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Les Origines historiques

La pratique américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois est aussi ancienne que la Constitution fédérale, plus ancienne même à certains égards. En effet, on peut d’abord voir une origine historique de notre contrôle judiciaire dans la pratique du Pacte Colonial, tel qu’il était appliqué et par là Métropole, et surtout par les émigrés américains ; n’oublions pas l’origine de ces derniers: en s’expatriant vers le Nouveau Monde, ils emportaient avec eux les traditions du gouvernement « libéral » anglais, et l’idée des garanties de la personne humaine, contenues dans la Magna Charta, cette Grande Charte qui avait été arrachée à Henri III par les évêques, les comtes et les barons en 1215, solennellement confirmée par le dit roi, le 12 novembre 1216 et le 6 novembre 1217, promulguée dans son texte à peu près définitif le 11 février 1225 ; elle à été considérée et est encore regardée par la plupart comme « la Bible politique ». l’acte qui a le plus contribué à instaurer le régime représentatif. Plus tard, les derniers venus des colons importèrent en Amérique l’ensemble des principes de libertés, conquis pendant la Révolution anglaise de 1688, principes pour lesquels les Anglais avaient héroïquement lutté jusqu’au jour où ils avaient définiti-

vement triomphé de l’absolutisme des Stuarts. Ce qui fait l’originalité de la sanction des principes affirmés dans la Grande Charte et ultérieurement, c’est que, pour les Américains, cette sanction n'avait pas seulement lieu de s'exercer contre le roi, mais aussi contre le Parlement britannique. La conception américaine allait donc plus loin que la Grande Charte: elle affirmait qu’il existe certains droits et certaines libertés que la loi elle-même ne peut abolir. L’absolutisme du Parlement était jugé aussi odieux que l’absolutisme du roi.

Les émigrants apportaient aussi avec eux, indépendemment des souvenirs de la Grande Charte ou du Bill des Droits de 1688, les principes d'équité sanctionnés par le common law, ce common law qui prenait le pas sur le statute law, sur la loi écrite, car par suite même de la pratique constitutionnelle anglosaxonne, les juges n’avaient nullement le fétichisme de la loi écrite, comme on. l’a depuis bien longtemps dans les pays de formation latine. Ce sont même les juges qui, bien souvent, par Le case law judiciaire, les cas jugés, font les lois et même la loi la plus haute, la Constitution, « a judge made Constitution ». Les juges américains, Gès le début, jouirent ainsi d’un prestige particulier, et loin d’être asservis à la loi, au statute law, ils prirent l’habitude de la juger, de l’interpréter suivant les principes du common law, d’y suüppléer au besoin, si bien que le statute law, la loi positive, r’entrait dans le common {[aw, le droit vivant traditionnel, que s’il était agréé par les juges ® ; avant

(1) « Notre système de common law consiste à appliquer à de nouvelles combinaisons de circonstances les règles de droit que nous tirons des principes légaux et des précédents judiciaires »

toute sentence judiciaire, une loi positive n’est qu’imparfaite. N'est-ce pas le chemin tout préparé pour reconnaître aux juges le pouvoir d’écarter une loi ordinaire comme contraire à la Constitution ?

Mais cette formation juridique générale, commune à tous les pays anglo-saxons, prit une tournure spéciale aux Etats-Unis. N'oublions pas l'attitude des émigrés à l’égard de la Métropole.:La plupart s'étaient expatriés à la suite de difficultés religieuses, témoin les nombreuses «colonies » irlandaïises, qui s'étaient fondées dans tout le nord de l’Amérique. Ces émigrants, tout en gardant un certain loyalisme, emportèrent des sentiments de défiance envers un pays qui les avait. fait souffrir dans certaines de leurs libertés les plus chères ou dans leurs croyances les plus intimes. Ceux qui n’avaient pas à se plaindre de la Métropole partaient avec l’idée de faire des affaires ; ce qu’ils désiraient avant tout, :c’était qu’on leur laissât le plus de liberté; économique, et partant, politique, possible. Les uns comme les autres, se trouvant dans un pays de colonies, pouvaient craindre les abus d'autorité des délégués de la Métropole. Aussi s’empressèrent-ils de définir les rapports juridiques qui les rattachaient à l'Angleterre. Loin de faire preuve de servilité, ils traitèrent d’égal à égal avec la Métropole, et conclurent bien souvent avec elle

(Frédérick Porrocx : À first book ‘of jurisprudence for students of the Common law. London 1900, p. 333). Même conception du Common law chez les juristes américains: « La meilleure constatation du Common law se trouve dans les décisions des Cours de justice contenues dans les nombreux volumes de reports et dans les traités et digestes des hommes instruits. Les espèces sur lesquelles sont intervenues des jugements deviennent des précédents pour des espèces futures qui reposent sur des faits analogues et se plient aux mêmes raisons » (JAMES KENT: Commentaries on American Law, 12° édition 1873, p. 475).

de vrais contrats, supposant le concours ‘de deux volontés libres. Ces émigrants, gens énergiques et audacieux pour la plupart, apportaient avec eux un esprit de plus en plus marqué d’individualisme, qui se traduisait jusque sur le terrain du droit public par. un attachement particulier à un certain nombre de droits naturels : « était-il étrange, écrit James Beck. que les premiers colons, comme ils avaient bravé les rigueurs et les périls d’un dangereux voyage et se voyaient assaillis, au milieu de la solitude, par la maladie, la famine et le meurtre, fissent appel, afin d'organiser leur propre gouvernement, à ces vérités essentielles de toute société humaine et ‘revendiquassent, non seulement leurs droits héréditaires d’Anglais. mais aussi leurs privilèges particuliers de :pionniers dans un désert inviolé. » 4 Ces émigrants montrèrent une préférence naturelle pour le gouvernement local, qui se traduisait sous trois formes :principales : ®

a) Le gouvernement de Province Royale, où le roi déléguait l’exercice de ses attributs à de simples . fonctionnaires, ses représentants, qui recevaient directement leurs pouvoirs de sa personne ; avec cette délégation, il y avait en même temps une série de privilèges concédés et garantis juridiquement ; tel fut le cas de New-Hampsire, des Etats de New-York, de New-Jersey, de Virginie, etc.

b) Le gouvernement de propriétaires, comme le Maryland, le Delaware et la Pennsylvanie, où les principaux attributs de la puissance publique apparte-

(1) James Becx, La Constitution des Etats-Unis, traduction de M. John CHARPENTIER (Paris Armand Colin 1923), p. 12, ‘

(2) Pour plus de détails, cf. Alphonse Gourp, Les premières Chartes américaines (Paris, Imprimerie Nationale 1885-1903).

naiïient. avec la propriété du sol, soit à quelques personnes déterminées, soit à des compagnies.

c) Le gouvernement à Chartes, comme le Massachusets, le Rhode-Island et le Connecticut, où les principaux attributs de la puissance publique étaient exercés par le peuple. Dans ces trois dernières colonies, de formelles chartes de corporations furent accordées par la Couronne, chartes qui, en elles-mêmes. étaient des embryons de Constitution. Les colons acquirent ainsi des droits écrits, concernant le gouvernement de leurs affaires intérieures.

Dans toutes les formes de Colonies, nous retrouvons cette idée de contrat, non pas seulement d’un « Contrat social », qui retracerait hypothétiquement d’ailleurs *, et en termes généraux, la formation de toute société politique, mais d’un vrai contrat, précis, limité, conclu à un point défini de l’espace et du temps, entre deux pouvoirs déjà constitués, entre deux volontés libres. la Métropole et les Colonies d’émigrants. Ainsi pendant plus de cent ans, il a paru naturel à des hommes qui étaient très éloignés des centres civilisés, de discuter, de se quereller même avec la Mère Patrie, sur la signification ou la portée de la Charte, qui leur avait été octroyée. Peu à peu s'implante cette idée

(1) Nous ne faisons pas là une hypothèse sur la conception de Rousseau sur ce point, c'est Rousseau lui-même qui nous déclare dans la préface du Discours sur l’origine de l'inégalité : « Que mes lecteurs ne s'imaginent donc pas que j'ose me flatter d'avoir vu ce qui me paraît si difficile à voir ; jai commencé quelques raisonniements ; j'ai hasardé quelques conjectures, moins dans l'espoir de résoudre la question que dans l'intention de l'éclaircir et de la réduire à son véritable état ». Dans le Contrat Social, il nous parle des clauses de ce contrat, qui, « bien qu'elles n'aient peut-être jamais été formellement énoncées, sont partout les mêmes, partout tacitement admises et reconnues » (Contrat Sociül, livre 1, chapitre VI, Paris, Société nouvelle de librairie et d’édition 1903).

qu'on pouvait en argumentant, en discutant, limiter les droits du Gouvernement, et ces limitations reposaient juridiquement sur l’idée même de contrat. Ainsi se forma peu à peu en Amérique, même avant toute Constitution d'Etat ou fédérale, au sens formel du mot, cet esprit qui considérait les droits constitutionnels, non pas tant comme des privilèges spéciaux accordés par la souveraineté plénière, et révocables ad nutum, unilatéralement, que comme des obligations contractuelles, susceptibles de sanctions judiciaires à l’encontre du souverain lui-même. Sans doute, si partout la Métropole prétendait retenir de grandes prérogatives, partout aussi le peuple, par les constitutions ou les lois, que composaient ses représentants, créait dans toutes les colonies des règles importantes de droit public. Au Maryland, tout propriétaire, ou le délégué de tout propriétaire pouvait protester contre tout acte qu'il croyait contraire aux principes essentiels du gouvernement ou au bien de la colonie ; si la protestation était jugée fondée, la loi était annulée de plein droit. Cette pratique s’étendit: le Roi ou quelque autorité constituée de la métropole recevait, au moins implicitement des chartes elles-mêmes, un véritable droit de révision sur les lois ; une théorie fut même admise à la fin par certains colons et quelques jurisconsultes, d’après laquelle partout où une Charte royale, véritable contrat entre la Couronne «et les Colons, n’attribuait pas expressément au roi le droit d'annuler à son gré les lois coloniales, le droit de prononcer en dernier ressort sur le caractère constitutionnel de ces lois devait appartenir aux juges anglais, en principe également indépendants du Roi, qui les nommait à vie, et des colons, qui n’avaient

aucun pouvoir sur eux. C’est ainsi qu’en 1761, James Otis, du Massachusets, protestait, dans un discours, contre les ordres de perquisition au sujet des taxes intérieures ; pour lui, cette illégalité était basée sur la violation des droits constitutionnels de protection des Anglais dans leurs propres maisons. Il déclarait que « les Acts du Parlement », attentatoires au caractère sacré du foyer, devaient être tenus pour nuls, et bien mieux, considérés comme violant la Charte accordée au Massachusetts. Sans doute, toutes les Chartes coloniales ne contenaient pas des clauses politiques ; une des premières de ce genre, c’est, d’après James Bryce, l’Acte qu’on à appelé: « Ordonnance fondamentale du Connecticut faite par les habitants de Windsor, d’Hartford et de Wethenfield en 1638, année mémorable, où la révolte ecclésiastique de l’Ecosse sauva les libertés de l’Angleterre. Le Connecticut fut ensuite soumis à des règlements réguliers par la Charte accordée par Charles If, en 1662, au Gouverneur et à la Compagnie du Connecticut ® ».

Mais auparavant, de vraies Chartes de colonisation et de corporation avaient été concédées à des compagnies de navigation, telles les chartes de corporations de marchands sous le règne d'Henri Ier, celle accordée en 1463 par Edouard IV aux armateurs, qui faisaient le commerce avec la Flandre, la Charte de la Reine Elisabeth à la Compagnie des Indes Orientales en 1599. et la Charte de Charles Ier au Gouverneur et à la Compagnie de la baie du Massachusets dans la Nouvelle Angleterre en 1628. Ces Chartes avaient

(1) James Bryce, La République Américaine, collection Boucard et Jèze (Paris, Giard et Brière 1901) t. II, p. 24, note 1.

surtout, il est vrai, un caractère économique, et garantissaient des monopoles d’importation ou d’exportation, mais elles sanctionnaient également un certain nombre de privilèges à l'encontre des droits de la Couronne. Les premiers émigrants furent d’autant plus jaloux de ces privilèges, qu'ils étaient pour la plupart de formation puritaine ou calviniste. Leur conception pessimiste de la vie, leur individualisme religieux et social les portaient à prendre des précautions contre une autorité qui les avait persécutés parfois dans la métropole, ou qui au moins risquait d’empiéter sur les libertés légitimes de tout homme qui à son salut à faire. Cette influence des conditions économiques et des idées religieuses n’est pas à dédaigner, si l’on veut se rendre compte du milieu dans lequel furent élaborées les Constitutions des Etats et la Constitution fédérale.

Ainsi, dès les débuts de la colonisation, un courant très net et convergent de divers points se manifestait en faveur du contrôle judiciaire des « Acts» du Parlement. Ce contrôle avait déjà une double matière pour s’exercer: d’une part, les droits individuels, qui étaient même proclamés formellement par quelques déclarations solennelles, dont la plus importante et l’une des plus anciennes était la Déclaration des Droits du peuple de Virginie du 1# juillet 1776; à côté, ou à la place de ces déclarations formelles, les droits individuels étaient dégagés et protégés par une jurisprudence beaucoup plus hardie que celle de nos tribunaux actuels %. C’est ainsi que James

(1) Nous ne rapprochons pas la jurisprudence des Cours américaines de celle de nos anciens Parlements ; celle-ci, à certains égards, était plus hardie. À vrai dire, elle ne portait pas sur les

MR dû y ta NO PAONEONT A!

LES ORIGINES HISTORIQUES 29 Beck nous dit que « quatre juges, antérieurement au XVIIIe siècle, avaient émis cette opinion, en particulier Cooper, que la Cour Suprême était parfaitement qualifiée pour invalider et pour annuler une loi, si dans l’esprit des juges, elle était contraire à la raison et à la justice naturelle ® ».

On peut encore soutenir que les Américains contemporains sont très attachés à leurs droits individuels ; l’esprit américain part de cette idée que l’individu à une valeur intrinsèque et qu’il possède le droit inné de développer sa personne. Les Américains se sont laissés très peu envahir par les idées sociologiques, qui en arrivent souvent à une « statolâtrie », à un culte de l'Etat, et à un écrasement de l'individu ; pour eux, l’individualisme n’est pas synonyme d’égoïsme, mais au contraire de liberté, d'initiative, de virilité, de générosité à l'égard de leurs semblables.

Mais un autre courant, en sens inverse pourrait-on dire, puisqu'il favorisait plutôt les droits de la Couronne, se dessina dès le début en faveur du contrôle judiciaire. Sans doute nous venons de voir qu'il y avait toute une série de droits naturels ou civils garantis juridiquement et sanctionnés par les tribunaux. En fait, ces droits ou privilèges étaient à peu près respectés par la Couronne, mais celle-ci

mêmes objets, car elle empiétait bien souvent sur le pouvoir législatif et s’attribuait par là des pouvoirs politiques, notamment en rendant des arrêts de règlement. Nous verrons, en étudiant le cas de la France, qu'à un certain point de vue, nos anciens Parlements avaient des attributions analogues aux Cours américaines, quand ils se prétendaient, par exemple,les gardiens des Lois FR nTle, vraie Constitution coutumière de l’Ancienne rance.

(1) James Bec, op. cit., p.147.

avait tout de même un pouvoir de contrôle et même, sur certains points particulièrement importants, comme l’armée, la marine, la justice, etc. de commandement sur les Colonies de la Couronne, quelle que soit d’ailleurs la forme de la Constitution concédée ou contractée. Il y avait ainsi tout un système de lois coloniales qui devaient s’imposer à toutes les colonies, et si des décisions des pouvoirs locaux étaient en contradiction avec des lois coloniales, ces dernières devaient l’emporter ; les dispositions qui les contredisaient étaient considérées comme nulles. L’un des cas les plus célèbres de loi inconstitutionnelle, sous le régime des Chartes coloniales, est le cas Trevett v. Weedem: en 1786, la Cour Suprême de Rhode- . Island considéra comme nulle et ne liant pas les tribunaux une loi de la législature, autorisant des condamnations après instructions sommaires et sans l’intervention du jury ; elle invoquait comme motifs à cette nullité les dispositions de la Charte coloniale, qui était encore à cette époque la Constitution de l'Etat, et d’après lesquelles le droit d’être jugé par un jury était absolu dans tous les cas. D’autres exemples de lois inconstitutionnelles sous le régime des Chartes coloniales s’étaient déjà présentés antérieurement: cas Holwes v. Walton en 1780 devant la Cour Suprême de New-Jersey, en 1782 en Virginie, en 1784 dans l’Etat de New-York®. Le plus souvent c’étaient les tribunaux coloniaux qui considéraient ces dispositions comme nulles, et, en appel le Conseil Privé (Privy Council). Il y avait donc ainsi des lois supérieures à d’autres lois et cette ‘hiérarchie était

(1) Rapporté par J. Bryce, op. cié., t. [, p. 357.

sanctionnée par les Tribunaux. Après la Déclaration d’Indépendance, les Etats-Unis deviennent un Etat fédéral. Les lois fédérales prennent la place des lois coloniales et s'imposent, sur les points réservés à la, législation fédérale, aux décisions des Etats ; les tribunaux qui avaient pris l’habitude d'examiner la conformité des lois des colonies avec les lois coloniales faites à la Métropole, se reconnaîtront le droit . de contrôler la constitutionnalité des lois d'Etats par rapport aux lois fédérales.

Ainsi, dès le début le caractère fédéral du. nouvel Etat américain présentera un milieu favorable à l’exercice de ce contrôle judiciaire, contrôle d'autant plus utile que sans lui, dans un vaste Etat fédéral, l’unité de vue et de décisions sur un certain nombre de points de première importance comme la défense nationale, le commerce entre Etats, la protection des étrangers, les relations extérieures, risquerait d’être brisée ®. Cette unité, les premiers Américains eurent là préoccupation de la sauvegarder, elle qui.pouvait être fortement mise en péril après les troubles de la guerre d’'Indépendance. C’est Curtis qui nous dit que « la Constitution américaine n’a été que la réunion des

(4) Il ne faut pourtant pas s’exagérer l'importance du caractère fédéral d'un Etat pour l'établissement de ce contrôle Ce contrôle est bien plutôt Né à l'existence de constitutions rigides; c'est ce que pense James Bryce : «Ceux-là se trompent, qui regardent les fonctions, que nous venons de décrire, comme spéciales aux Cours américaines, comme constituant un caractère propre et essentiel du gouvernement fédéral. La preuve que ces fonctions ne sont pas propres à une fédération est que la distinction des lois en lois fondamentales et lois inférieures peut également exister dans un gouvernement unifié; c'est qu'elle a, en fait, existé dans chacune des Colonies jusqu'en 1776 et dans chacun des 13 Etats de 1776 à 1789, et enfin qu'elle existe de nos jours dans chacun des 45 Etats » (aujourd'hui 48). (JAMES BRYCE, op. cûùt., t. 1, p. 320).

moyens pour sauver la liberté des conséquences d’une anarchie menaçante.. Née au milieu des obstacles, des périls et des fautes, elle fut manifestement la fille des circonstances et le fruit de nombreuses expériences ® ».

Aussi, guidés par cette préoccupation de protection, et soutenus par la tradition historique des Chartes coloniales, qui octroyaient quantités de privilèges, les constituants américains de la fin du XVIIIe siècle inscrivirent-ils dans leurs constitutions nombre de dispositions se rapprochant beaucoup de nos Déclarations des Droits. Dès le début, les Américains prirent l’habitude d'insérer dans leurs Constitutions d'Etats des dispositions de plus en plus nombreuses portant sur toutes sortes de matières. Ce mouvement ne fit que s’accentuer ; « le peuple de l'Etat, écrit John Marshall dès 1839, quand il fait une nouvelle Constitution, a pris l’habitude d'ajouter de plus en plus de restrictions et de prohibitions à l’encontre de sa législature © ».

Avec le temps, les Constitutions américaines prennent des proportions considérables ; c’est ainsi que la Constitution de Pennsylvanie du 16 décembre 1873 ne compte pas moins de trente-huit pages. Ces Constitutions américaines s’éloignent donc beaucoup des Constitutions continentales, et particulièrement des lois constitutionnelles françaises de 1875. C’est que dès le début les Américains eurent une conception

(1) Curris, History of the origine formation and adoption of the Constitution of the United States, volume 1, préface, p. 11. {S. Low son and Co, London 1854-1860).

.(2) Joan Marsaiz, The working of our system of Constitutional law, chap. V., p. 103 (Boston 1839).

beaucoup plus large de la Constitution ; ils y font entrer tout ce qu’ils ne veulent pas laisser dans le domaine de la législation ordinaire. En gens pratiques, ils ne se préoccupent pas de savoir, si c’est de la législation constitutionnelle quant au fond. Ils ne regardent qu’une chose, c’est qu'il y a un certain nombre de droits à protéger judiciairement ‘contre les législateurs, de même qu’ils les protégeaient autrefois contre la Couronne ; et ces droits, le meilleur moyen de leur assurer une sanction judiciaire, c'était de les ‘ insérer dans la Constitution : mais, et c’est à l’honneur des juges, les tribunaux ne donnèrent pas une interprétation littérale et figée des textes. Ils comprirent la portée des dispositions constitutionnelles. Comme l’a fait remarquer le Président Marshall. « la Constitution était une sorte de cadre de législation ; ce n’était pas la loi qu’on édictait une fois pour toutes, c'était un système contractuel, un plan dans lequel devait se développer la vie législative de la nation, une direction très nette donnée à l’évolution de la loi, rien de plus. mais pouvant évoluer au besoin, et s’adapter aux nécessités d’une nation aussi changeante que les Etats-Unis, qui ont vécu dans un âge où tout évolue et change rapidement © ». En face de tels antécédents historiques, et de la si vaste matière à contrôle, contenue dans les Constitutions américaines et accumulée au cours des âges, l’exception d’inconstitutionnalité ne pouvait que fonctionner librement et se développer avec :le temps. Maïs avant d'étudier le fonctionnement pratique et les extensions jurisprudentielles de cette institution, vous allons en examiner les fondements juridiques.

Ce

(1) Rapporté par James Beck, op. oûé., p. 149. 3