions même ajouter: pour qu’elle soit nécessaire, c’est qu’il existe une Constitution rigide, écrite ou coutumière, peu importe. Par Constitution rigide, opposée à Constitution souple, nous entendons toute constitution qui ne peut être modifiée ou abrogée comme une

(1) cf. supra, dans l'Introduction, p. 11, le fonctionnement schématique de ce contrôle.

loi ordinaire, mais qui exige pour son établissement, comme pour sa révision ou son abrogation, des formes plus solennelles, plus compliquées. Du seul point de vue formel, à défaut du point de vue matériel, qui vient souvent s’y ajouter, surtout dans les pays continentaux, la loi constitutionnelle rigide revêt une autorité plus grande que la loi ordinaire.

Dès qu’il existe une Constitution rigide, le con-

trôle juridictionnel doit être admis tout naturelle-

ment ; il est même appelé avec la rigueur d’un syllogisme. Nous ne pouvons mieux faire que de citer sur ce point l’illustre Chief justice John Marshall, qui, dans l'affaire Marbury v. Madison ®, à fait triompher la suprématie de la Constitution, et que James Bryce appelle «la Voix vivante de la Constitution » © ; « la Constitution est ou bien une loi supérieure suprême, qu’on ne peut changer par les moyens ordi-

naires ; ou bien un acte au même niveau que les actes

législatifs ordinaires, et que la législation pourra modifier quand il lui plaira.

« Si la première partie de l'alternative est vraie, un acte législatif, contraire à la Constitution, n’est pas une loi. Si la deuxième partie est vraie, alors les Constitutions écrites sont des tentatives absurdes de la part d’un peuple pour limiter un pouvoir de sa nature illimitable.

« Un acte de la législature, contraire à la Constitution, est nul. Cette théorie est essentiellement liée à l'existence d'une Constitution écrite et doit

(1) Marbury v. Madison, Reports of decisions in Sup. ct., t. I, p. 369 à SDL. pr

(2) J. BRxcE, 0p. cit., t. I, p. 381.

être considérée comme un des principes fondamentaux de notre société. » ®.

Une conséquence aussi catégorique ne fut pas tirée pour la première fois par John Marshall ; et si pourtant, sur le Continent, on le donne souvent comme le Père de l’exception d’inconstitutionnalité devant les tribunaux judiciaires, c’est que, pour la première fois, à l’occasion d’un litige déterminé et au sein de la Cour suprême fédérale, il fut amené à résoudre cette question. Mais les premiers commentateurs de la Constitution fédérale du 17 septembre 1787 en tirèrent aussitôt les mêmes conséquences. Hamilton par exemple, dans «le Fédéraliste», nous a laissé à ce sujet des développements qui ne peuvent laisser aucun doute. Poussant plus avant l’analyse des raisons juridiques de la suprématie de la Constitution, il nous fait remarquer que le pouvoir délégué ne peut être supérieur ni même égal au délégant, qu’en l’espèce le pouvoir législatif doit s’incliner devant le pouvoir constituant. Autrement, ce serait un vrai renversement des valeurs ; Hamilton en fait une question de bon sens : «il n’est pas de proposition plus évidemment vraie que tout acte d’une autorité déléguée contraire aux termes de la commission, en vertu de laquelle elle est exercée, est nul. Donc, nul acte législatif, contraire à la Constitution, ne peut être valable. Nier cela, ce serait affirmer que le délégué est supérieur à son commettant, que le serviteur est au-dessus de son maître, que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-

(4) Curris, arrêt Marbury v. Madison, février 1803, Reports of Decisions in Supreme Court, t. I, p. 369 et 391.

LES FONDEMENTS JURIDIQUES ot

même, que des hommes, qui agissent en vertu de pouvoirs, peuvent faire, non seulement ce que ces pouvoirs ne les autorisent pas à faire, mais encore ce qu'ils leur défendent » ©,

Ce n’est du reste pas la Constitution, qui a le monopole de dominer les autres pouvoirs constitués. La loi, par le fait même qu’elle émane des représentants de la nation, doit l’emporter sur les décisions particulières du pouvoir exécutif ou des autorités locales. En France, cette suprématie de la loi ordinaire est très nette avec l’exception d'illégalité des règlements administratifs. Aux Etats-Unis même, il y à eu une phase de suprématie des lois coloniales, qui devaient l’emporter sur les lois locales, ou sur les décrets des gouverneurs ©. On peut dire que la suprématie de la loi a servi de modèle pour organiser la suprématie, encore supérieure, si l’on peut s’exprimer ainsi, de la Constitution.

De cette hiérarchie des pouvoirs résultent des différences de valeur juridique dans les décisions de ces pouvoirs superposés. Il y a, en somme, deux lois d'autorité différente: en haut, là loi constitutionnelle ; à un degré inférieur, la loi ordinaire. De par l'existence même de Constitutions rigides, on peut se trouver en présence de conflits de lois, et comme pour les conflits de lois dans le temps ou dans l’espace, c’est aux tribunaux judiciaires à les trancher.

Avant de rechercher dans quel esprit les tribunaux examinent l’inconstitutionnalité des lois, il serait bon d’avoir quelques renseignements sur les Cours amé-

(1) « Le Fédéraliste », op. cit., Hamilton, lettre 78, p. 648. (2) Cf. supra, pp. 29-31.

ricaines dont l’organisation est assez complexe ?. Il y a deux catégories de Cours: les Cours fédérales et lés Cours d'Etats. Leur recrutement est en général. tout différent.

Les Cours fédérales se divisent en trois classes : la Cour suprême, les Cours de circuit, les Cours de. district. :

La Cour suprême est la seule qui soit directement créée par la Constitution, article III, $ 1; et encore cette dernière ne détermine pas le nombre des juges : à l’origine, il y en avait six ; actuellement il y en à neuf (un chief justice, huit associate justices). Ils sont nommés par le Président et confirmés dans leurs fonctions par le Sénat ; ils conservent leurs sièges, tant qu’ils observent une bonne conduite (during good behaviour).

Les Cours de circuit et les Cours de district furent créées par le Congrès ; elles ont donc moins de garanties: les juges des deux dernières catégories, bien que la Constitution ne le dise pas expressément, sont nommés par le Président et le Sénat, comme les membres de la Cour Suprême, et, comme eux, ils jouissent des mêmes garanties ; sur ce point ils sont plus protégés que les juges anglais, qui sont entourés pourtant d’un grand prestige: ces derniers en effet peuvent être révoqués par la Couronne, sur une adresse des deux chambres du Parlement.

Les Cours d'Etats comportent en général trois catégories : la Cour Suprême ou Cour d'Appel, les Cours

(1) Pour plus de détails, consultez le heau. livre, malheureusement déjà un peu ancien, du professeur NERINCx, de Louvain, sur L'organisation judiciaire aux Etats-Unis, (Paris 1909, Giard et Brière).

supérieures de record, les tribunaux locaux. Leur mode de recrutement varie suivant les époques et les Etats: sous la domination anglaise, les juges supérieurs étaient nommés par le Gouverneur, sauf dans le Rhode-Island et le Connecticut, où ils étaient choisis par la législature. Après la déclaration d’Indépendance, quatre Etats, en plus des deux déjà nommés, confièrent les nominations à la législature et cinq les laissèrent au Gouverneur, avec le consentement du Conseil privé. Le Delaware les accorda à la législature et au Président ; la Géorgie seule les confia au peuple. De 1812 à 1860, le courant démocratique s’amplifia ; à cet égard, la Constitution très démocratique du grand Etat de New-York en 1846 exerça une influence décisive : des anciens Etats et la plupart des nouveaux confièrent la nomination directement au peuple. Bien que la majorité des juges d'Etats soient nommés directement par le peuple, il y à une tendance à confier de nouveau ce pouvoir au Gouverneur de l'Etat ; le Connecticut et le Mississipi ouvrirent cette voie; il y a également une tendance intéressante pour les rendre plus indépendants, en leur donnant de plus forts émoluments, et en les nommant pour un terme de plus longue durée (ce terme varie de 2 ans dans le Vermont à 21 ans dans la Pennsylvanie); certains juges urbains de New-York sont nommés pour 14 ans avec de gros émoluments.

Quelle est la valeur des juges ainsi recrutés ? Naturellement les juges fédéraux ont une valeur supé-

(1; En 1999, sur 46 Etats que comptait alors l'Union, 34 élisaient tous leurs juges.

rieure, à tous points de vue, aux juges d'Etats ; les neuf juges de la Cour Suprême l’emportent encore sur les autres juges fédéraux ; «ils sont à peu près les seuls fonctionnaires nommés à vie et leurs fonctions sont de la plus grande importance pour le bon fonctionnement de la Constitution... Quoique parfois un éminent légiste puisse la dédaigner, parce que sa profession peut lui rapporter cinq fois plus que cette fonction ne rapporte, il n’a cependant pas été difficile de trouver des hommes de première valeur pour composer la Cour. Les juges fédéraux secondaires sont habituellement des hommes capables et de grande expérience. Ils sont insuffisamment rétribués, mais leur inamovibilité rend leur place désirable et leur assure le respect.» Ÿ Et J. Bryce ne craint pas de comparer leur situation à celle des juges anglais, ce qui n’est pas peu dire. ,

Il y à cependant un point faible dans là nomination des juges fédéraux: c’est que la législature peut, par des lois, augmenter le nombre des juges fédéraux, et cela jusqu’à l’infini, puisque la Constitution. n’a pas fixé de limites à ce droit ? ; le seul remède est le blâme populaire. Un autre point faible, et qui tient peut-être à l'importance constitutionnelle de la Cour Suprême, c’est que cette dernière reflète bien souvent la majorité politique du Congrès: «on peut dire sincèrement qu'à considérer de haut notre histoire politique, les interprétations constitutionnelles de la Cour Suprême ont changé, lentement, mais sûrement, suivant les alternatives des changements

(1) J. Bryce, op. cit. t. IV, p. 366.

(2) WEBsTeR appelle ce droit: « diluer la Constitution ».

de pouvoirs entre les partis nationaux. Ce n’a été que pendant des périodes relativement courtes de transition, alors que l’opinion publique sautait d’une ‘Croyance politique à une autre, que les décisions du judiciaire fédéral ont été nettement opposées aux principes du parti politique gouvernant. » 4 A l’heure actuelle le chief justice est M. Taft, ancien Président de la République, homme politique important.

Cette pénétration de la politique est encore plus nette parmi les juges d'Etats, qui sont nommés pour la plupart au vote populaire ; il est du reste difficile d'en parler d’une manière générale, parce qu'il y à de grandes différences entre les divers Etats ; dans six ou sept Etats, comme le Massachusets, le Michigan, les juges d'Etats occupent une situation élevée, analogue à celle des juges fédéraux. Mais dans certains autres Etats, les juges sont très peu considérés, tant au point de vue capacité juridique qu’au point de vue rectitude de conscience, si bien que, lorsque les plaideurs peuvent choisir entre les juges d'Etats et les juges fédéraux, ils préfèrent presque toujours ces derniers ; l’insuffisance des juges d'Etats £ient en partie à la modicité des traitements, à la possession temporaire de l'emploi (sept ans en moyenne); en partie au mode de nomination, qui est même une corruption du vote populaire par suite des agissements des «tireurs de ficelles» (wire pullers) des partis. Il n’y à pourtant pas eu de scandales judiciaires certains, sauf peut-être dans la cité de New-York. C’est qu’il y à la coexistence salutaire des juges fédéraux,

(1) Wizson, Le gouvernement congressionnel, traduction française, p. 45 (Paris, Giard et Brière 1900).

l'influence modératrice de l’opinion publique, la vigilance du barreau. qui intervient pour empêcher la nomination de juges par trop ignorants où corrompus.

Quoi qu’il en soit de la valeur individuelle des juges, nous pouvons retenir que les Cours américaines ne jouissent pas d’un prestige privilégié; que les. tribunaux anglais et même français ne le leur cèdent en rien sur ce point, bien au contraire, et que, si le contrôle de la constitutionnalité des lois a été admis aux Etats-Unis, c’est moins par suite de la situation particulière des juges que de la saine compréhension du rôle des tribunaux: l'interprétation des lois, en effet, est la fonction propre et particulière des tribunaux. « Une Constitution est en fait et doit être regardée par les juges comme une loi fondamentale. Dès lors, c’est à eux qu’il appartient d’en déterminer lé sens, aussi bien que le sens de toute loi émanant du Corps législatif. S'il se trouve entre les deux une contradiction absolue, celle qui à un caractère obligatoire et une valeur supérieure doit naturellement être préférée; en d’autres termes, la Constitution doit être préférée à la loi, l'intention du peuple à l’intention de ses agents ® ». Ainsi les tribunaux, en contrôlant la constitutionnalité des lois, restent toujours dans le champ de leur compétence. Bien plus, loin d’en sortir, ils ne font que l’exercer sur un point essentiel, celui de dire le droit, d’interpréter les lois, et les lois les plus hautes de l’Etat ®., Ce pouvoir

(1) Le Fédéraliste, op. cit., p. 648.

(2) J, Bryce, nous dit énergiquement : « Le soi-disant pouvoir d'annuler une loi inconstitutionnelle est un devoir plutôt qu’un pouvoir, et un devoir qui incombe à la plus humble Cour d'Etat (BRYCE, op. cit., p. 360).

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LES FONDEMENTS JURIDIQUES 43 d'interprétation est même si naturel, si nécessaire. qu’il esc inutile d’insister pour faire de l’existence de tribunaux judiciaires indépendants l’une des conditions de l’exercice de notre contrôle. Tous les Etats modernes ne s’enorgueillissent-ils pas d’avoir un judiciaire indépendant, cantonné ou à peu près dans des fonctions juridictionnelles ?

Cette interprétation judiciaire des lois ordinaires par rapport à la Constitution se produit déjà par rapport aux lois ordinaires elles-mêmes, qui peuvent se trouver en conflit entre elles ; mais alors que, pour une loi ordinaire, cette interprétation s'exerce sur des points obscurs de la loi, ou, entre plusieurs lois ordinaires, sur des lois contradictoires statuant sur le même objet, ou sur des conflits de lois dans l’espace (règle de la territorialité ou de la personnalité des lois) ou dans le temps (la loi la plus récente s’applique seule, sans pour cela avoir d'effet rétroactif). ici il s’agit d’un conflit de lois entre deux lois de valeur inégale, la loi fondamentale ou constitutionnelle et la loi ordinaire. Au point de vue juridique, il n’y à aucune difficulté, il y a même nécessité, pourrait-on dire, pour admettre que c’est la loi fondamentale, de laquelle, remarquons-le bien, la loi ordinaire tire son titre à l’autorité, qui doit l’emporter.

Cette dernière sorte d'interprétation, pas plus que les précédentes, n’exige un texte positif; elle découle des principes généraux du droit, de l’existence à la fois d’une Constitution rigide et de tribunaux indépendants, chargés de dire le droit. Cet aspect logique et juridique à été bien aperçu aux Etats-Unis et ce, dès le début de la pratique constitutionnelle. D'apiès certains auteurs, ce pouvoir pour les tribu-

naux d'examiner la constitutionnalité des lois a bien été tiré de l’article III, section 2, de la Constitution fédérale du 17 septembre 1787, qui déclare: « Le pouvoir judiciaire s’étendra à tous les cas de droit et d'équité qui pourront se produire sous l’empire de la Constitution, des lois des Etats-Unis, ou des traités conclus ou qui pourront être conclus sous leur autorité, etc...» Mais on pourrait soutenir que ce texte ne fait qu’enregistrer les pouvoirs normaux des tribunaux, et que, s’il à envisagé l’exception d’inconstitutionnalité, ce n’est pas à titre de dérogation au droit commun ; c’est précisément comme rentrant dans les pouvoirs normaux des tribunaux judiciaires. C’est si vrai que les commentateurs de la Constitution ne font jamais appel, pour fonder cette exception, à ce texte, mais aux principes généraux du droit ©. |

C’est sur ce dernier fondement qu’'Hamilton s’appuye encore avec sa concision et sa netteté habituelles, quand il nous dit: «il y a de fréquents exemples de cet exercice du pouvoir judiciaire, qui consiste à décider entre deux lois contradictoires. Il n’est pas rare que deux lois existant en même

(1) James B THayer, dans 7 Harvard Law Review est d'un avis contraire : il soutient que ce pouvoir judiciaire peut et doit être mis en doute, tant qu'un texte exprès ne l’a pas accordé. Ce fut, en particulier, l'opinion soutenue dans un « dissent » par le juge Gibson en 1825, en Pennsylvanie, disant qu'un tel pouvoir doit être refusé sous toute Constitution, qui ne l’a pas accordé expressément. Cette opinion est plutôt celle d'un auteur isolé, qui collectionne tous les avis hostiles au contrôle judiciaire de Ja constitutionnalité des lois. Si nous en croyons les auteurs qui ont écrit dans Le Fédéraliste, et dont plusieurs avaient contribué à rédiger la Constitution fédérale, ce contrôle judiciaire découlait tout naturellement des principes généraux du droit. Dans le texte, nous avons fait de nombreuses citations assez nettes en ce sens.

temps se contredisent en tout ou partie, et qu’on ne puisse trouver dans l’une ni dans l’autre quelque clause, quelque terme dérogatoire. Dans ce cas, c’est la mission des juges d’en déterminer et d’en fixer le sens et l’effet.. C’est là une simple règle d'interprétation qui ne découle pas d'une loi positive, mais de la nature des choses et de la raison. C’est une règle qui n’est pas prescrite aux tribunaux par une disposition législative, mais qu’ils ont eux-mêmes adoptée: dans l’interprétation des lois, comme ligne de conduite conforme à la vérité et au bon sens ».

Nous avons cité les plus grands théoriciens des origines constitutionnelles américaines ; mais encore actuellement, c’est cette doctrine qui est à peu près unanime sur le banc des Cours ou des judicatures d'Etats. C’est à peine si M. Edouard Lambert cite une voix dissidente, comme celle du Chief justice Walter Clarke, de la Cour Suprême de la Caroline du Nord®, Récemment encore, le juge Sutherland reproduisait le raisonnement classique sur le pouvoir judiciaire, et non politique des Cours : «le devoir judiciaire de se prononcer sur la constitutionnalité d’un acte du Congrès est un devoir dé grande gravité et délicatesse. Le statut, qui est mis ici en question, à subi avec succès l’examen de la branche législative du gouvernement qui, en l’édictant, en a affirmé la validité, et cette détermination doit être de grand poids. Cette Cour, par une série ininterrompue de décisions, a adhéré à la règle que toutes les pré-

(1) Le Chief Justice, CLARKE, reprit son opinion dans une brochure retentissante : Government by Judges INew-York 1914), et dans un article de Michigan Law Review, de novembre 1914 : Some Myths of the Law.

somptions sont en faveur de la validité d’un acte du Congrès, jusqu'à ce que son invalidité soit mise hors de tout doute rationel. Mais en présence de la claire et indubitable démonstration que le statut est en opposition avec la Constitution, nous n'avons plus d'autre choix que de le dire. La Constitution, par ses propres termes, est la loi suprême du pays, émanant du peuple, le réceptacle de l'ultime souveraineté, sous notre forme de gouvernement. Un statut du Congrès, d'autre part, n’est l’acte que d’une agence de l’autorité souveraine, et, quand il est en conflit avec elle, doit tomber; car tout ce qui n’est pas suprême doit fléchir devant ce qui l’est. Le tenir non valable (s’il est tel) est l'exercice évident du pouvoir judiciaire — pouvoir qui à été confié aux Cours pour leur permettre d’administrer la justice d’après la loi. Ce n’est pas l’exercice d’un pouvoir de fond de réviser et d’annuler les actes du Congrès; car il n’existe pas de pouvoir de fond de ce genre. C’est simplement un corollaire nécessaire du pouvoir d'entendre et de trancher les cas et procès compétemment portés devant la Cour, à la détermination desquels elle apporte la pierre de touche et la mesure de la loi® ».

(1) 43 Supreme Court Reporter 396. — Ce pouvoir des Cours leur donne un grand prestige, et même une influence importante dans la marche des affaires publiques. Comme le dit énergiquement Wilson «c’est le judiciaire fédéral qui est le seul balancier effectif du système tout entier. Les juges fédéraux tiennent dans leurs mains la destinée des pouvoirs des Etats, et leur autorité est la seule qui puisse tirer efficacement sur les rênes pour modérer le Congrès ». (Woodrow WiLson, op. cit., p. 40). Dans n'importe quel gouvernement selon les lois, une forte organisation de la Justice est une puissante garantie soit contre le despeNane d'un prince, soit contre les empiétements et l'oppression

u corps législatif,

En étudiant le fonctionnement pratique et les extensions jurisprudentielles de ce contrôle, nous reviendrons sur la portée véritable du pouvoir des Cours. Examinons maintenant si la première des conditions du fonctionnement de ce contrôle s’est trouvée et se trouve encore réalisée aux Etats-Unis: l'existence d’une Constitution rigide.

A première vue, on pourrait en douter; le droit américain n'est-il pas de formation anglo-saxonne. Le « common law » prend le pas sur le « statute law », et les coutumes constitutionnelles dispensent de toute Constitution écrite, comme cela se passait dans l’Ancienne France, comme cela se présente encore en Grande-Bretagne. Il est vrai que Constitutions rigides et Constitutions écrites ne sont pas synonymes, et que, si la plupart des Constitutions rigides sont écrites, il y à pourtant des Constitutions rigides coutumières. C’est ce qui se passait alors dans l’Ancienne France pour les lois fondamentales, qu'aucun texte écrit n’avait dégagées, mais que le Roi, puissance souveraine d'alors, ‘et en tout, cas puissance législative, n’avait pas le pouvoir de modifier ®.

À l'inverse, toutes les Constitutions écrites ne sont pas rigides, témoin les Chartes de 1814 et 1830 qui étaient des documents écrits solennels et qui pourtant étaient considérées par la majorité des auteurs comme des actes constitutionnels souples ®. A vrai dire, il n’y à pas de pays qui ait une ‘Constitution exclusivement écrite ou exclusivement coutumière. Toute Constitution, qui à été pratiquée quelque temps.

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(1) cf. infra, IT° partie, chap. I, 821.

u. (2) cf. infra, 1le partie, chap. I, & 4.

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est, pour partie écrite, pour partie coutumière. Par exemple, aux Etats-Unis, il y à toute une coutume constitutionnelle qui est greffée sur les documents écrits pourtant si nombreux et si complets. Même en France, où le point de vue formel domine encore dans l’organisation des pouvoirs publics et les attributions de compétence, il y à également un pouvoir constituant tacite, mais bien distinct du pouvoir législatif ordinaire (et c’est l'essentiel), la coutume. Quand nous en serons à notre pays, nous essaierons de dégager ce que M. Marc Réglade appelle justement «la coutume en droit public interne? » et nous nous efforcerons de montrer quelle sanction juridique il convient de lui donner.

A l'inverse, en Angleterre, par exemple, la coutume (common law), domine, mais des éléments écrits très importants existent à côté ; les plus notables sont les traités constituant l’unité même du pays : Acte d'Union avec l’Ecosse en 1707 ; Acte d'Union avec l'Irlande en 1800 ® ; les Pactes garantissant des droits individuels inviolables : Grande Charte de 1215, Bill des Droits de 1688 ; Acte d’Etablissement de 1701 ; enfin certains statuts, régissant principalement la matière électorale, et complétant les garanties ébauchées par les Pactes. Malgré la présence de ces documents écrits, régissant très certainement des matières constitutionnelles, l'Angleterre n’a pas

(1) Marc RÉGLADE : La coutume en droit public interne, thèse Bordeaux 1919.

(2) Cet acte a été modifié par la Constitution de l'Etat libre d'Irlande (Saorstat Eireann), donnant force au traité entre la Grande Bretagne et l'Irlande, signé à Londres le 6 décembre 1921. (Pour la traduction de cette Constitution, cf. l'Annuaire de législation étrangère, 1923, p. 159-180).

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de Constitution rigide, parce que le Parlement britannique est tout puissant et est compétent aussi bien pour faire les lois constitutionnelles que les lois ordinaires, et qu’une fois faites ou dégagées par la coutume il peut les modifier à son gré.

Les Etats-Unis au contraire ont toujours été sous le régime des Constitutions rigides. Ce fut même le premier grand pays à se donner une Constitution rigide, et cela, sous trois influences principales ; en étudiant les origines historiques nous en avons vu deux : l'influence coloniale, qui porta les émigrants à se faire accorder par écrit, dans des actes solennels appelés Chartes, leurs droits et privilèges inviolables ; l'influence du fédéralisme, qui fit sentir dès le début la nécessité d’un acte écrit connu de tous, pour empêcher les empiétements illégitimes de l’Etat fédéral sur les Etats particuliers, ou au contraire ceux des Etats particuliers sur l’Etat fédéral ; en abordant l'étude de la France nous aurons à examiner une troisième influence, l'influence philosophique et française, traduisant l'effort de pensée des « Publicistes » du XVIIIe siècle, des Encyclopédistes, et se rattachant en Allemagne à ce que l’on a appelé « la Philosophie des Lumières » (Aufklärungsphilosophie), et dont toute l’ambition était, non plus de pénétrer les causes premières et les fins dernières des êtres ou des choses mais d'analyser et d'organiser rationnellement les Sociétés, de graver sur le marbre les lois ainsi découvertes, aussi immuables et universelles que la raison elle-même, valables pour tous les temps et les pays, bref d'établir la constitution définitive de tous les peuples.

En gens pratiques, les Américains furent sur- &

10) LA PRATIQUE AMÉRICAINE tout sensibles aux deux premières influences, et ces raisons historiques leur firent poser d’une façon pressante des Constitutions écrites. Ce jugement n’est pas seulement basé sur une généralisation approximative du caractère américain ; James Beck n'écrivait-il pas : «le succès de la Constitution américaine est dû, dans une large mesure, au fait que ses artisans furent aussi peu imbus que possible de l’esprit doctrinaire ; et cela est d'autant plus remarquab'e, qu’ils vivaient à une époque d’ardente fermentation de la pensée humaine. Par bonheur, ils avaient reçu une rude et terrible leçon consécutive à la guerre de l’Indépendance. Ses auteurs se souciaient moins du « Contrat Social » de Rousseau que de la restauration de la loi et de l’ordre ; de dures réalités, et non de généreuses et irréalisables abstractions, sollicitaient leur intérêt. » ® Hamilton voit dans cette sanction judiciaire une condition primordiale du respect de la Constitution: « il doit tou- Jours y avoir un moyen constitutionnel d'assurer l’exécution des dispositions constitutionnelles. A quoi serviraient par exemple les restrictions apportées à l'autorité des législatures d'Etats, s’il n’y avait pas quelque mode constitutionnel de contrainte qui les fît observer » ©).

Ces raisons historiques et Aa engagèrent fortement les Américains à poser des Constitutions écrites ®. Examinons rapidement l’histoire de ces

(1) J. BECK, op. cit., p. 90.

(2) « Le Fédéraliste », op cit., p. 661.

(3) [I faut tenir compte de ces considérations, car autrement,

d'après maints passages du Fédéraliste, on pourrait s ‘exagérer le côté proprement juridique et logique de l'exception d'inconstitu-

Née LA le la ; 10h |

.Constitutions américaines, et attachons-nous surtout

à en dégager les caractères généraux. C’est d’autant plus important qu’elles constituent le fondement méme de notre contrôle, de même qu’en France, à un degré plus bas de la hiérarchie, les lois ordinaires sont le fondement de l'examen de l’illégalité des règlements administratifs ©.

Les premières Constitutions écrites et rigides au XVIIIe siècle furent les Constitutions d'Etats. Nous ne reviendrons pas sur «les Chartes coloniales ou de corporation », accordées à des compagnies d’exploitation ou à des cercles d’émigrants ; elles avaient plutôt un caractère économique, et s’attachaient à protéger la liberté du commerce plutôt qu’à organiser des pouvoirs publics, et à «constituer » vraiment des Etats. Les Constitutions des Colonies britanniques autonomes et les Constitutions des Etats d'Amérique offraient encore entre elles de grandes différences du. point de vue formel : les Constitutions des Colonies autonomes ont toutes été faites par le Parlement du Royaume-Uni ; dans certains cas, la Constitution con-

tionnalité, qui n'aurait été qu'une déduction tirée d'une théorie politique quelconque; ce système de renonciation volontaire à toute espèce de pouvoir arbitraire était tout simplement un résultat de l'expérience et une application du sens commun.

(1) Même aux Etats-Unis, cette analogie existe, et James Bryce y a recours pour éclairer l'application de notre contrôle judiciaire : « Toutes les fois que, dans un procès devant un tribunal (même fédéral), une des parties s'appuie sur une loi de son Etat. et que l’autre partie allègue que cette loi est au-dessus des pouvoirs de la législature de l'Etat, et par suite nulle, le tribunal est obligé de régler cette question, tout comme il doit dire si un règlement, fait par un conseil municipal ou par une compagnie de chemin de fer, dépasse le pouvoir de légilérer, que la compagnie ou le conseil municipal ont reçu de l'autorité supérieure, qui a autorisé celle-là à se fonder en société, et a établi celui-ci, : et qui leur a accordé le pouvoir de faire certains règlements ». (J. Bryce, op. cit, t. I, p. 34).

tient uné clause, d’après laquelle elle pourra être modifiée par la législation coloniale, avec l’assentiment de la Couronne. Dans les Constitutions des Etats, c’est le peuple seul au contraire qui à fait la Constitution ; seul aussi, il peut la modifier. Le Congrès ne peut pas la changer, pas ‘plus que la législature de l’Etat lui-même. Nous sommes vraiment en face de Constitutions écrites et rigides. Comment s'exerce alors ce pouvoir souverain du peuple de se donner une Constitution ?

Les Constitutions des treize Colonies, mises en vigueur en 1776, furent faites par des Conventions c’est-à-dire par des Assemblées de représentants. convoqués pour une circonstance déterminée et temporaire : rédiger la Constitution. Déjà, en 1780. on avait songé à réunir une Convention nationale, pour rédiger une Constitution fédérale ; en 1787, c’est à ce système qu’on se rallia. Depuis cette date, aucune Convention constitutionnelle na. tionale n’a siégé. Est-ce à dire que la Constitution se soit montrée absolument immuable? Nuilement. D'abord, à côté des amendements tacites, qui résultent de la coutume constitutionnelle, plus importante encore dans les pays de «Common law», comme la Grande-Bretagne ou les Etats-Unis, il y a eu toute une série d’amendements formels, qui ne sont pas votés comme des lois ordinaires.

Les dix premiers amendements furent votés immédiatement après l’adoption de la Constitution, et doivent être regardés plutôt comme un supplément à la Constitution. Ils forment ce que les Américains, à

(1) C’est probablement l’origine de notre Convention Nationale.

la suite des Anglais, appellent un « Bill des droits», destiné à protéger les simples citoyens et les Etats contre les empiétements du pouvoir fédéral. Les autres amendements furent votés sous des formes spéciales. L'article V de la Constitution du 17 septembre 1787 prévoit deux modes de révision :

a) Le Congrès peut lui-même par un vote des deux tiers dans chaque Chambre préparer et proposer des amendements.

b) Les législatures des deux tiers des Etats peuvent requérir le Congrès de réunir une Convention constitutionnelle.

Deux méthodes d'adoption des amendements, préparés de l’une ou l’autre manière, se présentent alors :

a) Les législatures des trois quarts des Etats peuvent ratifier les amendements qui leur sont soumis.

b) Des Conventions peuvent être réunies dans les différents Etats, et les trois quarts de ces Conventions peuvent ratifier les amendements.

- Jusqu'à présent on n’a eu recours qu’au Congrès pour préparer et aux législatures d'Etats pour ratifier. Ces amendements, à part les dix derniers qui suivirent à peu près immédiatement ® le vote de la Constitution fédérale, sont rares, à cause de la difficulté de réunir des majorités suffisantes. D’autre part, ces amendements semblent jouir, depuis la dernière guerre, d’une moindre autorité que le texte même de la Constitution, puisque certaines Cours se sont reconnu le pouvoir d'examiner la constitutionnalité de tels amendements. Pour la première

(1) Les Amendements I à X inclus furent proposés par le Gone grès aux législatures des Etats, le 25 septembre 11789, et ratifiés de 1789 à 1791:

fois, la validité du XVe amendement a été contestée en 1915 devant la Cour suprême fédérale, dans le cas de Myers v. Anderson ®. La Cour Suprême s’abstint de donner son opinion sur le problème ainsi posé. Une exception d’inconstitutionnalité fut encore soulevée à l'encontre du XVIIIe amendement devant la Cour Suprême fédérale, le 7 juin 1920 dans le cas Rhode-fsland v. Palmer ©. Le défendeur invoquait des vices de: forme et des vices de fond. La Cour n’a fait que discuter, brièvement du reste, les vices de forme. Elle les à rejetés, mais enfin, elle admet leur discussion.

Peut-être plus tard les Cours seront-elles amenées à rejeter catégoriquement un amendement comme inconstitutionnel. Un jeune membre du barreau de Baltimore soutenait, avec de nombreux arguments juridiques, ce droit pour les Cours %. L'auteur insiste sur le caractère de stabilité des constitutions, et le pouvoir d’amendement, malgré les apparences, à été accordé par la constitution pour assurer sa ‘propre stabilité, et non pour faciliter son renversement. Le peuple, en donnant le pouvoir d’amendement, n’a pas eu l'intention d’autoriser l’adoption de mesures qui, sous prétexte d’amendements, tendraient en réalité à détruire-l’une des bases fondamentales de la constitution.

Si les Cours n’ont pas encore suivi cette doctrine. eb n’ont pas retenu l’inconstitutionnalité des amendements, elles ont eu souvent recours à une voie dé-

(2) 252, U. S., 4 Sup. Ct., 486 (7 juin 1929).

(3) The limitations wpon the amending Powers [Wizzram L. Margury, 33 Harvard Law Review, 1919-1920] 223-235.

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tournée, mais non moins efficace, «la construction » des amendements ; nous aurons à y revenir en étudiant les développements du contrôle constitutionnel.

Si la Constitution fédérale ne s’est pas développée extrêmement par amendements, elle s’est complétée ou étendue par la voie de l'interprétation. La Constitution fédérale, ayant à régler une foule de rapports. est relativement brève‘; certaines dispositions sont énoncées en termes généraux ; sur ces points, le besoin d'interprétation s’est fait sentir davantage. Il n’y à qu'à ouvrir quelque revue de droit public américaine pour voir combien de procès s’agitent autour du XIVe amendement, déclarant qu’ «aucun Etat ne pourra faire ou exécuter de loi restreignant les privilèges ou les immunités des citoyens des Etats-Unis ; aucun Etat ne pourra, non plus, priver une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens, sans une wprocédure dûment légale (due process of law), ni refuser à quiconque relève de sa juridiction une égale protection des lois.» Cette interprétation de la Constitution, (qui n’est en somme qu’une loi fondamentale), comme toute loi est de la compétence de toutes les Cours de justice. Toutefois, comme les questions les plus importantes sont portées en appel devant la Cour suprême fédérale, c’est réellement l’opinion de cette dernière qui crée la jurisprudence.

En dehors même de toute interprétation des Cours. il y à un développement de la Constitution par la tradition. C’est ainsi qu'il y a de nombreux cas de coutume constitutionnelle. A lasuite de James Bryce“? donnons-en quelques exemples :

(1) JAMES BRYCE, 0p. cit.. tome 1, p. 554ets.

« La coutume, et seulement la coutume, a privé les électeurs présidentiels du droit que leur accordait la Constitution de choisir le magistrat suprême.

« Le Président n’est pas réélu plus d’une fois, quoique la Constitution ne contienne pas de restriction à cet égard®,.

«Le Président fait aujourd’hui un usage plus fréquent de son droit de veto et dans des cas plus nombreux.

« Le Sénat a renoncé à son pouvoir incontesté de refuser son approbation à des nominations de ministres, faites par le Président.

« Le Sénat et la Chambre remplissent leur rôle législatif au moyen de comités permanents. Cette particularité du système américain de gouvernement n’a pas d’autre base que les règlements des Chambres ; bien qu'ils soient sujets à révocation à tout instant, ils n’en existent pas moins depuis un grand nombre d’années.

« Le Speaker de la Chambre, par une coutume semblable, est investi du pouvoir si important de nommer tous les comités de la Chambre.

«Les Présidents des principaux comités des deux Chambres, qui exercent un contrôle sur les départements importants de l'Etat (tels que ceux des affaires étrangères, de la marine, de la justice, des finances) sont devenus, en fait, Ges ministres en second pour ces départements...

« La règle de ne choisir comme membres du Congrès

(1) « Le Fédéraliste », op. cit., chap. V, no 68 dit même que le Président sera et devrait être réélu, tant que la Nation l'estimera digne de sa confiance.

LES FONDEMENTS JURIDIQUES sv

que des personnes résidant dans le district et dans l’Etat ne résulte pas d’une disposition fédérale. En effet, ni le Congrès, ni aucune législature d'Etat n’auraient le droit de restreindre ainsi la liberté de choix reconnue par la Constitution, etc. »

Ainsi, une Constitution, si rigide et si étendue soit-elle, ne peut se passer de nombreux développements soit par amendements, soit par l’interprétation judiciaire, soit par la coutume. A la suite de James Bryce, nous pouvons répéter « qu’une constitution complètement à l’abri du changement est une impossibilité ® », Nous l’avons bien vu, les Etats-Unis étant donnés comme le pays par excellence des constitutions rigides, et présentant pourtant un merveilleux développement constitutionnel, que pourrait lui envier la France.

Avec cette ample matière constitutionnelle, le contrôle judiciaire a de fortes bases, et souvent très précises, pour s'exercer, d'autant plus qu'il n’y à pas seulement une Constitution fédérale ;: il y a imaintenant quarante-huit constitutions d'Etats, qui sont toutes du type rigide et qui s'imposent par conséquent aux tribunaux judiciaires de chaque Etat comme loi fondamentale. Nous aurons une idée de l’importance de la matière constitutionnelle de ces Constitutions d'Etats, si nous savons qu’elles sont à peu près toutes plus longues que la Constitution fédérale, et qu’elles se composent normalement de cinq parties :

19 La définition des frontières de l'Etat.

(1) James BRYCE, op. cit, tome I, p. 510.

20 Ce qu’on a appelé le Bill des Droits. Cette partie se trouve ordinairement au commencement de la Constitution, et quelquefois à la fin.

30 Le système du gouvernement, c’est-à-dire les noms, les fonctions et les pouvoirs des corps législatifs (avec des règlements au sujet des droits de l'électeur), les fonctionnaires de l'exécutif et les Cours de justice.

4 Des stipulations diverses au sujet de l’administration et des lois ; des articles sur l’éducation, la milice, les impôts et les revenus publics, les dettes publiques, le gouvernement local, les prisons et les hôpitaux de l'Etat, l’agriculture, le travail, la mise en accusation, la méthode pour amender la Constitution, et aussi d’autres matières qui ont un caractère encore moins politique... Les Constitutions récentes, et celles des nouveaux Etats, sont beaucoup plus complètes sur ces points.

5° L’annexe (schedule) contenant des clauses rela-

tives à la manière de soumettre la Constitution au -

suffrage du peuple, et les mesures transitoires pour passer de l’ancienne Constitution à la nouvelle .

Pourquoi l’amalgame de toutes ces clauses constitutionnelles ? J. Bryce en voit quatre raisons principales :

a) Les Américains comme les Anglais ne s'occupent guère de l’arrangement scientifique. Pas d'efforts pour arriver à une classification logique. Quand le peuple réclamait la création de quelque chose, ou l’abrogation d’une loi, on introduisait cette réforme dans la nouvelle Constitution.

(1) J. Bryce, op, cit., t. II, p. 35.