CHAPITRE PREMIER
L'Histoire de nos Constitutions et de leur sanction juridique
Les Lois fondamentales du Royaume et leur sanction juridique. — Les Constitutions de la Période Intermédiaire et leur sanction juridique. — Les Constitutions du Consulat et de l'Empire. — Les Chartes constitutionnelles de 181% et de 1830. — Constitution du 4 novembre 1848. — Le Code constitutionnel du Second Empire.
La France est un pays qui, depuis très longtemps. depuis un temps immémorial même, pensent certains, possède une Constitution. Sans doute, de Constitutions écrites, émanant incontestablement de la Nation, elle n’en possède que depuis 1791, mais avant cette date, n’avait-elle vraiment aucune Constitution ? C’est ce qu’il nous faut maintenant examiner en étudiant «les lois fondamentales » et leur sanction juridique.
AAA TERER $ I —— Les Lois fondamentales du Royaume et leur sanction juridique
Les lois fondamentales du Royaume, dont l’expression n'apparaît guère qu’au XVIe siècle, mais dont la pratique remontait aux origines mêmes de la Mo-
narchie tempérée, sont-elles une Constitution ?
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Rousseau, les Encyclopédistes, les hommes de la Révolution, tous ceux qui croient qu’une Constitution doit être solennellement, synallagmatiquement promulguée, répondent catégoriquement non. Cette négation s’appuye sur deux raisons principales :
a) D'abord il n’y à pas de titre écrit, de charte stipulant les droits et les obligations réciproques du prince et des sujets ®. Dès lors, qu'est-ce qui garantit la fixité des lois fondamentales ? A défaut de titre, qui les consacre solennellement ou synallagmatiquement, ces lois fondamentales ne peuvent être que des pratiques politiques, incapables de lier le souverain.
Envisager le problème sous cet aspect, c’est manquer totalement d'esprit historique, c’est méconnaître la force juridique considérable de la coutume sous l’Ancien Droit. Les lois fondamentales s’appuyaient précisément sur une tradition immémoriale, qui, à défaut de titre écrit, suffisait amplement à les fonder juridiquement.
b) Mais on déniait alors le pouvoir. du temps de rendre juridiques, par la répétition, les lois fondamentales du royaume ; on se trouve en effet dans le cercle des rapports du Roi et de la Nation ; or, si au début, un acte juridique, comme un contrat, n’est pas intervenu entre la Nation, souveraine à l’origine, souveraine de droit naturel, et le Roi, rien ne pourra
(1) Les Français ne réussirent jamais à obtenir du pouvoir royal des franchises spéciales et solennelles comme «la Grande Charte » de 1?15, «le Biil des droits» de 1688. [1 y avait bien des chartes de franchises, mais outre qu'elles étaient locales, elles avaient plutôt un caractère corporatif, économique, que politique; si l'on veut retenir ce dernier caractère, elles visaient plutôt à accroître la puissance centrale, en relevant «les bons et loyaux sujets » de toutes redevances et services féodaux. Aussi se firentelles de plus en plus rares avec le déclin progressif de Ja féodalité.
plus par la suite rendre juridiques ces rapports, pas même le long et constant usage, si étendu soit-il ; ces rapports ont été et resteront de purs faits; en droit, il n’y a pas de Constitution. . :
Cette deuxième raison n’a été invoquée qu'à la fin du XVIIIe siècle, peut-être pour des motifs d’opportunité politique, afin de montrer qu’il était urgent de convoquer les Etats Généraux, et de donner une Constitution à la France. Cette raison s'inspire cer-
tainement des idées du Contrat social, des droits imprescriptibles et originaires de la Nation ; croyant atteindre le fondement même de toute Société, elle ne décrit, dans un contrat primitif, qu’une origine contingente, historique du pouvoir, et combien hypothétique ® !
Un grand pays peut très bien avoir une vraie Constitution. qui soit purement coutumière. Et il semble bien que tel ait été le cas de l’Ancienne France. La, plupart en effet reconnaissent que l’Ancienne France était « constituée », pour une raison de bon sens d’abord: comme c’est écrit dans plusieurs Cahiers des Etats Généraux, il est absurde de prétendre «qu’un Etat, qui subsiste florissant depuis treize cents ans, n’a jamais été constitué » ®. Cette Constitution n’est, il est vrai, que coutumière, mais elle n’en est pas moins consistante ; elle est désignée le plus souvent sous le nom de lois fondamentales ou de lois
(1) Rousseau lui-même l’'avouait; cf. supra, p. 25, note 1.
(2) CHAïLLON DE JoNvizze, Apologie de la Constitution, tome 1, p. 143, s. 1., 1789 Moreau, Exposition et défense de notre Constitution, t. 11, pp. 190-191, etc. Cahier de la noblesse du Bugey, d'Alençon, en 1789. Sur la même idée, exprimée dans d’autres cahiers, cf. André Lemaire, Les lois fondamentales de la Monarchie française, thèse, Paris, 1907, pp. 251-252,
du royaume (qu’on oppose aux lois du Roi); elles comprennent un certain nombre de principes traditionnels, de règles coutumières, selon lesquels le gouvernement de la France est organisé depuis des siècles et qui se justifient par cela seul qu’elles sont tradition et coutumes. Si nous voulons étudier quelles sanctions juridiques les légistes ou les parlementaires reconnaissaient à ces lois fondamentales, deux questions préliminaires sent à résoudre: quelle est l’origine juridique, le titre de ces lois fondamentales ? Quelles sont-elles au juste ?
Ces lois fondamentales n’ayant jamais été écrites et leur origine étant très ancienne, bien des auteurs ont émis diverses conjectures pour fonder leur titre juridique ; la théorie la plus répandue, la plus fondée. celle qui à fini par prévaloir, au moins dans les périodes normales de la Monarchie, c’est celle qui consiste à considérer les lois fondamentales. comme des usages, des pratiques traditionnelles, que le temps a consacrés. Sans doute, on n’explique pas l’apparition de ces lois, on les appuye sur une pratique immémoriale, mais ce fondement était très en honneur dans l'Ancien Droit ; le temps était alors le grand créateur de droits ; c’est même lui qui sanctionne n’importe quelles lois : «les lois, et c'était là l’opinion unanime, ne sont receües ny authorisées que par le temps, car les us et coustumes du pays inviolablement entretenues et autorisées par un continuel usage de tant de siècles doyvent obtenir vigueur et autorité de loi» ®%. Le temps pouvait bien sanctionner, en droit
(1) François HoTMAN, Franco Gallia, édition de Francfort, 1665, cap. x, p. 118
public, des usages connus de tous et qui se transmettaient de règnes en règnes. L'avantage de ce système, c’est que les lois fondamentales s'imposent à la Nation aussi bien qu'aux Rois, qui ne peuvent les modifier ; comme nous dirions aujourd’hui, elles ont, au plus haut point, le caractère de rigidité, et leur suprématie doit être respectée.
D’autres attribuent aux lois fondamentales une origine populaire: c’est la Nation qui s’est donné un gouvernement, et qui à réglé, au cours des âges, la dévolution des pouvoirs et leurs limites, idée reprise sous la Ligue par François Hotman, disant que la Constitution de la France a été faite par les Francsgaulois, comme une sorte de régime parlementaire ; cette Constitution s’impose au pouvoir royal, qui ne pourrait Ja. modifier qu'avec le consentement de la Nation elle-même. Cette théorie a été surtout soutenue sous une forme intermédiaire ; on ne considère plus alors les lois fondamentales comme une simple ordonnance du peuple, mais comme un pacte conclu entre le Roi et la Nation, cette dernière ayant été libre au début. L’idée de contrat se fait ainsi jour, mais contrat, dont le roi est l’une des parties essenftielles. La conséquence de cette conception, c’est que les lois fondamentales ne pourront être modifiées qu'avec l'accord de la Nation et du Roi; elles se distingueront ainsi des lois ordinaires, des simples « ordonnances » ; cette conséquence, qui reconnaît encore la rigidité des lois fondamentales, a été exposée avec une particulière clarté dans une instruction du 4 janvier 1577 adressée à Henry de Navarre pour se
(1) François HOTMAN, op. cit., cap. 1, p. 9.
faire catholique et venir siéger aux Etats: «Il y à différence entre les lois du Roi et du Royaume. Celles-ci. d'autant qu’elles ne peuvent être taites qu’en générale assemblée de tout le royaume avec le commun accord et consentement des gens des trois estats, ne peuvent estre changées ny innovées qu'avec l’accord et commun consentement des trois estats » .
Ces deux conceptions, que nous venons d’analyser brièvement, ne s’accordaient guère avec les prétentions à l’absolutisme royal. Aussi certains légistes construisirent-ils une théorie, disant que les lois fondamentales ont été, à l’origine, l’œuvre des rois, une sorte de charte concédée par leur bon plaisir, mais ne les obligeant nullement ni envers eux-mêmes, ni à plus forte raison envers leurs sujets. C’est ainsi que Du Haiïllou se propose de montrer «comment ce royaume est composé, comment la majesté et puissance des rois est limitée par bonnes lois qu’euxmêmes ont faictes, et auxquelles ils se sont voulu soubmestre, sans les vouloir outrepasser » ©. A supposer même que ces lois fondamentales ne soient que des anciens usages, ces derniers n’ont pris de valeur juridique que par leur reconnaissance par le pouvoir royal ; et cette reconnaissance fut considérée comme une pure concession, toujours révocable. On faisait pourtant le plus souvent une exception pour la loi salique, qui était en quelque sorte divinisée, et de laquelle le roi au pouvoir tenait son titre ; et aussi
(1) Instruction des gens des trois Estats du Royaume de France, rapportée dans les Mémoires du Duc de Nevers (Paris, 1665, tome 1), p. 445.
(2; Du Harzrou, De l’Estatl et succès des affaires de France, Paris, 1970, épiîtres dédicatoires.
pour les lois qui tendaient à l’avantage et au profit de la royauté, comme l’inaliénabilité du domaine, les libertés gallicanes.
À part ces deux exceptions, si cette théorie autocratique avait triomphé, on n’aurait plus pu vraiment parler de lois fondamentales, ou plutôt elles auraient été privées de sanctions juridiques ; elles auraient constitué en quelque sorte une Constitution coutumière souple, que le pouvoir législatif du temps. le roi, ayant seul créé on sanctionné juridiquement, pouvait seul modifier. Cette théorie autocratique, qui en arrive à la négation formelle des lois fondamentales s'imposant au pouvoir le plus haut, ne fut pas seulement une construction de légistes. Certains rois essayèrent de créer ou de modifier des lois fondamentales de leur propre autorité: c’est ainsi que Louis XIV, dans son testament, habilitait à succéder à la Couronne ses bâtards légitimés ; il portait ainsi atteinte à la loi salique, la plus sainte des lois fondamentales. Aussi le Parlement de Paris, qui se disait le gardien des lois fondamentales, n’hésita-til pas à annuler une telle disposition ©.
Plus souvent, probablement par prudence politique, le roi semblait reconnaître comme loi fondamentale un antique usage, et le proposait ensuite aux Etats Généraux pour le faire sanctionner comme loi du royaume. C’est ce qui a pu donner le change, et faire croire que toutes les lois fondamentales avaient été faites par le Roi et la Nation, entre qui s'était formé un vrai contrat. L’exemple peut-être le plus typique de ce mode de formation, c’est celui de l’édit de
(1) Sur cette affaire, voir infra, p. 148, note 1.
juillet 1588, où le Roi Henri III jure et renouvelle le serment par lui fait en son sacre de vivre et mourir dans la religion catholique, «il ordonne et veut que tous ses sujets unis jurent et promettent dès à présent et pour jamais. de ne recevoir à être roi, prêter obéissance à prince quelconque, qui soit hérétique ou fauteur d'hérésie, eb ïl veut, statue et ordonne que ces articles soient tenus pour loi inviolable et fondamentale de son royaume » *. Trois mois plus tard, le 16 octobre, peut-être pris de scrupules sur la légalité d’une telle ordonnance, plus vraisembla.blement pour fortifier son autorité, le roi disait aux députés assemblés aux Etats Généraux, comme pour leur faire ratifier l’édit: « Bien que j'ai juré très sainctement et solennellement mon sainct édit d'union, je suis d’avis, pour le rendre plus stable, que nous en fassions une des lois fondamentales du royaume » ©.
Il semble ainsi que le roi ait incliné vers l’idée du concours nécessaire du roi et de la nation, pour faire une loi fondamentale ®. En réalité, il n’y a pas
(1) IsAmMBERT, Recueil général des anciennes lois de la France, t. xiv, p 618-619.
(2) Id,, op. cit., p. 626.
i83) Cette idée a été reprise par le Parlement de Paris, même par les Parlements de province, surtout au XVIIIe siècle, époque où ils se prétendaient les représentants des Etats Généraux, qui n'étaient plus convoqués depuis 1614. Le rôle de ces Etats Généraux et plus tard du Parlement de Paris apparaissait alors comme prépondérant chez les parlementaires, chaque fois qu'il s'agirait de modifier les lois fondamentales, car, si coutumières et si essentielles à la Monarchie soient-elles, « des circonstances graves cependant peuvent imposer quelques retouches ou modifications aux lois du royaume et surtout à ces principes fondamentaux du droit public (remarquons que ces deux mots commencent à être employés, même dans les représentations du Parlement de Paris). Mais le roi, en ces matières, est absolument incompétent. Seul il ne peut rien. Il doit en appeler à la nation. Elle intervient
de nouvelle loi fondamentale ; cette prétendue création d’une loi fondamentale de catholicité n’était que la proclamation d’une des lois fondamentales les plus anciennes. Ainsi, même lorsqu'il y a apparence de promulgation de nouvelles lois fondamentales, si nous cherchons derrière le mode de publication, nous retrouvons la coutume ; nous sommes ainsi ramenés à la première conception fondant les lois du Royaume sur des coutumes traditionnelles : c’est celle qui est le plus près de la réalité historique et qui sanctionne le mieux l’observance de ces lois fondamentales, vraie constitution coutumière rigide. En réalité, les lois fondamentales, on ne les à pas faites ; elles se sont faites ; les lois politiques, qui semblent nouvelles, comme la loi d’exclusion des descendants par les femmes, ou la loi de majorité, ou la loi de catholicité ®, ne sont que des applications, des déve-
par l'organe des Etats Généraux. Décidant avec le concours de cette ilaute Assemblée, le roi, à cet instant dans. la plénitude de la majesté souveraine, exerce ses prérogatives législatives dans leur intégrité et leur perfection (nous dirions plus tard exerce alors le pouvoir constituant). Alors sont élaborées les lois qu'on nomma les ordonnances du royaume pour les distinguer de celles portées par le prince seul, et qui sont bien plutôt des règlements. Pendant les assises solennelles des Etats se trouve ainsi :éalisé sur les matières très importantes de droit public l'accord nécessaire entre le roi et la nation que réclament les intérêts permanents de la monarchie et des lois ». (Délib. 18 mars 1:71; 21 oct. 1788, rapportées par M. Albert RoBert. Les remontrances et arrêtés du Parlement de Provence au XVIIIe siècle, thèse Aix, 1912, pp. 352-353). Cette doctrine traditionnelle fut répétée maintes fois au cours du XVIIIe siècle par le Parlement de Paris; l’une des remontrances les plus nettes à cet égard fut celle du 26 juillet 1718 sur la refonte des Monuaies rapportée dans FLAMMERMONT, op. eit., t. 1, p. 88 et s.; de même les remontrances du 27 novembre 1755, Loc. cit.. t. 1x, p. 31 ets.
(1) Ordonnance de Charles V, d'août 1374 (IsAMBERT, Recueil, op, cit, t. vV, p. 415 et s.).
(2) Edit de juillet 1588, dit « Edit d'Union » (ISsAMBERT, 0p. cit, t.xIv, p. 616 et:s.).
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loppements ou de simples reconnaissances de traditions positives déjà existantes.
Quelle était la consistance de ces usages constitutionnels, qui se sont faits peu à peu au cours des temps, qui se sont transformés par progrès insensibles ? Il est difficile de les énumérer avec netteté, aucun texte écrit, aucune déclaration de principe, aucun travail d'ensemble n'étant venu, sous l’Ancien Droit, les dégager avec certitude. Il semble même qu'à cette époque quelques-uns de ces principes fondamentaux étaient laissés dans le vague, peut-être à dessein, pour permettre de les invoquer ou de les
(1) I y a pourtant la Déclaration du Parlement de Paris du 3 mai 1788, qui sur la proposition de Duval d'Epremesnil arrête « les maximes » que la Cour est chargée de maintenir:
Déclare que la France est une Monarchie gouvernée par le Roi suivant les lois.
Que de ces lois plusieurs qui sont fondamentales embrassent et consacrent :
Le droit de la maison régnante au trône, de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, à l'exclusion des filles et de leurs descendants ;
Le droit de la Nation d'accorder librement des subsides par l'organe des Etats Généraux, régulièrement convoqués et composés ;
Les coutumes et les capitulations des provinces ;
L’inamovibilité des magistrats ;
Le droit des Cours de vérifier dans chaque province les volontés du Roi, et de n’en ordonner l'enregistrement qu'autant qu'elles sont conformes aux lois constitutives de la province ainsi qu'aux lois fondamentales de l'Etat;
Le droit de chaque citoyen de n'être jamais traduit en aucune matière, devant d'autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui désigne ;
Et le droit, sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de n'être arrêté, par quel qu'ordre que ce soit, que pour être remis sans délai entre les mains des juges compétents ». (KFLAMMERMONT, op., cit., pp. 145-746) Cette déclaration ne contenait pas toutes les lois fondamentales; les principales autres étaient: la France est une monarchie pure, le souverain pouvoir y est un, et appartient au roi seul; cette monarchie est tempérée; le roi gouverne par « grand conseil »; le roi de France est catholique; il revendique cependant, sous le nom de libertés gallicanes, une certaine indépendance à l'égard du Saint-Siège; la Nation se partage en ordres distincts, etc.
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passer sous silence, suivant les besoins de la cause. comme cela s’est produit au cours des guerres de Religion, sous la Fronde, pendant le XVIIIe siècle, lors des résistances du Parlement de Paris. Il semble aussi que ce côté mystérieux ait ajouté à leur caractère mystique, sacro-saint : « ces lois (fondamentales) constituent des bornes sacrées, auxquelles il est sacrilège de toucher et pour lesquelles l’empire français professe un respect d'autant plus grand qu’une généreuse confiance ne permit point aux fondateurs de les fixer avec précision. Il faut donc veiller avec zèle à la garde de ce trésor commun, qui est le gage de la félicité publique. Oter d’une main indiscrète le voile religieux qui le couvre serait en effet inspirer la défiance et une fermentation dangereuse ; l’arracher serait se déclarer ennemi du Roi et de la Nation » ®.
Il nous faut tant bien que mal découvrir ces anciens usages dans la vie même des institutions. Cette étude nous entraînerait trop loin, et en dehors de notre sujet. Il faut nous demander plutôt quelle sanction juridique assurait le respect de ces lois fondamentales, supérieures au pouvoir législatif ordinaire, au Roi.
À dire vrai, si nous cherchons un contrôle juridictionnel organisé, nous serons déçus, car nous ne le trouverons pas. Une telle structure juridique des pouvoirs publics répugnait à l’Ancien Droit. Sans doute la puissance publique du temps était loin, au
(1) Délibérations du 23 mars 1764, 24 avril 1765, 4 décembre 1769, 4er février 1771, 21 octobre 1788, rapportées dans la thèse d'Albert ROBER1:, op. cit., pp. 349-350.
moins théoriquement, d’être absolue et arbitraire. Il y avait quantité de freins et de contrepoids, qui tempéraient le pouvoir. Il y avait même les lois fondamentales que le Roi ne pouvait pas violer. Mais ces garanties contre l’arbitraire restèrent le plus souvent morales, faisant appel à la tradition, à la justice et à la charité, à l’honneur, à l’intérêt de la Nation et du Souverain; mais la décision de ce dernier restait libre et une fois prise, entière; jamais un recours en annulation ne fut organisé contre les ordonnances des rois, ni même ce que nous appelons une exception d’inconstitutionnalité.
Pourtant ces lois fondamentales ne restèrent pas purement platoniques. La Monarchie, au moins dans les belles époques, a toujours été considérée comme tempérée, comme un gouvernement selon les lois, pour la distinguer de sa corruption, la tyrannie ®, Cette subordination du prince à la loi, du pouvoir législatif aux coutumes du royaume était traditionnelle dans la Monarchie française ; cette règle était attestée par de nombreux textes, en particulier par celui-ci, qui est resté célèbre: « lex consensu populi et constitutione regi fit » ®. Cette subordination
(1) « Le tyran est celui qui opprime le peuple par domination violente, tandis que le prince légitime est celui qui gouverne par les lois ». (PozycRarTicus, livre vint, chap. xvir, col. 777. Vers 1250, le Livre de jostice et de plet (livre 1, p. 6, édition Rapetti), déclarait : « le prince n’est pas sus la loi, mes la loi est sus le prince ».
(2) Edit de Pistes (864), article 6 (Baluze, 2, 177; Boretius, 2, p.313). Cet axiome a été commenté dans plusieurs sens; cf. surces points : Morgau, Principes de morale ou discours sur l’histoire de France. 4e discours, art. 3, 83 (t. 1v, p. 284-285) FusreL pe Cou- LANGES, Revue historique, t. 111, p. 22 et s Ce texte semble impliquer clairement que la loi ne peut être modifiée sans le consentement du peuple. C'était la tradition originaire qui fut bientôt recouverte par les prétentions du pouvoir souverain, entendu à la romaine, au superlatif.
n’était pas seulement fondée sur des textes, qui n'étaient du reste eux-mêmes que l’expression de la tradition et de la coutume ; elle était conforme à la pensée chrétienne, qui avait imprégné si fortement au Moyen Age jusque le droit public. Les théologiens les canonistes se préoccupaient avant tout de «moraliser » l’exercice du pouvoir souverain, de le limiter par la loi divine, la loi naturelle, les lois du royaume. Ces limitations n’avaient encore rien de juridique ; ce n'étaient que des préceptes moraux, qui pouvaient cependant entraîner des peines disciplinaires de l'Eglise comme l’excommunication, et même la déposition du roi indigne *. Il y avait toute une autre série de sanctions d’allure populaire, faisant appel soit à l'insurrection violente et générale des sujets contre le tyran %, soit à la résistance passive ou active en face des lois injustes : lex injusta non obligat. Ces sanctions étaient, malgré tout, très loin d’un contrôle jJuridictionnel de la compétence des tribunaux ; elles s’en rapprochaïient pourtant par l'inspiration, le fondement profond: la limitation du pouvoir souverain. C’est l’absolutisme régalien ou jacobin (ce dernier survivant encore plus ou moins consciemment dans. certaines couches sociales), qui à rompu et recouvert la tradition et qui l’a empêchée de s'épanouir jusqu’à
(1) Parmi les excommunications les plus célébres, citons celles de Robert le Pieux par Grégoire V en 998; de Philippe Ler, par Urbain Il en 1095; de Philippe le Bel, par Boniface VIII, Je 13 avril 1303 ; d'Henri de Navarre par Sixte-Quint, dans une bulle du 9 septembre 1585; en même temps, les sujets étaient déliés du serment de fidélité.
(2) C'est ainsi qu'un roi mérovingien, Childéric. fut renversé, pus tué, parce qu'il avait agit contra legem (673); rapporté par
de D Recueil des historiens des Gaules et de la France, t. 1, P. :
a 0 LE PROBLÈME EN FRANCE
son aboutissement normal: le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. ;
Il y eut pourtant deux grands corps qui, au Moyen Age, et plus tard sous la Monarchie absolue, prétendirent exercer un contrôle efficace pous assurer le respect des lois fondamentales, les Etats Généraux et les Parlements, ces derniers organes mi-juridictionnels mi-politiques. |
Parmi les Parlements, celui de Paris voulut jouer un rôle prépondérant, lui qui se prétendait le descendant direct des anciens Placita mérovingiens et carolingiens, de la curia regis, sans l’aide et Je conseil desquels les rois ne pouvaient porter aucun acte. Ce Parlement de Paris revendiqua ce droit avec une particulière énergie ® ; il se prétendait le gardien des lois fondamentales, ce Parlement que Pasquier, dès le XVIe siècle, appelait pittoresquement «le principal retenaille de toute la Monarchie » ©.
Comment assurait-il le respect de ces lois fondamentales ? Principalement par le refus d’enregistrement des ordonnances et par l'exercice du droit
(1) Cette doctrine que le Parlement prétendait très traditionnelle fut répétée maintes fois au cours du XVIIe siècle par le Parlement de Paris ; l’une des remontrances les plus nettes à cet égard fut celle du 26 juillet 1718 sur la refonte des Monnaies (rapportée dans KFLAMMERMONT, op. €ré ,t. 1, p. 88 et s.); de même les remontrances du 27 novembre 1755 (op. cit,, t. 11, p. 31 et s.).
(2) Recherches de la France (édition de Paris, 1611, livre 11, chap. 4, p. 83). Ce même Pasquier écrivait: « Quand le Parlement fut établi, il fut trouvé bon que les volontés générales de nos rois n'obtinssent pas lieu d’édit sinon qu'elles eussent été vérifiées et imoloquées en ce lieu (auprès du Parlement). Grande chose véritablement et vraiment digne de la majesté d’un prince, que nos rois, auxquels Dieu a donné toute puissance absolue, aient, d’ancienne institution, voulu réduire leurs volontés sous la civilité de la loi, et en ce faisant, que leurs édits et décrets passassent par l’alambic de cet ordre public ».
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de remontrances. Il est important de s’arrêter sur ce double pouvoir, d’abord parce que ce fut le seul qui tentât de limiter juridiquement la souveraineté du roi, en lui rappelant les lois fondamentales, ensuite et surtout, parce que ce double pouvoir fut exercé jusqu’à la Révolution, et que c’est en partie en souvenir de ses abus, que les Constituants de l’époque intermédiaire prirent tant de précautions contre le pouvoir judiciaire, et le cantonnèrent strictement dans l'exécution contentieuse et même l’application quasi-automatique des lois dans les rapports de droit privé.
Ces deux pouvoirs, refus d’enregistrement et droit de remontrances, étaient au fond, juridiquement et pratiquement, éminemment liés: c’est parce que le Parlement refusait d'enregistrer, qu’il était amené à présenter des remontrances. En somme ces dernières étaient les motifs du refus d’enregistrement, et se produisaient en général après ce refus pour l’expliquer. Si bien que ces deux pouvoirs du Parlement reposaient en définitive sur le droit de libre enregistrement des ordonnances. D’après « les Parlementaires », ce droit n’était pas une concession du pouvoir royal, ou ‘une usurpation d’un grand corps, avide d’être associé au pouvoir souverain. Ce droit de libre enregistrement était une loi fondamentale, et même l’une des plus anciennes et des plus vénérables du Royaume. C’est ce que dit énergiquement La Roche- Flavin, rapportant ici l’opinion des Parlementaires : « Telle est la loi du royaume que nuls édicts, nulles ordonnances n’ont effet ; on n’obéit à iceux, ou plutost on ne les tient pour édicts et ordonnances, s'ils: ne sont vérifiés aux Cours souveraines et par la libre
délibération d’icelles » . Ainsi, avant l’enregistrement, les édits ou ordonnances n'étaient à proprement parler que des propositions de lois, des lois imparfaiïtes. Si ces prétentions des Parlementaires avaient triomphé, ils auraient été vraiment le pouvoir législatif, ils auraient pu arrêter les volontés du roi ; juridiquement, le Parlement aurait été le sanctionnateur, l’exécuteur des volontés du roi ?. Sous prétexte de conserver des lois fondamentales coutumières, dont le catalogue n’a jamais été dressé avec précision, et qui par suite étaient extensibles, jl aurait pu faire tomber bien des ordonnances ou tout au moins les modifier.
À l'opposé, les légistes royaux soutenaient que les pouvoirs de libre enregistrement et de remontrances. loin d’être un droit propre appartenant, comme en pleine propriété, aux « Parlementaires », n'étaient qu’une concession de la part du pouvoir royal, plutôt tacite que formelle. Le Roi seul pouvait donc restreindre ou même supprimer ce droit de libre enregistrement et de remontrances ; il pouvait à plus forte raison passer
(1) La Rocne-Fravin, 13 livres, livre xr11, chap. xvur, ne 3. Les parlementaires fondèrent ce droit d'enregistrement sur la coutume ; ils se prétendaient les successeurs des droits de la Curria regis ; le Roi ne pouvait alors faire une loi obligatoire,sans l’assentiment des prélats et barons réunis en «curria regis». Le Parlement de Paris, en devenant sédentaire, avait hérité de ce droit.
(2) Le Roi, dans un lit de justice du 6 août 1787, alla jusqu'à dire que, si les prétentions du Parlement étaient admises, « la Monarchie ne serait plus qu’une aristocratie de magistrats, aussi contraire aux droits et aux intérêts de la Nation qu'à ceux de la souveraineté ». (FLAMMERMONT, op. cit, t. ur, p. 32). Déjà dans l’édit de décembre 1770 (ISAMBERT, op. cif., t. xx11, p. 506), il “était dit, en parlant des Parlements: «ils élèvent leur autorité à côté et même au-dessus de la nôtre, puisqu'ils réduisent par là notre pouvoir législatif à la simple faculté de leur proposer nos volontés, en se réservant d'en empêcher l'exécution ».
outre et faire enregistrer malgré tout, même après d’«itératives remontrances.». Quand les « Parlementaires » se montraient particulièrement indépendants et agressifs dans leurs remontrances, le Roi, par la bouche de son procureur, savait bien le leur rappeler. C’est Louis XV, faisant répondre sèchement à une députation de « Parlementaires », venus pour défendre les modifications apportées à l’édit du 24 mars 1751 sur l’organisation de «l'Hôpital Général » : «la soumission est le premier devoir de mes sujets ; c’est à mon Parlement à donner l’exemple de cette loi fondamentale dans mon royaume.»® Le plus souvent le Roi explique ses titres à l'autorité et rappelle le
(1) Cette déclaration, déclamatoire dans sa sécheresse, fait penser à toute une théorie ingénieuse de Hobbes, qui essayait une conciliation entre la loi naturelle et la loi civile, bien plus une absorption de celle-ci par celle-là ; en effet, « la justice est l'âme de la morale naturelle, et la justice réside en la volonté de remplir ses engagements. Or chaque sujet de l'Etat s’est engagé à respecter la loi civile. Cette dernière est donc à son tour comprise dans la loi de nature. La loi civile et la loi naturelle ne sont pas différents genres, mais bien différentes parties de la loi; une partie, qui est écrite, est appelée civile ; l’autre, non écrite, naturelle. Mais le droit de nature, savoir la liberté naturelle de l'homme, peut, par la loi civile, être amoindrie et restreinte : que dis-je ? La législation n’a pas d'autres fins qu une restriction de ce genre, au défaut de laquelle nulle paix ne serait possible Et la loi n’a pas été mise au monde pour autre chose, sinon pour limiter la liberté naturelle des particuliers, de telle manière qu'ils ne puissent pas se léser iLéviathan. part. 11, Chap. xxvi, $ 4)». C'est une sorte de théorie de l’autolimitation. non pas au nom précisément de la souveraineté de l'Etat en tant que telle, ou bien au nom de la volonté générale ou de la souveraineté nationale, maïs au nom du droit naturel, que l'Etat dégage lui-même ; par le fait de déterminer ce qui est interdit, l'Etat fixe ce qui est juste et permis; d'où cette définition des lois civiles: «ce sont, pour tout sujet, les règles que l'Etat lui a par parole, par écrit ou par tout autre signe suffisant de sa volonté, prescrit d'appliquer à la distinction du légitime et de l’illicite (De cive, chap. vi, 815)». C’est la porte ouverte à l'omnipotence législative, d'autant plus dangereuse qu'elle se camoufle sous les apparences protectrices du respect du droit naturel.
Parlement à son devoir ; au lit de justice du 7 décembre 1770, le Chancelier répond: «Remontez à l'institution des Parlements.. vous verrez qu’ils ne tiennent que des rois leur existence et leur pouvoir, mais que la plénitude de ce pouvoir réside toujours dans la main qui l’a communiqué...
« Chargés de l'application des lois, il ne vous à point été donné d’en étendre ou d’en restreindre les dispositions.
« Quand le législateur veut manifester ses volontés, vous êtes son organe, et sa bonté permet que vous soyez son Conseil » 4.
En termes plus ramassés, le Chancelier répond aux Remontrances du 3 mars 1766 : « C’est en ma personne seule que réside la puissance souveraine, dont le caractère propre est l'esprit de conseil, de justice et de raison ; c’est de moi seul que mes Cours tiennent leur existence et leur autorité ;..… c’est à moi seul qu’appartient le pouvoir législatif sans dépendance et sans partage » ®. Nous pourrions multiplier ces citations, rappelant la souveraineté législative du Roi. En réalité, ni les prétentions des « Parlementaires », ni la théorie des légistes royaux n’étaient parfaitement fondées. Le droit de libre enregistrement et de remontrances était, sinon une loi fondamentale, du moins un droit coutumier, aussi vieux que la Monarchie. et qui prit au cours des âges plusieurs formes ; mais il se rattachait du moins à cette loi fondamentale,
(1) FLAMMERMONT, op. cût., t. 11, p. 164.
(2) Id., op. cit., t. 11, p. 557. C'était le rappel de la théorie de Lebret résumée dans cette formule: «Le Roi est seul souverain: dans son royaume, et la souveraineté n'est pas plus divisible que le point en la géométrie». (LEBRET, De la Souveraineté, livre 1, chap. 1x (Paris, Charles Osmont, 1689).
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que la Monarchie française était tempérée et que le Roi devait gouverner par grand conseil *. Ce dernier mot indique la valeur juridique de ce droit de remontrances. Sans doute le droit de libre enregistrement et de remontrances est à certains égards beaucoup plus hardi qu’un simple contrôle juridictionnel ; il s’attaque directement à l’édit ou à l’ordonnance qu’il veut faire rapporter ou modifier ; il prend en quelque sorte la loi corps à corps, et la provoque en combat singulier. Ce serait même plus qu’un recours par voie d’action, car ce n’est pas seulement celui que la loi lèserait qui pourrait l’intenter, ce n’est même pas celui-là. c’est un corps de « Parlementaires », que l’édit ou l'ordonnance ne lèsent pas peut-être, mais qui exercent un vrai ministère public et qui peuvent se saisir d'office de tout édit ou ordonnance contraire aux lois fondamentales ou maximes du Royaume. De fait, surtout au XVIIIe siècle, les « Parlementaires » critiquèrent beaucoup d’édits ou d'ordonnances, en termes toujours corrects, mais souvent énergiques.
Malgré l'étendue, l’audace même de ces pouvoirs, ce droit de libre enregistrement et de remontrances n’avait pas réellement de sanction juridique, et était ser ce point inférieur, même à l’exception d’inconstitutionnalité. En effet, les « Parlementaires » ne formulaient, suivant une expression souvent employée, que des « représentations », c’est-à-dire qu’au fond ils exposaient leurs opinions, ils donnaient des conseils ; mais le roi n’était obligé que moralement d’en tenir compte. Presque toujours, il passait outre, et, remar-
.4) Viozcer, Histoire des institutions politiques et administratives de la France (Paris, Larose, 1898), t. 11, p. 194.
quons-le bien, sans omettre la formalité de l’enregistrement, qui était essentielle alors et qui tenait lieu en quelque sorte de notre promulgation et publication : actuelles. Par des lettres de jussion, et au besoin par la tenue d’un lit de justice, il faisait enregistrer «de son exprès commandement », et ne tenait ainsi aucun compte, même d'itératives remontrances, qui se fai-. saient encore jour, bien qu’elles aient été interdites par l’ordonnance de Moulins de mai 1566.
La portée juridique du droit de libre enregistrement et de remontrances était ainsi réduite à rien®. Ces deux droits, qui n’en faisaient au fond qu’un, étaient absolument insuffisants pour sanctionner, même moralement, le respect des lois fondamentales. L'exercice de ce double droit eu cependant une très grosse importance pour le sort ultérieur de notre contrôle juridictionnel. Si peu efficace eût-il été, il rappelait
(1) Il ne faut cependant pas exagérer, et surtout, lorsqu'il s'est agi de faire respecter la loi Salique, les Parlements sont arrivés à sanctionner pratiquement et à faire tomber des édits royaux, contraires aux lois fondamentales: c'est ainsi que, considérant qu'en vertu des lois fondainentales l’organisation de la régence devait échapper à l’autorité du roi, le Parlement de Paris avait rapporté la déclaration du 20 avril 1643 de Louis XIII, qui instituait un Conseil de Régence, composé de sept membres (ISAMBERT, Recueil général des anciennes lois, t. xvit, p. 2 et s.. L'affaire des princes légitimés donna gain de cause au Parlement de Paris; ce dernier cassa en 1717 le testament de Louis XIV qui, au mépris de la loi fondamentale de succession, par un édit de juillet 1714 (ISAMBERT, op. cit., t. xx, p. 619 et s.), avait déclaré ses bâtards légitimés, le duc du Maine et le comte de Toulouse, et leurs descendants mâles habiles à succéder à la couronne, à défaut de princes du sang légitimes. Pour plus de détails, voir l'Edit de juillet 1717, qui annule, en vertu de la loi fondamentale de succession, l'Edit de juillet 1714 (ISAMBERT, op. cif., t. xxXI, pp. 144-148). Ces exemples de sanction effective, apportée par le Parlement, ne sont pas probants; ils sont d’ailleurs très exceptionnels ; et surtout, il est à remarquer qu'ils se sont produits au moment où le Roi était mineur et ne pouvait avoir aucune autorité personnelle, et à propos de la loi fondamentale la moins contestée, la plus majesteuse, d'autorité quasi-divine, la loi Salique.
Le
cependant la tradition : la souveraineté, même entre les mains du Roi, «souverain par dessus tous », n’est pas l’omnipotence. Toute monarchie légitime est tempérée, et des lois supérieures s’imposent à ce mode de gouvernement. Les Parlements, sous la Monarchie absolue, se firent les porte-paroles plus ou moins fidèles de cette tradition, de même que le Pape et les évêques avaient rappelé aux rois barbares, avec souvent une particulière vigueur, les principes chrétiens.
Mais l’exercice de ce double droit eut surtout une influence négative sur l’organisation ultérieure de notre contrôle juridictionnel. Nous retrouverons cette influence quand nous analyserons les obstacles historiques à notre contrôle. Qu'il nous suffise de dire ici que les « Parlementaires » ne se présentèrent pas seulement comme un corps séditieux aux yeux du Roi; l4 Nation elle-même les considéra souvent comme une caste rétrograde, attachée à ses privilèges, empêchant ou retardant les réformes les plus légitimes. L'exemple le plus mémorable de cet état d’esprit fut la résistance acharnée aux Edits de Turgot. «Les Parlementaires >» pensèrent que ces édits portaient atteintes aux privilèges ; ils considéraient ces derniers comme des droits naturels, «règle qui ne consiste pas seulement à maintenir les droits de propriété, mais encore à conserver ceux qui sont attachés à la personne et qui naissent de la prérogative,. de la naissance et de l’état » 4.
Les constituants de la Révolution se souvinrent de
(1) Rapporté par FLAMMERMONT, op. cié., t. ur, Introduction, P+ XVII.
ce rôle politique et réactionnaire des Parlements, du Parlement de Paris en particulier, qui sans doute avait résisté, à la fin de l’Ancien Régime, au pouvoir royal au nom de la Nation, et qui avait réclamé et amené la convocation des Etats Généraux de 1789 %, mais précisément à cause de ses prétentions et de l’influence excercée, les nouveaux représentants du peuple les considérèrent comme une autorité dangereuse, concurrente, empiétant sur le domaine politique ©. Aussi n’eurent-ils rien de plus pressé que de réorganiser entièrement le corps judiciaire par la loi fondamentale des 16-24 août 1790, avant même de promulguer notre première Constitution, celle du 3 septembre 1791. Nous verrons l’esprit de cette réorganisation, qui coupa aux juges toute velléité d’indépendance, et qui les maintint dans l’application automatique des lois. Le contrôle juridictionnel n’y perdit
(1) Aïnsi le Parlement de Paris refusa l'enregistrement de l’édit créant les deux impôts du timbre et de l'imposition territoriale; dans sa représentation du 2 août 1787, il considéra que la « Nation, représentée par les Etats Généraux, est seule en: droit d'octroyer au Roi les secours nécessaires FLAMMERMONT, op cit., t. 111, p 676), et il faisait des vœux pour la convocation des Etats Généraux la plus rapide possible.
(2) Les Parlements, à la fin de l'Ancien Régime, n'étaient plus guère défendus que par ceux qui bénéficiaient des offices de judicature. Un témoin américain de la Révolution française, Gouverneur Morris, ministre des Etats-Unis à Paris, jugeait très sévèrement «ce corps qui unissait dans un faux équilibre le pouvoir judiciaire et un pouvoir quasi-législatif »; dès le 3 juillet 1789, lui, défenseur des privilèges, écrivait pourtant: « Contaleu, qui est ici, est tout bourré de politique. Cela me conduit à expliquer mes opinions avec lesquelles 1l s'accorde et il en paraît enchanté. Le point de conciliation est l'abolition des Parlements, que je crois nécessaire à l'établissement de la liberté, de la justice et de l'ordre». Diary and letters of Gouverneur Morris (New-York, 1888), t. 1, p. 112. Le 3 novembre, quand il apprend la suppression des Parlements, il ne craint pas de déclarer: «c'est un meilleur coup porté à la tyrannie qu'aucun de ceux qu AGE constituants) aient frappés jusqu'ici», Loc. cit., t, :, P. À |
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pas, car, comme nous l’avons indiqué, il n’était pas vraiment organisé ; mais le souvenir de ce que l’on considérait alors comme des abus intolérables contribua, pour une large part, à empêcher l’organisation d’un contrôle vraiment juridique, qui, après 1789, avait tout lieu de s’exercer, car, comme nous allons maintenant le voir, les Constitutions de la période intermédiaire présentèrent éminemment le caractère de rigidité, jusqu’à l’excès parfois, puisque certaines furent déclarées immuables pour un temps plus ou moins long.
$ IT. — Les Constitutions de la période intermédiaire
et leur sanction juridique
. Avec la Révolution, le droit constitutionnel devient écrit. Les hommes de 1789 imitèrent, sur ce point au moins, leurs devanciers américains de 1787, qui, comme nous l’avons vu, développèrent toutes les conséquences politiques et juridiques des Constitutions écrites et rigides. Cette influence américaine, touchant l’élaboration d’une Constitution écrite et rigide, et surtout la publication d’une déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ne peut guère être mise en doute. Les deux Nations, à l’occasion de la guerre de l'Indépendance, venaient d’avoir des rapports diplomatiques, économiques, politiques, militaires assez étroits. Au moment de «constituer » sur des bases toutes nouvelles leur pays, il était tout naturel que les Constituants de 1789 se reportassent vers les institutions d’un Etat nouvellement libre. Le texte même des Constitutions des treize Etats-Unis de
152 LE PROBLÈME EN FRANCE REA l'Amérique (édition de Philadelphie) circulait en France depuis 1783. « La Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen, comparée avec les lois des peuples anciens et modernes, et principalement avec les déclarations des Etats-Unis de l'Amérique», en était à sa deuxième édition, à Paris, en l’An troisième de la liberté. |
Si nos Constitutions de la période intermédiaire diffèrent assez sensiblement des Constitutions des Etats de l'Amérique, et même de la Constitution fédérale du 17 septembre 1787, les déclarations des droits américaines se rapprochent beaucoup plus des nôtres : ce sont des proclamations de principes abstraits et généraux, garantissant des droits naturels imprescriptibles ; les déclarations américaines sont cependant plus. précises, en ce sens qu’elles contiennent, mêlés aux axiomes philosophiques, des articles qui garantissent aux citoyens tel ou tel droit positif, par exemple la liberté de la presse ou le jugement par le jury. Gouverneur Morris, ministre des Etats-Unis à Paris, témoin de la Révolution américaine comme de la nôtre, ne peut s'empêcher de faire un rapprochement sur la méthode d’élaboration des Constitutions des deux pays. Il déteste les pures abstractions, et en particulier la notion de l’homme idéal et abstrait, telle que l'avait dégagée en France la littérature des XVIIe et surtout XVIIIe siècles. Dans son journal, à la date du 3 juin 1789, en pleine fermentation des idées révolutionnaires, il note ceci: «les gens de lettres, ici, observant les abus d’une forme monarchique, s’imaginent que tout ira mieux, dans la mesure où l’on s’éloignera de l’éta.blissement actuel, et, dans leurs cabinets, ils font
HISTOIRE DE NOS CONSTITUTIONS 153 les hommes exactement adaptés à leur système. Malheureusement, ce sont des hommes, comme il n’en est nulle part, en France moins que partout ailleurs *. Après avoir vu certaines personnalités de la Révolution à l’œuvre, il confirme son jugement ; le 4 janvier 1790, il écrit : « les hommes du parti moyen. qui sont bien intentionnés, ont malheureusement puisé leurs idées sur le gouvernement dans les livres, et ce sont d’admirables gens sur le papier ; maïs il arrive assez malheureusement que les hommes, qui vivent dans le monde, sont très différents de ceux qui habitent dans la tête des philosophes ; il ne faut point s'étonner, si le système, sorti des livres, n’est bon à rien, si ce n’est à être enfermé de nouveau dans les livres » ©).
Ces jugements sont bien sévères et semblent exa.gérés ; malgré toute leur idéologie optimiste et uni- : versaliste (comme la justice et la raison elle-mêmes. prétendaient-ils), certains hommes de la Révolution n’en eurent pas moins un certain sens des réalités, non seulement pour défendre avec succès la Patrie en danger contre une formidable coalition, mais pour organiser certaines réformes juridiques, dont quelques-unes subsistent encore avec leurs traits essentiels, comme la création des brevets d'invention par la loi des 31 décembre 1790, 7 janvier 1791, l’institution de l’adoption par la loi du 18 janvier 1792; l’organisation de l’état civil par la loi du 20 septembre 1792, une loi sur les hypothèques du 9 messidor An III, dite code hypothécaire, la loi du 11 brumaire
(1) Gouverneur Morris, op. cit., t. 1, p. 96. (DA on cl ter. 271,
An VII qui organisait la transcription, la loi du 22 frimaire An VII sur l’enregistrement et les droits de mutation.
N'était-il pas bon du reste que, pour renouveler les bases de l'Etat, ceux, qui s’attelaient à une telle tâche aient été franchement optimistes ? Cette idée du rôle libérateur et suffisant d’une Constitution écrite pour nous garder du despotisme n’était plus, à la veille de la Révolution, l’apanage de quelques intellectuels ; elle avait pénétré largement dans les masses. Les nombreuses doléances et réclamations des Etats-Généraux à ce sujet en font foi. D’après le rapport du Comte de Clermont-Tonnerre «contenant le résumé des cahiers en ce qui concerne la Constitution » 4, tous veulent la régénération de l'Etat, et, pour cela, il s’agit d’abord de voter une Constitution. De nombreuses doléances sont significatives à cet égard; c’est la noblesse de Blois qui déclare : « Que servirait de réformer les abus, si la source n’en était tarie ! Le malheur de la France vient de ce qu'elle n’a jamais eu de constitution fixe.» Malouet. en termes plus emphatiques, s’écriait : « Posez donc les bases, élevez les colonnes du plus beau monument qui puisse sortir de la main des hommes ; car telle est une constitution nationale, qui détermine les droits de tous et les lois qui les maintiennent ».
Les trois ordres étaient d'accord sur ce point ; si quelques cahiers de la Noblesse et surtout du Clergé prétendaient que la Constitution existait déjà, ils étaient d'accord pour déclarer qu’elle devait ‘être
orme Parlementaires, séance du 27 juillet 1789, t. vin, P: .
déterminée, fixée, rédigée ®. Ce travail, ils le trouvaient si urgent qu’ils décrétèrent « qu’il ne sera délibéré sur aucun objet d'impôt que toutes les parties constituantes du code ne soient définitivement arrêtées, rédigées et promulguées comme bases de la Constitution française ». Vu la détresse financière du royaume et les demandes pressantes de subsides de la part du Roi, cette priorité à la discussion et au vote d’une Constitution écrite était significative. Cette préoccupation de donner à la France une Constitution écrite et rigide n’était pas seulement d'inspiration américaine. Plus profondément elle se rattachait au mouvement philosophique du XVIIIe siècle, dont les Etats-Unis eux-mêmes s’inspirèrent. Elle répondait aussi aux aspirations de garanties individuelles et de liberté: on y voyait presque unanimement un moyen de se préserver du despotisme d’un seul ou d’une aristocratie, celle des « Parlementaires » en particulier. Mirabeau ne s’y est pas trompé; dans sa vingi-troisième note pour la Cour, où il se piquait de tenir celle-ci impartialement au courant, n’écrivait-il pas, le 7 septembre 1790: « Il n’est personne qui n’avoue que la Nation française a été préparée par le sentiment de ses maux et par les fautes de son gouvernement à la révolution, qui vient de s’accomplir,
(1) Sans doute certains ont pensé qu'il suffisait de réformer les abus et de rétablir «une Constitution existant depuis 14 siècles », en y réparant « les outrages que lui a faits le temps » ; mais le plus ;rand nombre «ont regardé le régime social existant comme tellement vicié qu'ils ont demandé une Constitution nouvelle. Ceux-là ont cru que le premier chapitre de la Constitution devait contenir la Déclaration des droits de l’homme, de ces droits im prescriptibles, pour le maintien desquels la Société fut établie. » Parmi les points à peu près unanimement demandés, on reconnaissait encore au Roi le pouvoir législatif, mais ce pouvoir était limité par les lois constitutionnelles et fondamentales du royaume.
bien plus que par le progrès général de ses lumières ». Cette dernière cause eut certainement une influence ; mais les hommes d’alors voulurent réagir violemment, pratiquement contre les abus, dont ils avaient tant souffert ; ils prirent des mesures de protection, même avant toute Constitution, contre un pouvoir particulièrement envahissant au XVIIIe siècle, le pouvoir judiciaire, et l’organisèrent sur de nouvelles bases Le la loi des 16-24 août 1790.
Quand les hommes de 1789 eurent voté leurs Constitutions, quels caractères eurent-elles ? Se contentèrent-ils d’en proclamer solennellement les principes, ou leur donnèrent-ils une sanction politique ou juridique ? c’est ce qu’il nous faut maintenant examiner.
Lors de la période révolutionnaire, trois Constitutions furent votées: celle des 3-14 septembre 1791, celle du 24 juin 1793, celle du 5 fructidor An III. Deux de ces Constitutions seulement, celle des 3:14 septembre 1791, celle du 5 fructidor An III, furent appliquées, et encore, à cause des circonstances exceptionnelles, avec bien des entorses. Une Constitution fut simplement proposée à la discussion de la Convention: ce fut la Constitution girondine de 1793 ; à cause de la chute des Girondins, elle ne vit pas le jour ; nous en dirons quelques mots, car, plus libérale que les autres, elle essaya d'organiser, bien faiblement il est vrai, et en la dénaturant, une sanction aux atteintes à la Constitution.
Toutes ces Constitutions furent écrites. C'était dans le goût du temps. Cela répondait aux idées profondes des Constituants de l’époque, qui voulaient mettre en pratique les principes politiques, exposés par « les
publicistes » du XVIIIe siècle ; ces principes, ils les considéraient comme immuables, éternels, à l’image de la Raison elle-même ; d’où le ton emphatique, avec lequel ils en parlent, d’où la volonté, maintes fois affirmée, de les mettre par écrit, de les graver sur le marbre, de les inscrire dans les lieux publics ; à l’Assemblée Nationale Constituante, nous voyons beaucoup de propositions de ce genre, qui, sitôt émises, déchaînaient un enthousiasme délirant ®. Non seulement ce caractère écrit répondait aux conceptions philosophiques du temps sur la portée rationnelle et absolue des principes politiques, maïs encore il était en réaction contre le droit constitutionnel de l’Ancien Régime purement coutumier. D’où cette idée, qui se répandait de plus en plus, qu’il n’y à de Constitution que là où se trouve un texte écrit ; la Constitution était considérée comme un Contrat solennel, le Contrat Social par excellence, qui exigeait certaines formes pour être parfait, et l’écrit était parmi les forma lités substantielles.. Depuis la Constitution des 3-14 septembre 1791, le caractère écrit s’est toujours retrouvé. Il aurait dû favoriser la sanction juridique de ces Constitutions aux contours arrêtés ; ces der-
(4) Dans la Constitution du 24 juin 1793, l’article 124 et dernier disposait même : « La déclaration des droits et l'acte constitutionnel sont gravés sur des tables au sein du Corps législatif, et dans les places publiques ». Cette mesure constitutionnelle n'était pas simplement un hommage platonique rendu à l’œuvre des Constituants; il aurait, du reste, été malséant qu'eux-mêmes se rendissent hommage Cette inscription était jugée comme une sanction efficace, pour faire respecter la Constitution. Ne suffisait-il pas de la faire connaître pour la faire aimer, admirer et pour empêcher qu'elle ne soit violée? Cette inscription au sein du Corps législatif est significative : il s'agissait de rappeler perpétuellement les membres de ce Corps au respect de cette Constitution et de la Déclaration des Droits, qui la précédait, et était comme le Pacte: social de la Société régénérée.
nières pouvaient se prêter à des interprétations Judiciaires tout comme les textes de lois. Nous verrons, dans le chapitre sur les obstacles à ce contrôle, pourquoi il en fut autrement.
Un autre caractère de ces Constitutions révolutionnaiïres, c’est qu’elles étaient éminemment rigides ; cette rigidité allait même jusqu’à une immutabilité temporaire, mais absolue. L’Assemblée Nationale Constituante, qui prit ce dernier titre dès le 9 juillet 1789, avait conscience de représenter la Nation, qui, par la quasi-unanimité des Cahiers, lui avait donné mission de voter une Constitution. Sans doute, elle n’était pas la Nation elle-même, mais elle en avait reçu mandat ; elle la représentait directement pour la rédaction de la Constitution ; si bien que, lorsque la Constitution fut rédigée, et soumise au serment du Roi, dès le 30 septembre 1791, l’Assemblée Nationale Constituante déclara «que sa mission était remplie et que ses séances étaient terminées ». Ainsi, dès notre première Constitution écrite, nous voyons une distinction très nette entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif. Sa rigidité fut même exagérée ; certains, députés en effet, persuadés de l'excellence de leur œuvre, proposèrent en 1791 de décréter la perpétuité de la Constitution nouvelle. Cette idée fut du reste reprise en l’An III, et Philippe Delleville alla jusqu’à demander la peine de mort contre quiconque proposerait de modifier la Constitution. L'Assemblée Constituante retint une transaction plus raisonnable ; elle n’admit même pas une proposition de Tronchet, déclarant que «la Nation à le droit imprescriptible de revoir sa Constitution, quand il lui plaît, mais
l'Assemblée Nationale déclare que son intérêt l’invite
à suspendre l'exercice de ce droit pendant 30 ans ®.
Elle réglementa le droit de révision dans son titre VII ; si dans l’article premier de ce titre, elle déclare que «la Nation à le droit imprescriptible de changer sa Constitution », elle réglemente aussitôt après ce droit de révision et le confie à une Assemblée spéciale. Cette Assemblée se distingue à plusieurs points de vue de l’Assemblée législative ordinaire. Cette distinction assure la rigidité relative de la Constitution ; elle en garantit même la rigidité absolue pendant dix ans, puisqu'il fallait, avant que l’Assemblée de révision pût se réunir, le vœu de trois législatures successives (de 2 ans chacune) : il fallait ajouter à ces six ans quatre ans, puisque les deux premières législatures ne pouvaient faire aucun vœu ©.
Ce n’est pas seulement cette suspension de la révision, qui assurait la rigidité de la Constitution ; c’est encore la composition et le mode de vote de l’Assemblée de révision ; celle-ci comprenait bien laquatrième législature, mais augmentée de 249 membres, élus en chaque département ; les membres de cette Assemblée de révision auront leurs pouvoirs restreints ; ils prêteront individuellement le serment de «se borner à: statuer sur les objets qui leur auront été soumis par le vœu uniforme des trois législatures précédentes ». Pour le surplus, ils jureront de maintenir de tout leur pouvoir la Constitution du royaume, décrétée par l’Assemblée Nationale Constituante aux années 1789, 1790, 1791. Aussitôt après le travail de révision, les 249
(1) Moniteur, 1791, p. 1010.
(2) Art. 3 du Titre VII de la Constitution des 3-14 septembre 1791.
membres, nommés en augmentation, se retireront, sans pouvoir prendre part, en aucun cas, aux actes législatifs.
Par ce mode de révision, la Constitution de 1791 présentait un caractère éminemment rigide ® ; juridiquement cette rigidité aurait pu, et même aurait dû être sanctionnée ; ce principe, la Constitution de 1791 se contente de le proclamer ® : « Aucun des pouvoirs ‘institués par la Constitution (nul doute que le Corps Législatif ne rentre dans cette catégorie) n’a le droit de la changer dans son ensemble, ni dans ses parties, sauf les réformes qui pourront y être faites par la voie de la révision, conformément aux dispositions du titre VII ci-dessus. »
C’est tout au plus si la Constitution de 1791 a prévu une sanction morale ; l’Assemblée Constituante ajoute en effet, après la proclamation du principe ci-dessus, la déclaration suivante, faisant partie du même article 8 : « L’Assemblée Nationale Constituante en remet le dépôt à la fidélité du Corps Législatif, du Roi et
(1) Le comte de Clermont-Tonnerre ne trouvait pas cette rigidité suffisante, et, à l'Assemblée Constituante, il dénonçait Îles périls qu'il y avait à donner la révision de la Constitution, en partie au moins, au Corps législatif. «Il est évident que si un seul pouvoir recevait le droit de provoquer la révision et d'en fixer les points, il n’en userait jamais qu’à son avantage. Le mode de révision est combiné de manière à fortifier l'autorité, déjà si effrayante, du Corps législatif; il rend éternels tous les vices, dont il ne se plaindra pas, et précaires tous les articles constitutionneis, qui peuvent encore le retenir dans des bornes quelconques. L'Assemblée nationale a choisi un mode de révision, qui tend à ajouter sans cesse au pouvoir excessif des législatures, et qui ne réforme jamais un seul des abus, dont elles peuvent tirer avantage » (Comte de CLERMONT-TONNERRE, Œuvres (Paris, 1791), t. rv, p. 404. Aïnsi, dès 1791, de bons esprits se rendaient compte des dangers d'empiétements d'une Assemblée législative, et y voyaient un frein dans la rigidité de la Constitution.
(2) Art. 8 du Titre VII.
des juges, à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l’affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français.» Ce n’était qu’un attachement d'honneur et de cœur. On le croyait sincèrement suffisant à cette époque, d'autant plus que l'adhésion complète de l’intelligence s’y ajoutait tout naturellement. puisqu'on n'avait fait au fond que décréter l’ordre essentiel et naturel des Sociétés politiques.
À propos de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, certains orateurs de l’Assemblée Nationale demandèrent des sanctions contre ceux qui violeraient ces droits, notamment sous forme de peines ®, mais nous n’avons trouvé nulle part qu’on ait demandé l’application de sanctions juridiques contre des lois qui violeraient ces droits ou simplement la Constitution. Cette demande, comme nous le verrons à propos des obstacles à l’établissement de notre contrôle, n’avait pas de raison d’être à l'encontre de la loi, œuvre de la volonté générale.
Cette Constitution de 1791, même si elle avait été sanctionnée juridiquement, il est probable qu’elle n’aurait pas résisté devant les évènements ; moins d’un an après sa publication, le 10 août 1792, à la suite de la suspension de Louis XVI, elle cessait d’exister dans son intégrité. Ainsi notre pays inaugurait cette pratique des coups d'état et des révolutions, qui «déconstitutionnalisent » des articles constitutionnels. Le Corps Législatif, devant ce fait, convoqua une Convention : c'était le nom qu’on donnait aux Etats-Unis
(1) Voir infra sur ce point, chap.1v, $ 2, le discours de Buzor.
aux Assemblées constituantes ; le Corps Législatif, issu de la Constitution de 1791, en ne pourvoyant pas luimême à la révision de la Constitution outragée, reconnaissait ainsi la rigidité de la Constitution.
La Convention Nationale siégea du 21 septembre 1792 au 26 octobre 1795 ; elle vota deux Constitutions. celle du 24 juin 1793 et celle du 5 fructidor An III; une Constitution ne fut qu’à l’état de projet, la Constitution girondine, qui, sur le point qui nous occupe, présentait des dispositions intéressantes. Toutes ces Constitutions écrites étaient en même temps rigides. Mais cette rigidité s’était atténuée dans la forme depuis 1791. La souveraineté nationale, dans son exercice direct, était de plus en plus triomphante. Danton, à la Convention du 21 septembre 1792, ne déclarait-1l pas: «il ne peut y avoir de Constitution que lorsqu'elle est acceptée par le peuple». Ce principe fut inséré dans la Déclaration des droits du 24 juin 1793 art. 28: «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures.» La rigidité était tout de même maintenue, car ce n'était pas l’Assemblée législative ordinaire qui avait l'initiative de la révision. Aux termes de l’article 115 de la Constitution du 24 juin 1793: «si dans la moitié des départements plus un, le dixième des Assemblées primaires de chacun d’eux, régulièrement formées, demande la révision de l’acte constitutionnel. ou le changement de quelques-uns de ses articles, le Corps Législatif est tenu de convoquer toutes les Assemblées primaires de la République, pour savoir s’il y à lieu à une Convention Nationale.» D’après l’art. 116, « la Convention Nationale est formée de la même
manière que les législatures et en réunit les pouvoirs». Ses pouvoirs sont tout de même limités : car, d’après l’article 117, « elle ne s’occupe relativement à la Constitution que des objets qui ont motivé sa convocation. » Cette Constitution qui, malgré son caractère populaire, maintenait la rigidité relative de ses dispositions, ne fut pas appliquée; un décret du 19 vendémiaire An II (11 octobre 1793) en suspendait l’exécution et portait que le gouvernement provisoire de la France serait révolutionnaire jusqu'à la paix.
Le problème de la sanction de cette Constitution n’y était pas envisagé, pas même sous la forme morale; c’est que, seul, le Corps Législatif aurait eu le pouvoir d'y porter atteinte; mais cette assemblée unique, une, indivisible et permanente, élue chaque année au suffrage universel, représentait très exactement la volonté nationale et ne pouvait être que d'accord avec les termes de la Constitution ; la preuve, c’est qu’en cas de crainte de désaccord, on se contentait de faire nommer dans les mêmes formes et avec les mêmes pouvoirs une Convention Nationale. D’autre part toutes les lois, en vertu des articles 58, 59, 60, étaient soumises à une sorte de referendum tantôt tacite, tantôt exprès ; on peut dire que, si une loi contraire à la Constitution est ratifiée par le peuple, c’est comme si le peuple souverain modifiait sa Constitution. C’est à l’aide de cet argument spécieux qu’en Suisse on a longtemps rejeté le contrôle juridictionnel pour les lois fédérales.
Plus nuancée et plus libérale était la Constitution girondine de 1793, qui, à cause de la chute tragique de ses promoteurs, le 2 juin 1793, ne fut jamais appli-
quée. La Déclaration des Droits est plus étendue et plus précise que celle de 1791 (33 articles au lieu de 17). Pour l’organisation des pouvoirs publics, il n’y a pas encore l’idée de plusieurs pouvoirs se faisant équilibre ; il n’y à qu’une seule Chambre qui réunit même les pouvoirs d'administration générale ; c’est du moins ce que dit nettement Condorcet : « ainsi le pouvoir de faire des lois et celui de déterminer ces mesures d'administration générale, qui ne peuvent être confiées sans danger à d’autres mains qu’à celles des représentants du peuple, seront remis à une Assemblée nationale, et les autres pouvoirs ne seront chargés que d’exécuter les lois et les résolutions émanées d'elle.» L'Assemblée unique, élue chaque année au suffrage universel, était ainsi pourvue de pouvoirs très étendus. Les Girondins, qui constituaient la partie modérée de la Convention et qui commençaient à souffrir des décrets de la majorité montagnarde. avaient prévu les dangers de despotisme d’une assemblée unique. Dans leur Constitution, ils y apportaient, pensaient-ils, deux remèdes : les élections fréquentes (tous les ans), qui feraient de l’Assemblée la représentation très exacte, comme la photographie composite, de la volonté générale ; mais par là, ils ne faisaient que renforcer l’autorité de l’assemblée nouvellement élue. Ils eurent recours aussi à un procédé plus ingénieux, plus compliqué : {a censure du peuple ; c’est un moyen légal de réclamation donné au profit du peuple dans certaines conditions à l’encontre d’une loi ou d’un décret. Cette réclamation pouvait aller jusqu’au Corps Législatif et entraîner soit la modification ou le retrait de la loi ou du décret, soit. en cas de résistance du Corps Législatif, sa disso-
lution et le recours à de nouvelles élections. D’après l’article 25 du titre VIII de la Constitution, ce droit de censure s’appliquera à toutes les lois et à tous les actes de législation contraires à la Constitution.
Ce droit de censure, pas plus que la Constitution elle-même, ne fut jamais pratiqué ; il est probable qu’il aurait donné des résultats déplorables: son mécanisme était beaucoup trop long, trop compliqué ; il pouvait susciter des campagnes anarchiques. Surtout il n’organisait qu’une sanction politique, puisqu’il faisait appel en dernier ressort au corps électoral. Aucun organe indépendant n'était chargé de faire triompher le droit de la Constitution par des moyens juridiques.
La Constitution du 5 fructidor An III, quoique votée par la Convention, qui avait réuni tous les pouvoirs, législatif, exécutif, judiciaire, présente pourtant le caractère de rigidité. A la suite des journées des 1 et 12 germinal An III où les sections des faubourgs allèrent jusqu’à envahir la salle des séances de la Convention, en réclamant « du pain et la Constitution », la Convention déclara que la Constitution du 24 juin 1793 ne pouvait fonctionner avant le vote des lois organiques destinées à la rendre applicable. En conséquence, elle nomma une Commission de onze membres pour étudier et présenter ces lois. Ces lois organiques ne devaient être qu’un complément, une adaptation aux temps de la Constitution de 1793. La Commission d’études se rendit compte que, pour rendre praticable la Constitution de 1793, le plus simple était d’en faire une nouvelle. La question se posa alors de savoir si une Constituante, qui avait déjà voté une Constitution, pouvait en faire une nou-
166 LE PROBLÈME ÆEN FRANCE velle. La solution fut résolue affirmativement ; la Convention se déclara compétente, elle qui avait possédé au début le pouvoir constituant, et qui ne l’a pas perdu, puisque elle ne s’est jamais ajournée, puisque surtout la première Constitution de 1793 n’a jamais été appliquée et était en quelque sorte mortnée. La Convention, en somme, avait gardé son pouvoir constituant ; ce n’est que par suite de circonstances exceptionnelles, la coalition extérieure, les insurrections intérieures, qu’elle fut amenée à exercer des pouvoirs de toutes sortes comme un corps constitué. Sitôt des temps plus normaux revenus, la Convention était compétente pour voter une Constitution ; elle n’était. même plus compétente que pour cela; aussi le 26 octobre 1795, une fois la Constitution votée et ratifiée par le peuple, elle déclara sa session terminée et se sépara aux cris de « Vive la République ».
Cette Constitution, et c’est cela qui la distingue encore d’une loi ordinaire, fut soumise à ila ratification du peuple. Si l’on en croit le titre: «Constitution du 5 fructidor An III de la République française, proclamée loi fondamentale de la République, en vertu de l’acceptation du peuple, le 1er vendémiaire An IV ». cette ratification à eu pour effet de rendre parfaite la Constitution proposée par la Convention ; du moins cette acceptation montre bien la rigidité de la nouvelle Constitution, qui ne peut être votée définitivement que par le peuple, et non par quelque corps constitué, si haut placé soit-il, surtout s’il à exercé d’autres pouvoirs que la fonction constituante, com-: me ce fut le cas pour la Convention.
Pour la révision de la Constitution, la Constitution du 5 fructidor An IIT impose des conditions spécia-
les : ni le Conseil des Cina-Cents, ni le Conseil des Anciens ne peuvent procéder à la révision en la forme législative ordinaire. D’après l’article 336 du titre XIII, seul le Conseil des Anciens à l'initiative de la proposition de révision. D’après l’article 337, la proposition du Conseil des Anciens est, en ce cas, soumise à la ratification du Conseil des Cinq-Cents. C’est l’interversion des rôles des deux Conseils. En effet, en matière législative ordinaire, c’est le Conseil des Cinqa-Cents qui propose, et le Conseil des Anciens qui ratifie (articles 75 et 86). Ainsi, dès la première procédure de révision, il y a une différence très nette avec le processus de vote des lois ordinaires.
Les différences s’accentuent par la suite. Ce vœu n’est pas immédiatement pris en considération ; d’après l’article 338, il faut encore attendre neuf années, pendant lesquelles le vœu doit être répété trois fois, à trois années d'intervalle au moins. Même après ce délai, l’Assemblée de révision n’est pas composée comme le Corps législatif : si elle est formée de deux membres par département, tous élus de la même manière que les membres du Corps législatif, ces membres doivent réunir les mêmes conditions que celles exigées pour le Conseil des Anciens (cf. article 83). Une fois réunie, cette Assemblée n’exerce aucune fonction législative ou de gouvernement ; ses pouvoirs sont limités ; elle doit se borner à la seule révi. sion des seuls articles constitutionnels, désignés par le Corps législatif. Pour bien marquer, matériellement même, la distinction de l’Assemblée de révision et du Corps législatif, celle-là devait toujours être à un lieu distant de vingt myriamètres au moins de celui où siège le Corps législatif.
Le respect de cette Constitution était-il assuré juridiquement ? Il y a d’abord un article de principe, l’article 375, qui rappelle l’article 8 du titre VIII de la Constitution des 3-14 septembre 1791: « Aucun des pouvoirs institués par la Constitution n’a le droit de la changer dans son ensemble, ni dans aucune de ses parties, sauf les réformes qui pourront y être faites par la voie de la révision, conformément aux dispositions du titre XIII». À ce principe était attachée, comme en 1791, une sanction morale et d’honneur, pourrait-on dire, mais peut-être plus péremptoire. car ce n’est plus seulement l’Assemblée Nationale Constituante, c’est «le peuple français qui remet le dépôt de la présente Constitution à la fidélité du Corps législatif, du Directoire exécutif, des administrateurs et des juges, à la vigilance des pères de famille, aux épouses et aux mères, à l'affection des jeunes citoyens, au courage de tous les Français » 4. Cet article ne fut pas jugé complètement indigne de servir de base à un jugement d’inconstitutionnalité : en effet un jugement du 13 prairial de l’An V du tribunal de la Dyle avait refusé d'appliquer la loi du 7 vendémiaire de l’An IV, en arguant qu’elle n'avait point été promulguée selon la Constitution de l’An III, et en se fondant, pour exercer ce contrôle, sur l’article 377 précité de la Constitution de l'An III. Le tribunal de Cassation, à qui le jugement avait été déféré par le Ministère public, cassa®, considérant, en particulier, que «les termes absolus dans lesquels
(1) Article 377 de la Constitution du 5 fructidor An III.
(2) Arrêt du 18 fructidor An V ; Darroz, Répertoire alphabétique de législation, t. 30, p. 196, note 1, mot: Lois.
est conçue pour les corps administratifs et judiciaires la défense d’arrêter ou de suspendre l’exécution des lois, ne peuvent admettre ni exception, ni prétexte... Considérant que ce ne peut être que par une erreur trop palpable que le tribunal criminel de la Dyle a voulu s’étayer de l’article 377 de l’acte constitutionnel... qu’on ne peut voir dans cette phrase touchante (sic) qu’une invitation aux fonctionnaires publics de remplir leurs devoirs, aux parents de faire connaître la Constitution à leurs enfants, à ceux-ci de l’aimer, et à tous les Français de la défendre... Qu'ainsi le tribunal criminel de la Dyle n’a pas dû y chercher le droit de suspendre l'exécution d’une loi envoyée ou promulguée par l’autorité, à qui la Constitution en délègue le droit. Que l’effet immédiat d’une conséquence aussi fausse serait de donner la même faculté à tous les citoyens, de confondre tous les pouvoirs. de renverser cette même Constitution, qu'il a feint de soutenir ».
Ainsi, le tribunal de Cassation refusa catégoriquement aux tribunaux le pouvoir d'examiner la constitutionnalité des lois. Dans les circonstances d’alors, il était difficile qu'il en soit autrement, à cause en particulier de l'hostilité toujours très vive contre le pouvoir judiciaire, et à cause de la conception très sévère de la séparation des pouvoirs ; pour lutter contre ces préventions, il aurait fallu un texte précis, qui donnât pouvoir aux tribunaux judiciaires ; l’article 377 était trop vague.
D'autre part, il y avait d’autres sanctions au respect de la Constitution : l’une des plus sérieuses consistait dans la création de deux Chambres, fait unique depuis 1789. Par leur composition différente, par leur colla-
boration dans la formation de toute loi, il est probable qu’elles se contrôleraient l’une l’autre, et que l’une d’elles au moins ne laisserait pas passer des lois inconstitutionnelles. Le Conseil des Anciens, censé représenter l'élément de pondération, de sagesse, de légalité supérieure, était même chargé, d’après l’article 88, de «refuser d’approuver les résolutions du Conseil des Cinq-Cents, qui n’ont point été prises dans les formes prescrites par la Constitution ®., C’est au fond ce que nous appellerions aujourd’hui le contrôle de la constitutionnalité extrinsèque des lois, avec cette différence essentielle, que ce contrôle s’exerce au sein même du Corps législatif, avant que la loi ne soit devenue parfaite. Ce contrôle de l’article 88 se rapprocherait ainsi bien plutôt de la question préalable à des propositions de lois, à des amendements ou à des interpellations inconstitutionnelles, et ne serait qu’une formalité au cours de la discussion d’un projet de loi.
Sieyes qui, dès le début de la Révolution, s'était passionné pour les questions constitutionnelles, et avait été, dans une brochure retentissante : « Qu’estce que le Thiers Etat ? », le défenseur véhément de ce troisième ordre et de sa souveraineté, comme représentant seul la Nation, s’était rendu compte, sous la Convention, des excès, où pouvait conduire l’omnipotence d’une assemblée unique ©. Cette omnipotence
(1) Voir à ce sujet les articles 75, 77, 78, 80, 81.
(2) L'idée de limiter le pouvoir législatif se faisait jour de plus en plus. En pleine Convention, en l'An III, un député avait déposé un projet d’additions et de corrections à faire à la Cons- ‘titution de 1793, sous le nom pittoresque de « Balancier politique ». Ce nouveau corps fonctionnerait comme conseil de sûreté publique ; il aurait le droit de prononcer sur les difficultés, qui
à 4 he à DGA Se ls dt ELLE A AT PE D Le: Vaud
est du reste contraire à la distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, conception jusqu'alors réalisée dans les Constitutions révolutionnaires, base et garantie de tout le droit public. C’est ce qu’il déclare dans son grand discours du 2 thermidor An III: « Une idée saine et utile fut établie en 1788 ; c’est la division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science ; elle est dûe aux Français » ©. Cette distinction, nul ne la contestait vraiment ; le mérite de Sieyes, c’est d’en avoir dégagé les conséquences pratiques et d’avoir essayé de la mettre en vigueur. Dès lors que dans les corps constitués, il n’y à plus qu’une volonté repré-
peuvent s'élever entre le Corps législatif et le Conseil exécutif, relativement à l'exécution et à l'interprétation de l’Acte constitutionnel Ce conseil se compose de deux agents. Placés auprès du Corps législatif, ils ont le droit d'y requérir l'observation des règles prescrites par la Constitution pour la formation des lois et des décrets, et de veiller à ce qu'il ne soit porté aucune atteinte à la souveraineté de la nation. Chaque décret est soumis à leur examen, d’après lequel il peut arriver de deux choses l’une : ou bien ils déclarent unanimement que le décret est contraire à tel article de la Constitution ou de la Déclaration des Droits de l'homme, et alors il est proposé à l'acceptation du peuple, dans la même forme que s'il s'agissait d’une loi ; ou bien ils sont d'avis différents, et alors les membres du Conseil de sûreté publique décident entre eux. (Réimpression de l’Ancien Moniteur, tome xx1v, p. 678). La sanction n'avait pas un caractère juridique, mais politique, puisqu'elle mettait en mouvement une sorte de referendum ; cette sanction n'avait non plus rien de définitif, mais elle marquait tout de même le désir de limiter le Corps législatif, et, fait intéressant, elle mettait sur le même pied la Constitution et la Déclaration des Droits. Le député Mailhe, à la séance du 16 messidor An III, déclarait : « Pour ces principes, il en est qui doivent être considérés comme des éléments généraux, comme des guides du Corps législatif, et dont l'application pourra s'opérer sans dangèr par des lois réglementaires, il faut le dire; il en est que je regarde comme des lois fondamentales d'une Constitution républicaine, qu’un corps législatif ne pourrait ni enfeindre, ni modifier sans compromettre la liberté » (Réimpression de l'Ancien Moniteur, tome xx1v, p. 149).
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, t. xxv, p. 293,
sentative, deux caractères ineffaçables appartiennent à cette dernière: 1°) cette volonté n’est pas pleine et illimitée dans le corps des représentants ; ce n’est qu'une portion de la grande volonté commune nationale ; 20) les délégués ne l’exercent point comme un droit propre, c’est le droit d'autrui; la volonté commune n’est là qu’en commission. Plus loin il - explique nettement la conséquence pratique : « Ces lois sont dites fondamentales, non pas en ce sens qu’elles puissent devenir indépendantes de la volonté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie, la Constitution n’est pas l’ouvrage du pouvoir constitué. mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation. C’est en ce sens que les lois constitutionnelles sont fondamentales » ®..
Au nom de ces principes, au nom des abus d’hier. Sieyes s'élève avec force contre les pouvoirs illimités ; il attaque même la notion de souveraineté dans son sens absolu: «Gardez-vous d’attacher à la qualité d’un représentant unique tous les droits que vous avez vous-mêmes (il parlait devant des Constituants en train d'élaborer la Constitution du 5 fructidor An III). Distinguez soigneusement vos différentes procurations représentatives, et que la Constitution ne permette à aucune classe de vos représentants de sortir des limites de sa procuration spéciale... Mais, dirat-on, que deviennent alors les pouvoirs illimités ? Les
(1) Emmanuel Srexyes, Qu'est-ce que le Tiers Etat? (édition Edme Champion, Paris, 1888) p. 66.
(2) SIEYES, op. cit., p. 67.
pouvoirs illimités sont un monstre en politique (et bien plus encore dans l’ordre juridique, aurait-il pu ajouter), et une grande erreur de la part du peuple français. Il ne la commettra plus à l’avenir. Vous lui direz encore une grande vérité trop méconnue parmi nous, c’est qu’il n’a pas lui-même ces pouvoirs, ces droits illimités que ses flatteurs lui ont attribués. Il s’en faut bien que cette portion de puissance ressemble aux idées exagérées, dont on s’est plu à revêtir ce qu’on appelle la souveraineté... Ce mot ne s’est présenté si colossal devant l'imagination, que. parce que l'esprit des Français, encore plein de superstitions royales, s’est fait un devoir de le doter de tout l’héritage de pompeux attributs et de pouvoirs absolus, qui ont fait briller les souverainetés usurpées ; nous avons même vu l'esprit public, dans les largesses immenses, s’irriter encore de ne pas lui donner davantage ; on semblait se dire, avec une sorte de fierté patriotique, que si la souveraineté des grands rois est si puissante, si terrible, la souveraineté d’un grand peuple devait être bien autre chose encore » 4),
Ce qui fait l’originalité de Sieyes en l’An IIT, c’est de ne pas s’être contenté de cette déclaration contre les pouvoirs illimités ; c’est d’avoir essayé de les limiter effectivement. Dans ce même discours du 2 thermidor An III il soutint que, pour faire respecter une Constitution limitative, il fallait nécessairement une autorité spéciale, ayant compétence pour annuler les actes et les lois qui y seraient contraires. C’est le sens de la proposition très nette
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, op. cit., t. xxv, p. 292.
qu’il fit à la même séance: «je demande d’abord un jury de Constitution, ou, pour franciser un peu le mot et le distinguer, dans Le son, de celui de juré, une jurie constitutionnaire. C’est un véritable corps de représentants que je demande, avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte, qui serait portée à la Constitution... Voulez-vous donner une sauvegarde à la Constitution, un frein salutaire, qui contienne chaque action représentative dans les bornes de sa procuration spéciale, établissez une jurie constitutionnaire » ®. Cette idée était devenue très chère à Sieyes ; quand la discussion reprit à la séance du 24 thermidor, il montra de nouveau la nécessité de cette institution, et il s’étonna que jusqu'ici l’on n'ait pas songé à établir «un gardien de la Constitution » ; «la nécessité d’un jury de Constitution forme une question en quelque sorte préliminaire ; elle n’a pas souffert de difficulté. Comment en effet la prévoyance du législateur s’accoutumerait-elle à l’idée d’une Constitution abandonnée, pour ainsi dire, à elle-même, au moment de sa naissance ? Une Constitution est un corps de lois obligatoires, ou ce n’est rien; si c’est un corps de lois, on se demande où sera le gardien, où sera la magistrature de ce code. Il faut pouvoir répondre. Un oubli de ce genre serait inconcevable autant que ridicule dans l’ordre civil; pourquoi le souffririez-vous dans l’ordre politique ? Des lois, quelles qu’elles soient, supposent la possibilité de leur infraction avec un besoin réel de les faire observer et les
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, op. cit., tome xxv, pp. 293-205;
lois constitutionnelles, plus que toutes autres, doivent être protégées contre les infractions ; elles forment un corps de lois obligatoires, dont il est indispensable d’assurer la stricte observation. » ©
Dans la Commission de Constitution, qui prépara la Constitution de l’An VIII Sieyes déduisait la nécessité de cette jurie: « Elle n’est rien dans l’ordre exécutif, rien dans le gouvernement, rien dans l’ordre législatif. Elle est, parce qu’il faut qu’elle soit, parce qu’il faut une magistrature constitutionnelle » ©. Point intéressant à remarquer, Sieyes ne dit pas que cette jurie n’est rien dans l’ordre judiciaire. Laisset-il entendre par là que cette jurie avait des attributions judiciaires et disait le droit de la Constitution, comme les juridictions ordinaires disent le droit privé. L'expression même de magistrature le laisse supposer. Mais ce qu'il y a de sûr, c’est que Sieyes repoussait énergiquement la compétence des tribunaux ordinaires. Il est en somme le père des Cours Suprêmes et spéciales, en dehors de la hiérarchie des tribunaux de droit commun: « La magistrature civile vous paraîtrait-elle pouvoir remplir une aussi haute mission ? Pensez au sage décret par lequel vous avez interdit aux juges de citer devant eux les administra.teurs pour raison de leurs fonctions ; à plus forte raison, vous ne leur accorderez pas la puissance de citer devant eux les premiers corps politiques de
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, séance du 26 thermidor An III, t. xxv, p. 442. Ces vérités de simple bon sens rappellent les considérants du Chief justice Marshall dans l'affaire Marbury v. Madison (voir supra, pp. 35-36).
(2) Bouzay DE LA MEURTHE, Théorie constitutionnelle’de Sieyes, Constitution de l'An VIIT, p. 32.
l'Etat. Non, on ne peut méconnaître assez l’importance de l'acte constitutionnel pour le réduire à n'être qu’un titre de code civil » ®.
Il est intéressant de voir réapparaître, même chez un homme qui repousse l’omnipotence des Assemblées, la défiance à l'égard du pouvoir judiciaire, et même le peu d'estime qu’il en fait; ces deux sentiments prédominèrent pendant toute la Révolution et c’est ce qui explique que, malgré l’existence de Constitutions rigides, le contrôle proprement judiciaire ne pouvait pas être organisé. Même la proposition de Sieyes de contrôle de la constitutionnalité des lois par un corps spécial, représentatif, à tendances politiques, fut repoussée. Peut-être est-ce ce caractère plus politique que juridictionnel, qui effraya. Cette jurie constitutionnaire se serait recrutée en effet parmi les législateurs, et aurait eu le pouvoir d'annuler erga omnes tous les actes qu’elle aurait jugés inconstitutionnels. Cette jurie constitutionnaire avait presque, dans la pensée de son auteur, une part de fonction constituante. «Il faut, disait Sieyes, à une Constitution, comme à tout corps organisé, l’art de s’assimiler les matières de son juste développement. Nous lui donnons, en conséquence, la faculté de puiser sans cesse autour d'elle dans les lumières et l’expérience des siècles, afin qu’elle se tienne toujours au niveau des besoins contemporains.» ® Le principal grief, qui fit tomber la jurie constitutionnaire.
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, op. cit., t. xxv, p. 442. Remarquez toujours cette idée qui transparaît, que les juges ordinaires doivent être cantonnés au contentieux des affaires de droit privé.
(2) Moniteur, An III, p. 1312.
fut présenté par Thibeaudeau: pour ce dernier, les garahties étaient illusoires ; la jurie, prononçant en dernier ressort, comprendrait des hommes animés des mêmes passions que les membres des Conseils des Cing-cents et des Anciens. Quel corps ramènerait la jurie à la stricte observance de la Constitution ? Quis custodiet custodiem? Ces écarts, d’après Thibeaudeau, n’étaient pas illusoires : il citait en exemple l’impuissance du Conseil des Censeurs de Pennsylvanie pour veiller sur la Constitution. Une protection, jugée efficace par Thibeaudeau, c'était la division du pouvoir législatif en deux chambres, et en particulier le rôle modérateur du Conseil des Anciens, chargé du reste, de par la Constitution nouvelle, d’un vrai contrôle de la constitutionnalité extrinsèque des lois (art. 88). Il ne faut pas oublier que c'était la première fois depuis 1789 qu’il n’y avait pas une Assemblée unique ; il n’était pas étonnant qu’on attendît un contrôle réciproque et efficace des deux chambres, en particulier quant au rejet des lois inconstitutionnelles. D’autres orateurs, comme Louvet (de la Somme), insistèrent sur le rôle dangereux que pourrait jouer cette magistrature suprême, qui risquerait peutêtre de devenir le pouvoir souverain, étant légalement l'arbitre entre les pouvoirs publics. C’en fut assez pour faire rejeter cette institution, qui n’avait aucune racine dans notre droit public, et qui semblait plutôt une construction ingénieuse de juristes, qu’une institution autochtone et vivante, efflorescence naturelle de nos nouvelles institutions de droit public.
La discussion montra très bien les dangers d’une Cour politique pour examiner la constitutionnalité
des lois, les membres de cette Cour pouvant soit osciller entre une pusillanimité servile vis-à-vis des pouvoirs politiques les plus forts, soit au contraire chercher à jouer le rôle d’arbitre suprême, se muer elle-même en organe politique et vouloir faire la loi aux autres pouvoirs politiques. Cette jurie constitutionnaire de l’An III, si elle avait été organisée. aurait fonctionné comme une Cour Suprême, ou plutôt, à cause de sa composition politique, comme le Sénat conservateur du Premier et du Second Empire. Du reste, Sieyes eut une part prépondérante dans la formation de la Constitution de l’An VIII. Sa jurie constitutionnaire devint le Sénat conservateur de la Constitution de l’An VIII article 21. C’est ce que nous allons voir, en étudiant maintenant les Constitutions du Consulat et de l’Empire.
CB A es
$ III. — Les Constitutions du Consulat
et de l’Empire
Pendant toute cette période, qui va du 18 brumaire An VIII au 8 ':avril 1814 et du 22 avril au 22 juin 1815, il n’y a, en réalité, qu’une seule Constitution qui serve de base, celle du 22 frimaire An VIII ; elle est toujours restée en vigueur ; cependant, dans le langage officiel du Premier Empire, on parle toujours des « Constitutions de l’Empire », et, pendant les Cent jours, de « l’Acte additionnel aux Constitutions de l'Empire ». Cette terminologie est très significative : elle laisse voir l’unité fondamentale qui coordonnait tous ces textes constitutionnels : les derniers venus n'étaient en somme que des additions qui ne chan-
geaient pas l'esprit des premiers. Examinons donc en même temps la Constitution de l’An VIIT et les sénatusconsultes de l’An X et de l’An XII, qui forment proprement «les Constitutions de l’Empire». Nous examinerons à part l’Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire, car, malgré son titre, c’est vraiment une Constitution différente, apportant un esprit nouveau libéral, et organisant à peu près le régime parlementaire.
L'influence de Sieyes fut prépondérante pour l’élaboration de la Constitution du 22 frimaire de l’An VIII. On peut dire que c’est lui qui fit le projet de Constitution et qui le soumit à l’agrément de Bonaparte ; celui-ci ne fit que quelques retouches, pour assurer en particulier la prépondérance de l'exécutif, et nommément du Premier Consul. Cette quasi-paternité de Sieyes est intéressante à noter, à notre point de vue, ‘car il avait failli faire passer dans la Constitution de l’An III son projet de jurie constitutionnaïre, ce qu’il considérait comme éminemment pratique pour «garantir la Constitution» contre les atteintes législatives en particulier ; à la séance du 2 thermidor An III, au Conseil des’ Cinq-cents, il déclarait, faisant ainsi preuve de sens pratique, malgré sa réputation d’idéologue et de logicien : « quelle que soit la magie des mots sur notre nation, elle ne remplace pas pour longtemps le vide de la chose. : Je crois donc que le gouvernement et ce mélange de pouvoirs législatif et exécutif, qui vous sont présentés par votre commission, ne sauraient rassurer les amis de l’ordre social. Il n’y à pas là tout ce qu’il faut pour maintenir chacun dans ses droits et ses devoirs. Ce gouvernement est mal divisé: il ne
conserve son caractère propre ni dans la première, ni dans la deuxième partie de l’établissement central ; il vous manque d'ailleurs, dans la première partie de cet établissement, c'est-à-dire dans celui qui est chargé de donner la loi, une garantie indispensable, essentielle ; je veux parler de celle de votre constitution elle-même; on l'a oubliée dans tous les projets et à toutes les époques» (c’est nous qui soulignons) ®. Cette lacune, Sieyes s’empressa de la combler en l'An VIII en instituant le Sénat conservateur gardien de la Constitution.
Avant d'explorer le rôle juridique ou politique du Sénat conservateur au regard de la Constitution, il importe de noter le caractère de rigidité de cette Constitution elle-même. Cette dernière fut élaborée par deux commissions législatives de vingt-cinq membres chacune, nommées par les membres des deux Conseils, qui avaient adhéré au coup d'Etat. On à beaucoup reproché de n’avoir pas convoqué une Constituante, nommée par le peuple lui-même, ou tout au moins de n’avoir pas eu recours à la procédure de révision du titre XIII de la Constitution de l’An III. En réalité, dans la période troublée, où l’on se trouvait encore, les délais légaux de révision étaient beaucoup trop longs. Il fallait faire vite. De fait, avec le procédé d’élaboration par commissions, où l’inspiration de deux hommes, Bonaparte et Sieyes, fut prépondérante, la Constitution fut achevée un mois après le coup d'Etat. Pour respecter, au moins en apparence, le principe de la souveraineté nationale, elle
fut soumise à un plébiscite. Le résultat en fut
(1) Réimpression de l'Ancien Moniteur, t. xxv, p. 291.
Tr proclamé dès le 18 pluviôse An VIII (7 février 1800). En réalité, ce n’était pas une consultation libre de la volonté nationale. Comme dans tout plébiscite, les citoyens se trouvèrent en face d’un fait accompli ; ils ne pouvaient répondre que par oui ou par non. Ce choix, déjà si limité, puisqu'il se réduit à une alternative ou à une abstention, n’était même pas libre : en réalité tout plébiscite n’est guère qu’une comédie politique, en l’An VIII plus particulièrement, par suite du prestige qui s’attachait au nom de Bonaparte et au dégoût des affaires publiques ; par crainte également des représailles d’un régime qui s’annonce comme triomphant, d'autant plus qu’en l’An VIII. les votes n'étaient nullement secrets: les citoyens faisaient connaître leur acceptation ou leur opposition, en apposant leur signature sur des registres spéciaux déposés dans les mairies, dans les études de notaires ou autres endroits publics.
Malgré cette imperfection dans la ratification populaire de la Constitution, on peut dire que, dans son élaboration, elle se distinguait nettement du vote d’une loi ordinaire. Elle était rigide par son établissement. Cette rigidité était-elle garantie au cours de son fonctionnement ? Y avait-il des clauses de révision constitutionnelle ? Aucune. D’après Faustin Hélie, cette lacune fut volontaire ; même après cette Constitution, qu’il avait pour ainsi dire modelée de sa main, «Bonaparte voulait conserver le pouvoir constituant, pour perfectionner la Constitution et l’achever, sous la réserve d’une nouvelle ratification
(1) Sur 3.012.569 votants, 1.562 la rejetèrent, 3.011.007 l'acceptèrent.
de la nation » . Si telle était l’intention du Premier Consul, il la masqua derrière un paravent de légalité : par une interprétation assez hardie, extra-légale méme, de l’article 21, le Sénat Conservateur fut considéré comme l'organe de révision. Cette prérogative était tirée du pouvoir d'annuler comme inconstitutionnels les actes déférés par le Tribunat ou par le gouvernement: interprétation tout à fait abusive, qui aurait même dû sainement être rejetée, car un corps qui est chargé de garder des institutions ne doit pas pouvoir les modifier ; cette interprétation changeait le caractère du Sénat conservateur, et d’un corps qui aurait pu être juridictionnel dans certaines de ses attributions, elle faisait un organe politique. Pour sauvegarder le principe de la souveraineté nationale, on pensait qu'il serait suffisant de soumettre les modifications aux assemblées primaires. Nous avons vu quelle liberté de vote il fallait reconnaître aux opérations d’un plébiscite.
Cette interprétation de l’article 21 fut consacrée par le sénatus-consulte du 15 nivôse an IX, relatif à des mesures de police ® : « Considérant que la Constitution n’a point déterminé les mesures de sûreté nécessaires à prendre en un cas de cette nature ; que, dans le silence de la Constitution et des lois... le désir et la volonté du peuple ne peuvent être exprimés que par l’autorité, qu’il à spécialement chargée de conserver le pacte social, et de maintenir ou d’annuler les actes favorables ou contraires à la Charte consti-
(1) Faustin Heure, Les Constitutions de la France, p.602 (Paris, Maresq aîné, 1879).
-(&.Ilest déjà remarquable qu'une vraie modification de la Constitution soit consacrée par un simple sénatus-consulte. :
tutionnelle ; que, d’après ce principe, le Sénat, interprète et gardien de cette Charte, est le juge naturel de la mesure proposée en cette circonstance par le gouvernement, etc..». Ce sénatus-consulte est intéressant, parce qu’il annonce la pratique constitutionnelle du Premier Empire: le Sénat décide de la modification constitutionnelle, et ce, en conformité avec le désir et la volonté de la Nation. Qui connaît la composition et l’état d'esprit du Sénat, surtout à la fin de l’Empire, conviendra que cette conformité de désir et de volonté n’est qu’une fiction, une amère ironie même ; s’il est en conformité avec la volonté de quelqu'un, c’est bien avec celle du Premier Consul, qui du reste, sous le nom plus anonyme de gouvernement, ne se cache pas de provoquer la mesure constitutionnelle. En réalité, par suite de la servilité grandissante du Sénat, le pouvoir constituant passa tout entier aux mains du Premier Consul, puis de l'Empereur, mais, comme pour sauvegarder l’apparence, toujours sous le rideau sénatorial.
Le sénatus-consulte du 16 thermidor An X. organisait la procédure constitutionnelle de révision, aux articles 54, 56, 57. D’après l’article 54, le pouvoir général de révision appartient au Sénat, lui qui peut régler par un sénatus-consulte organique « tout ce qui n’a pas été prévu par la Constitution et qui «est nécessaire à sa marche ». D’après l’article 56, ces sénatus:consultes exigent une majorité des deux tiers des membres présents ; c’est tout de même la consécration d’une certaine rigidité. L’article 57 indique quelle autorité prépare le projet de révision : ces projets sont discutés en Conseil privé, composé des Consuls, de deux ministres, de deux sénateurs, de
deux conseillers d'Etat et de deux grands officiers de la Légion d’honneur. Comme tout ce monde est désigné, à chaque tenue, par le Premier Consul, c’est vraiment lui qui impose ses vues, et qui a le pouvoir constituant. Toujours pour sauvegarder le principe de la souveraineté nationale, le peuple dut être consulté par plébiscite sur les modifications constitutionnelles ©. Pourtant dans ces pouvoirs, où tout était réglé minutieusement, une coutume constitutionnelle s’introduisit : on fit une distinction entre les modifications sur les bases fondamentales de la Constitution et les modifications sur les points de détail. Seules les premières devaient être ratifiées par le peuple ; les autres pouvaient être apportées par le Sénat lui-même.
Malgré ces facilités de révision ®, la Constitution de l'An VIII était juridiquement. une Constitution rigide, parce que constitutionnellement le pouvoir législatif ordinaire ne pouvait la modifier. Si nous voulons découvrir, derrière le rideau constitutionnel, le vrai pouvoir constituant, c’est-à-dire la volonté de l’Empereur, même dans ce cas, la rigidité s'impose, car l’Empereur n'était pas à lui seul le pouvoir constituant, et si bien des décrets impérilaux furent acceptés à l’égal des lois, même après
(1) Comme la plupart des constitutions de l'Empire, le plébiscite n'était qu'une façade démocratique; comme le dit énergiquement Taine: «le scrutin de liste de la démocratie autoritaire etles plébiscites de l'Empire sont des escamotages légaux de la même espèce, tous les deux également fondés sur le respect apparent et sur le mépris réel de la volonté publique » (TAINE, Du suffrage universel, p. 23).
(2) Outre le sénatus-consulte du 16 thermidor An X. une di-
zaine de sénatus-consultes organiques modifièrent la Constitution de l'An VIII en quatorze ans.
la chute du régime impérial, ce ne fut que par une assimilation excessive,
Comment le respect de la Constitution était-il sanctionné à l'encontre du pouvoir législatif? Pour la première fois, depuis 1789, la Constitution de l’An VIII contenait des dispositions formelles, investissant un grand corps de l’Etat du soin de sanctionner les actes inconstitutionnels. Le texte de principe, c'était l’article 21 de la Constitution du 22 frimaire An VIII: « Il (le Sénat conservateur) maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le gouvernement ». Ce texte est très large ;: il s'applique non seulement aux lois, mais aux décrets, aux mesures règlementaires, à tous les actes du pouvoir exécutif. L'expression d’ «actes » semble même envisager surtout les décisions de l’autorité active, du gouvernement ; mais nul doute que les lois ne soient également comprises parmi les actes pouvant être déférés au Sénat comme inconstitutionnels.
Comment le Sénat exerça-t-il son autorité à l’encontre des lois inconstitutionnelles ? On peut dire que, durant tout le Premier Empire, il n’en annula pas ne, malgré les pouvoirs de plus en plus étendus à lui conférés. Cette carence tint à plusieurs causes qu’il est intéressant de noter. D’abord le Sénat n'avait was l'autorité nécessaire, ni surtout l'indépendance suffisante pour annuler des lois inconstitutionnelles.
Dès le début de son institution, le Sénat se montra aux ordres de l’Empereur. Cette dévotion, qui toucha à la servilité, se développa de plus en plus, à mesure que la nomination des Sénateurs appartint davantage à l'Empereur, à mesuré également que le
prestige de Napoléon s’accrût; alors que, d’après la Constitution de l’An VIII, le Sénat devait choisir entre trois candidats présentés, le premier par le Corps législatif, le second par le Tribunat et le troisième par le Premier Consul (article 16), d’après le sénatus-consulte organique du 16 thermidor An X, exceptionnellement en l’An XI, le Sénat devait nommer quatorze sénateurs sur la seule présentation du Premier Consul (article 61), et en tout temps le Premier Consul pouvait nommer au Sénat de sa propre autorité, sans présentation préalable, « des citoyens distingués par leurs services et leurs talents, à condition néanmoins qu’ils auront l’âge requis par la Constitution, et que le nombre des sénateurs ne pourra, en aucun cas, excéder cent vingt » (article 63) ; dans le sénatus-consulte organique du 28 floréal An XII, cette limitation maximum n’était même plus respectée, puisqu'il était reconnu à l’Empereur le pouvoir d'élever à la dignité de sénateur qui bon lui semblerait ; ce même sénatus-consulte y faisait entrer de droit les titulaires des grandes dignités de l’Empire, qui étaient tout naturellement attachés au régime et à leur maître.
Cette servilité fut reconnue par Napoléon lui-même lorsqu'il disait du Sénat, à la proclamation de Fontainebleau, en août 1814: « Un signe était un ordre pour le Sénat, qui toujours faisait plus qu’on ne désirait de lui ». De fait, pendant tout l’Empire, le Sénat ne donna pas une marque d’indépendance ; c’est à peine s’il émit quelques vœux timides en faveur de la paix. Jamais il ne s’opposa à l’une des nombreuses mesures arbitraires de Napoléon ; jamais il ne déclara une loi inconstitutionnelle. Il faut dire
RE
que juridiquement il n’était pas libre de le faire: en effet il ne pouvait pas se saisir d'office, ni même être saisi par des particuliers lésés. Les actes inconstitutionnels devaient lui être déférés par le Tribunat ou par le gouvernement. Or le Tribunat, pas plus que le Sénat, ne manifesta d'indépendance à l'égard de l’Empereur. Il ne voulait pas déférer au Sénat. comme inconstitutionnels, des actes qui manifestement étaient des volontés de Napoléon. L’eut-il voulu qu’il ne l'aurait pas pu: l’histoire nous l’a montré: dès qu’il à essayé de manifester plus d'indépendance, il fut supprimé par le sénatus-consulte du 19 août 1807 ; à partir de cette date, il n’y eut plus que le gouvernement, c’est-à-dire en fait l'Empereur, qui aurait pu . déférer les actes comme inconstitutionnels ; il s’en serait bien gardé, car ces actes, bien qu’ils soient inconstitutionnels, étaient quand même les volontés de
l'Empereur; et, par la promulgation, dix jours après leur
émission par le Corps législatif, ces actes devenaient inattaquables pour cause d’inconstitutionnalité (4. Une autre cause qui affaiblit grandement le pouvoir du Sénat, pour examiner la constitutionnalité des lois, ce fut qu’il devint de plus en plus un corps politique ; ce caractère le mettait encore davantage dans la main de l'Empereur, chef incontesté de l'Etat. Ce Sénat de l’Empire n’avait rien d’un pouvoir judiciaire, il n’en avait pas l’indépendance, il n’en avait même pas la matière. Ses fonctions politiques, en
1) Art. 37 de la Constitution du 22 frimaire An VIII: «Tout décret du Corps législatif, le dixième jour après son émission, est promulgué par le Premier Consul, à moins que, dans ce délai, il n’y ait eu recours au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité. Ce” recouis n'a point lieu contre les lois promulguées ».
effet, s’accroissaient à mesure que l'Empereur avait plus confiance en sa docilité. Dès le sénatus-consulte du 16 thermidor An X, il eut des fonctions électives (nomination des consuls) ; il eut le pouvoir de suspendre pour cinq ans les fonctions de jurés dans les départements où il jugeait cette mesure nécessaire ; il put même déclarer, hors la Constitution, des départements, quand les circonstances l’exigeraient ; il put annuler les jugements des tribunaux attentatoires à la sûreté de l'Etat (l'exemple le plus fameux fut celui de l'octroi d'Anvers) Ÿ ; enfin, pouvoirs plus évidemment politiques, ileut le droit de voterles conscriptions et de dissoudre le Corps législatif et le Tribunat. Avec tous ces pouvoirs politiques, c’est en tant qu’organe politique que le Sénat aurait exercé son contrôle de constitutionnalité ; à supposer que de tels actes lui aient été déférés, il est probable qu’il les aurait examinés sous l’angle de la politique, ne se préoccupant nullement du droit de la Constitution.
Cette allégation n’est pas purement hypothétique : en effet le sénatus-consulte du 28 floréal An XII avait créé, dans ses articles 60 et 68, des commissions de la liberté individuelle et de la liberté de la presse. La liberté individuelle était prise en défense par les articles 46, 76 et suivants de la Constitution de An VIII mais il n’y avait pas de juridiction pour condamner les ministres, coupables de détention arbitraire. L'article 60 voulait combler cette lacune. La Commission fut aussitôt constituée avec sept membres ; elle fonctionna assez activement : depuis le
(1) Pour plus détails, voir Le Moniteur du 4er octob pp. 1081-1083. octobre 1813,
28 floréal jusqu’au 30 vendémiaire An XII (soit en quatre mois), elle reçut 116 pétitions de la part de personnes détenues arbitrairement ; elle obtint bien 44 mises en liberté; mais 17 affaires furent jugées étrangères à ses attributions ; 21 restèrent indécises, faute d'instruction suffisante ; 33 furent ajournées jusqu’à nouvel ordre; en réalité ces ajournements étaient de vrais dénis de justice, une consécration de la détention arbitraire par un appel à la raison d'Etat; c’est ainsi qu’à la séance du 27 prairial An XII, le président communiquait à l’Assemblée une réponse du Grand Juge, contenant un rapport de la police secrète de son ministère sur le nommé Salignac Fénelon. Il résultait de ce rapport que «l'intérêt de l'Etat ne permettait pas de rendre la liberté à ce détenu ». La Commission arrêta alors que cette affaire était ajournée *. Sous le couvert de la sûreté, de la raison d'Etat, la Commission de la liberté individuelle se prêtait à toutes les mesures les plus arbitraires du gouvernement. S'il y eut quelques mises en liberté, c'était parce qu’il s'agissait de détenus de bien médiocre importance. Cette Commission sénatoriale de la liberté individuelle comptait si peu, aux yeux de Napoléon, que ce dernier prit, le 3 mars 1810, un décret manifestement inconstitutionnel sur les prisons d'Etat ; il dit entre autres choses : « Considérant qu’il est un certain nombre de nos sujets détenus dans nos prisons de l'Etat sans qu’il soit convenable, ni de les faire traduire devant les tribunaux, ni de les faire mettre en liberté ; que plusieurs ont, à diffé-
(1) Rapporté par M. Jean Turry, Les attributions du Sénat du Premier Empire concernant la justice et les droits individuels : (thèse, Paris, 1922), pp. 31-32.
rentes époques, attenté à la sûreté de l'Etat, qu’ils seraient condamnés par les tribunaux à des peines capitales, mais que des considérations supérieures s’opposent à ce qu’ils soient mis en jugement ».
La Commission sénatoriale de la liberté de la presse eut une activité beaucoup moins grande. L’étendue de ses attributions était bien limitée, puisque tous les périodiques restaient sous l’autorité de la police ; huit affaires seulement furent signalées, qui, d’après les cartons retrouvés à la bibliothèque des Archives ®, ne furent pas mises en l’état ©.
Si l’activité de ces Commissions n’intéresse pas directement notre contrôle de constitutionnalité, puisqu’elle s’applique à des actes de ministres, et non pas à des lois, il était pourtant utile d’en noter les résultats, parce que, à la différence des actes inconstitutionnels, qui auraient dû être déférés par le Tribunat ou le Gouvernement, et qui ne l’ont jamais été, et dont l’inconstitutionnalité à été couverte ipso facto par la promulgation, il y à eu des actes d’exé-
cution contraires à la liberté individuelle ou à la
liberté de la presse, déférés devant les deux Commissions sénatoriales. Nous avons pu ainsi voir dans quel esprit ce contrôle à été exercé : c’est encore le point de vue politique qui domine, allant jusqu’à consacrer la raison d'Etat ; la servilité de ce corps aurait été encore plus grande, si, au lieu d’actes d’exécution ou de police, des actes législatifs, c’est-àdire des volontés de l’Empereur, lui avaient été déférés.
(1) Archives nationales, C. C. 59.
(2) Pour plus de détails sur le fonctionnement de ces deux commissions, voir la thèse de M. Jean THIRY, op. cit., pp. 20-48.
t VD LT * pe D? NT 0 NPC OR.
En réalité, ce qui était sanctionné, ce n’était pas la prééminence de la Constitution, mais celle de la volonté de l'Empereur.
Depuis le sénatus-consulte du 16 thermidor An X, le Sénat avait vraiment le pouvoir constituant ; l’article 54, 20, dit en effet que «le Sénat règle par un sénatus-consulte organique tout ce qui n’a pas été prévu par la Constitution et qui est nécessaire à sa marche ». Dès lors le Sénat fut porté à se considérer comme souverain, comme au-dessus du droit établi, puisqu'il pouvait modifier la Constitution. À supposer qu’il ne sanctionne pas les lois inconstitutionnelles, n’était-ce pas qu'il était dans son droit et qu’il admettait une modification tacite de la Constitution, pour la faire cadrer avec les lois inconstitutionnelles, qui deviendraiïent alors régulières ? De fait, à la fin de l’Empire, la doctrine s’accréditait de plus en plus de considérer le Sénat comme un corps souverain, un faiseur à volonté (ou plutôt à la volonté de l’Empereur) de mesures constitutionnelles ;: cette suprématie fut même reconnue en matière judiciaire ; les déclarations de Chasset, à propos de la fameuse affaire de l’octroi d'Anvers, en font foi: «c’est en vain que l’on voudrait, pour arrêter la marche du Sénat, opposer le Code pénal ou celui d’Instruction criminelle ; ni l’un ni l’autre, à supposer qu'ils puissent renfermer des dispositions contraires, ne peuvent avoir cet effet ; les actes du Corps législatif ne peuvent jamais porter atteinte aux actes constitutionnels du Sénat. Les lois criminelles ne doivent être suivies rigoureusement que par les tribunaux » 4. Puisque le
(1) Moniteur du 1° octobre 1813.
Sénat, représentant à ce moment la volonté de l’Empereur, se prétend au-dessus de toutes les lois, il n’y a plus de raison pour qu’il fasse appliquer la loi constitutionnelle, qui juridiquement même ne s’impose pas à lui, puisqu'il peut la modifier.
Le Sénat n’est pas un corps judiciaire, une Cour suprême chargée de dire le droit; c’est un corps politique, qui fait le droit suivant les nécessités de la sûreté de l’Etat. Corps politique, soit il voudra jouer un rôle prépondérant, et il entrera en lutte avec les pouvoirs établis, soit il se mettra à là remorque du pouvoir politique le plus fort et ne fera qu’entériner les décisions de ce dernier. C’est précisément ce qui s’est produit sous le Premier Empire ; c’est ce qui s’est renouvelé sous le Second Empire, comme nous le verrons plus loin ; expérience nuisible, car elle à empêché les tribunaux judiciaires de contrôler la constitutionnalité des lois : c’est ainsi que le tribunal de Nantes avait admis la requête d’un sieur Levêque, tendant à faire écarter, comme inconstitutionnel, un arrêté gouvernemental du 7 fructidor de PAn VIII, qui avait établi une taxe, alors que toute taxe devait, conformément à l’article 44 de la Constitution de l’An VIII être édictée par une loi; arrêt confirmatif de la Cour d’Appel de Rennes ; mais le tribunal de Cassation cassa, le 1er floréal An X, car, d’après la Constitution de l’An VIII, « au Sénat conservateur seul appartient le pouvoir de juger les actes du Corps législatif et du gouvernement qui lui sont déférés par le Tribunat pour cause d’inconstitutionnalité » (4,
(1) DazLoz, Répertoire alphabétique de législation, t. xxx, p. 197, note 1. Lu Axe $
PART RAR ET ARE PU v? CURE Re +
Le tribunal de Cassation, devenu la Cour de Cassation par le sénatus-consulte du 28 floréal An XII à toujours refusé de casser pour inconstitutionnalité les décrets pris sous le Premier Empire, parce que le Sénat conservateur ne l’ayant pas fait dans les délais requis, ces décrets se trouvaient validés par là même %. Cette normalisation tacite avait encore davantage de raison d’être pour les lois, qui s'imposent plus que les décrets du gouvernement. A notre avis, c’est à juste titre que les tribunaux se sont refusés à examiner la constitutionnalité des lois sous les Constitutions du Consulat et de l’Empire, à cause de
l’existence du Sénat conservateur ; on peut même
Aller plus loin et soutenir qu’un tel examen aurait été inconstitutionnel, puisqu'il aurait empiété sur les pouvoirs précis d’un corps constitué. L’attitude servile du Sénat du Premier Empire est d'autant plus coupable ; il s’en est rendu compte trop tard; dans l’Acte de déchéance de l’Empereur du 3 avril 1814, il osa relever toutes les violations de la Constitution, commises par Napoléon ®. Tout cela était vrai, mais pourquoi le dénonçait-il si tard, une fois que l’auteur de tous ces attentats était à (terre ? Loin d’être un acte de courage, c'était une preuve de lâcheté, de pusillanimité, et
(1) Voyez en ce sens l'arrêt Galeppe du 24 février 1855, Dalloz, 55, 1, 208
(2) El lui reprochait notamment d’avoir établi des texes autrement que par des lois, d’avoir ajourné sans nécessité le Corps législatif, d'avoir supprimé par une simple loi le Tribunat, d'avoir inconstitutionnellement rendu des décrets portant peine de mort ; d’avoir violé les lois constitutionnelles par ses décrets sur les prisons d'Etat, d'avoir pris, en forme de décrets, et en conseil privé, des mesures qui auraient ue des lois, et d’avoir ainsi usurpé le pouvoir législatif, etc.
aussi une habileté pour se faire bien voir, et essayer de rédiger la nouvelle Constitution. ii n’y réussit pas et fut dissous.
Pendant les Cent jours, Napoléon ne rétablit pas le Sénat conservateur, qui avait pourtant été un instrument si docile de ses volontés. L’Acte additionnel fut rédigé en partie par Benjamin Constant: il s’inspirait grandement des idées libérales et constitutionnelies anglaises. Quelles sanctions eurent alors les lois constitutionnelles ?
Il faut d’abord se demander si cette sanction pouvait jouer et si l’Acte additionnel était une Constitution rigide. :
D’après les premières intentions de Napoléon, il semble que là nouvelle Constitution aurait dû être l’œuvre du peuple et aurait dû s’imposer au législateur comme l’émanation directe de la souveraineté nationale. Lors de sa marche triomphale de Cannes à Paris, n’avait-il pas rendu le décret de Lyon, où il décidait que «les collèges électoraux des départements de l’Empire seront réunis en Assemblée extraordinaire au Champ de Mai, afin de modifier nos Constitutions, selon l'intérêt et la volonté de la Nation » *. À cause des difficultés pratiques ou par crainte d’une Constitution trop démocratique, Napoléon s’arrêta au système d’une Commission de Constitution, dont il soumettrait ensuite le travail à l'acceptation du peuple. L'élaboration de la Constitution fut entourée de mystère ; un projet de Carnot fut écarté ; un contre-projet
de Benjamin Constant, à qui Napoléon avait pris
(1) Décrets de Lyon, Moniteur du 21 mars 1815.
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soin de fixer les bases du pacte social, fut agréé après quelques retouches. En réalité comme la Charte, VActe additionnel fut fait à peu près uniquement par le pouvoir exécutif. Le pouvoir législatif n’y à eu aucune part. La Commission de Constitution comprenait bien quelques représentants du Sénat et du Corps législatif ; mais, outre que le choix avait été fait au gré de l'Empereur, les membres de cette Commission n’avaient que voie consultative. De même que Louis XVIII « octroyait » à la France une Constitution en vertu de son droit royal, Napoléon « proposait au peuple » (expressions mêmes du préambule de l’Acte additionnel) une Constitution en vertu de son droit impérial ; lui qui se vprétendait « l'Empereur des soldats, des paysans et des ouvriers de France, l'Empereur du Peuple », il tenait d'autant plus à soumettre cet Acte à «l'acceptation libre et solennelle de tous les citoyens » qu’il en avait été l’auteur. Cet Acte fut donc soumis au peuple et accepté par le plébiscite du 1er juin 1815 ® ; il devait être suspendu le 22 juin 1815, par suite du retour des Bourbons. Il n’y eut donc pas le temps de voir si cet Acte constitutionnel aurait été respecté dans son fonctionnement.
La sanction de cette Constitution aurait pu être d'autant plus pratique, que, s’il n’y avait pas de déclaration des droits (on ne croyait plus guère aux vérités abstraites, aux principes immuables, aux dogmes absolus), il y avait une énumération de droits précis et limités, garantis, comme l'égalité devant l'impôt, l’égale admission à tous les emplois civils et mili-
(1) 1.305.206 oui ; 4.206 non.
taires, la liberté individuelle, la liberté des cultes, la liberté de la presse %. En tout cas, il n’y avait aucun corps organisé pour examiner l’inconstitutionnalité des lois ; il est probable que les tribunaux ordinaires ne se seraient pas reconnu ce droit ; nous étions encore trop près de la Révolution et des souvenirs des abus des anciens Parlements ; d’autre part les juges, nommés par le chef de l'Etat, étaient trop sous sa dépendance ; comment auraient-ils mis à l’écart une loi, alors que, proposée par l'Empereur, ils savaient qu’elle: était l’expression de sa volonté ?
On peut se demander si juridiquement ce contrôle de la constitutionnalité des lois était possible, car, en présence du silence de l’Acte additionnel en face de la procédure de révision, la Constitution n’était-elle pas souple et ne pouvait-elle pas être modifiée par le pouvoir législatif ? Beaucoup d’auteurs, et non des moindres, le pensaient ; Benjamin Constant n’écrivaitil pas en mai 1815: «Il paraît généralement reconnu que la Constitution actuelle, même après son acceptation par le peuple français, pourra être améliorée dans plusieurs de ses dispositions : il est utile et raisonnable de laisser aux pouvoirs constitués la faculté de perfectionner l’acte qui détermine leurs attributions et qui fixe leurs rapports réciproques. » ®, La question de la souplesse ou de la
(1) L'article 67 et dernier contenait des prohibitions très nettes, même à l'encontre des Chambres, interdiction d’une façon absolue de toute proposition qui aurait pour objet la restauration des Bourbons, le rétablissement des droits féodaux, des titres ou d'un culte privilégié ou dominant, principe proclamé de l’irrévocabilité de la vente des domaines nationaux.
(2) Benjamin CoNsTAnT, Principes de droit politique applicables à tous les gouvernem:nts représentatifs et particulièrement à la Constitution de la France, avant-propos. Il ne faut pas oublier
rigidité de l’Acte additionnel était pour le moins controversée ; nous allons retrouver le même problème. à propos des Chartes de 1814, 1815 et 1830.
$ IV. — Les Chartes Constitutionnelles de 1814 et de 1830
Avec ces Chartes, nous sommes en présence de lois constitutionnelles, qui ne prévoient pas leur mode de révision. Dans le silence des textes sont-elles souples, rigides ou absolument immuables ? Examinons d’abord les solutions doctrinales pour la Charte des 4-10 juin 1814 ; trois opinions principales furent soutenues. ;
Pour certains comme Royer-Collard, Benjamin Constant, le général Foy *, le silence de la Charte sur son mode de révision devait être interprété comme la consécration de l’immutabilité absolue. Cette interprétation ressort également des termes solennels, dans lesquels cette Charte avait été « octroyée ».. Dieu était en quelque sorte pris à témoin de son maintien ; c’est ce que déclarait Louis XVIII à la fin du préambule : «Nous nous engageons, devant l’Assemblée qui nous écoute, à être fidèle à cette Charte constitutionnelle, nous réservant d’en jurer le maintien, avec une nouvelle solennité, devant les autels de Celui qui pèse dans
que Benjamin Constant, le père de cette constitution, avait eu en vue la Constitution anglaise, qui était souple, et qui ne pouvait offrir de base juridique à l'examen de la constitutionnalité.
({) Opinion citée dans l’article de M. Joseph BARTHÉLEMY, La distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de juillet (Revue du droit public, 1909, t. 26, ppriotet 9:
la même balance les rois et les nations.» L'article 74 portait encore plus précisément, avec la rigueur pres: que d’un ordre: «Le Roi et ses successeurs jureront. dans la solennité de leur sacre, d'observer fidèlement la présente Charte constitutionnelle ».
Cette thèse de l’immutabilité absolue fut portée maintes fois à la tribune de la Chambre ® ; car, il faut bien le dire, elle avait plutôt un caractère politique qu’un fondement juridique. De même que les pouvoirs illimités sont un monstre en politique, d’après les déclarations de Sieyes à la Convention, de même les Constitutions immuables sont des monstres juridiques. Comment lier pour un temps indéterminé une Nation? C’est l’acculer à la révolution violente. Si la plupart des libéraux acceptèrent cette immutabilité, ce fut par opportunité politique, pour empêcher, sous prétexte de révision, qu’on ne retire peu à peu les libertés péniblement acquises. Ce qui met en lumière ce caractère d’opportunité, c’est qu'après 1830, lorsqu'ils ne redoutèrent plus l’influence des Ultras, les libéraux abandonnèrent la thèse de l’immutabilité.
La plupart des publicistes de l’époque admettaient la mutabilité de la Charte de 1814, mais les divergences apparaissaient immédiatement pour déterminer l'autorité compétente de révision. Pour «les plus pointus » parmi les Ultras, le Roi seul avait le pouvoir de compléter ou de modifier la Charte ; c’est le Roi
(1) Une des interventions les plus éloquentes en ce sens fut faite à la séance du 3 juin 1824 par Royer-Collard. « Par la hauteur de son origine, la Charte est au-dessus de l'atteinte des pouvoirs qui sont son ouvrage. S'il est permis de recommencer la Charte pour mieux faire, il n’y a plus de Charte. La prudence ne veut pas seulement que les droits soient religieusement préservés de toute atteinte; elle veut qu'ils ne soient point inquiétés » (Moniteur de 1824, p. 739).
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qui a «octroyé» la Charte, c’est lui seul qui peut l’amender ; à la tribune de la Chambre, Josse de Beauvoir exposa en termes emphatiques cette théorie: «Notre gouvernement se compose de trois pouvoirs, mais le prince y domine les autres d’une hauteur incommensurable. Le Roi est le principe et la vie de la Charte. Et parce qu’il l’aurait donnée à son peuple pour en jouir avec lui, il l’aurait aliénée ! La révision de la Charte est un droit inhérent à l’autorité souveraine, et la France, heureuse sous le sceptre de ses rois, a toujours placé en eux la souveraineté. » © A cette théorie, les Ultras essayèrent de donner un fondement constitutionnel dans l’article 14, d’après lequel le Roi fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l’exécution des lois et la sûreté de l'Etat.» Dans l’ordonnance du 13 juillet 1815, qui réglait provisoirement les élections, et qui modifiait la Charte, Louis XVIII s’est bien appuyé sur cet article, mais uniquement parce qu'il se trouvait dans des circonstances exceptionnelles et urgentes, et parce qu’il statuait provisoirement ; dans l’ordonnance du 13 juillet 1815 il posait même les règles de révision en période nor- -male, c’est-à-dire la consultation du Corps législatif : «Nous voulons qu'aucune modification à la Charte ne puisse devenir définitive que d’après les lois constitutionnelles.. le pouvoir législatif statuera sur les changements à faire à la Charte dans cette partie. changements, dont nous ne prenons ici l'initiative que sur des points urgents ». Ainsi la thèse des Ultras ne triompha pas ; l’exception de l’ordonnance de 1815 ne fit que confirmer la règle: la nécessité de Ia
(1) Séance du 3 juin 1824, Moniteur de 1824, p. 737.
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collaboration des représentants de la Nation pour modifier la Charte.
Pour certains libéraux, ces représentants de la Nation ne pouvaient pas être les membres des deux Chambres : désespérant de recourir à un plébiscite constituant, comme sous l’Empire, ou mieux à une Assemblée spéciale de révision, ils demandaient le renouvellement préalable du Parlement, à la suite d’une dissolution, de sorte que les nouveaux représentants, nommés sur un programme constitutionnel défini, seraient censés représenter directement la Nation ©. |
La Restauration s’orienta pratiquement vers le système de la Constitution souple: pour elle les représentants de la Nation, c'était les membres des deux Chambres. La Constitution pouvait être modifiée ou amendée par la collaboration du Roi, de la Chambre des pairs, de la Chambre des représentants, comme une loi ordinaire.
Cependant, d’après une théorie intermédiaire, le législateur ordinaire ne pouvait modifier que les dispositions réglementaires ; les dispositions fondamentales étaient immuables ; c’est ce que dit en particulier de la Bourdonnaïe : « ni le roi, ni les trois pouvoirs réunis n'avaient le droit de changer la formule et la nature du gouvernement représentatif, c’est-à-dire de modifier les articles fondamentaux de la Charte, ceux, qui déterminaient la forme. la durée, l’équilibre des pouvoirs.» ® Nous avions
(1) Ce fut le système admis en Belgique dans la Constitution du 7 février 1831, article 131. -
(2) Rapporté par DUvERGIER DE HAURANKNE, Histoire du gouvernement parlementaire, t. vi, p.19 (Paris, Lévy frères, 1859-1871).
noté cette distinction sous le Premier Empire ; nous la retrouverons sous le Second Empire. Pratiquement, elle était peu efficace, car, sous la Restauration, c'était le pouvoir législatif lui-même qui était juge de cette distinction entre les dispositions fondamentales et les articles réglementaires.
En réalité, sous la Restauration, les articles constitutionnels pouvaient être modifiés comme des lois ordinaires. C’est en 1824, lorsqu'il s’est agi de voter une nouvelle loi électorale, en remplaçant par le renouvellement intégral le renouvellement partiel, et en portant de cinq à sept ans la durée des législatures, que la question du pouvoir des Chambres s’est posée avec le plus d’acuité : on reconnaissait que cette loi portait atteinte à la Constitution ; mais on admettait aussi généralement qu’elle ne pouvait pas être inconstitutionnelle, parce que les deux Chambres, d’accord avec le Roi, avaient vraiment le pouvoir constituant. Avec ce système, il n’est plus question de sanctionner juridiquement les atteintes du pouvoir législatif à l’encontre de la Constitution. Le fondement de cette sanction, la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, n’existe plus. Cette mise sur le même pied des deux sortes de lois n’était pas dans notre tradition constitutionnelle ; si elle fut consacrée en 1814, c’est pour deux raisons principales : d’abord par imitation de la monarchie constitutionnelle anglaise, où il n’y avait même pas de Constitution écrite, et où le Parlement était omnipotent ; surtout par méfiance de tout pouvoir constituant, par crainte d’une intervention directe du peuple. Au bout de la moindre distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires, les hommes d’alors voyaient
poindre la souveraineté du peuple et la toute puissance d’une Convention, les horreurs mêmes de la Terreur. |
La même distinction entre ces deux sortes de lois fut juridiquement et pratiquement abolie sous la Monarchie de juillet. La Charte du 14 août 1830 est encore une Constitution souple. Il n’y à pas à chercher de sanction juridique à l’encontre du pouvoir législatif. Certains juristes, en particulier M. Barthélemy 4. soutiennent que cette distinction à été admise sous la. Monarchie de juillet. Ils font appel d’abord à la doctrine ; quelques auteurs défendirent la rigidité de la Charte, Hello surtout, par crainte de l’omnipotence parlementaire: «Sous un régime qui place la garantie des droits dans la division des pouvoirs, c’est une étrange entreprise de réunir dans la même main celui qui constitue l'Etat, et celui qui le régit par des lois. L’entreprise est telle qu’il est permis de douter qu’on ait conscience de tout le mal qu’elle renferme. La réunion une fois consommée, que restet-il de la division des pouvoirs ? Que refuser à celui qui dispose des deux pouvoirs ? (pouvoir constituant et pouvoir législatif). Qu’a-t-il à se refuser lui-même ? Lequel de nos droits n’est pas à sa merci ? » ©. Alexis de Tocqueville, par imitation de la pratique américaine (dans l’un de ses développements, on reconnaît même l’alternative marquée si fortement par le Chief
(1) Voyez à ce sujet un article de M. Joseph BARTHÉLEMY, sur la Distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires sous la Monarchie de juillet, dans la « Revue du Droit public », 1909, t. XXVI, p. 5ets.
(2) Hezzo, Du régime constitutionnel dans ses rapports avec l'état actuel de la science sociale et politique, t. 11, p. 23 (Paris, Meline Cans et Cie, 1849).
Justice Marshall dans l'affaire Marbury v. Madison) se demande: « De qui le Roi tient-il ses pouvoirs ? de la Constitution. De qui les Pairs? de la Constitution ! De qui les Députés ? de la Constitution. De deux choses l’une: ou leurs efforts sont impuissants contre la Charte, qui continue d’exister en dépit d’eux, et alors ils continuent à régner en son nom; ou ils parviennent à changer la Charte, et alors la loi. par laquelle ils existaient n’existant plus, ils ne sont plus rien eux-mêmes » *. Berriat Saint-Prix propose même d’attacher une sanction juridique à la violation de la Charte : « Si une loi rétablissait la censure avec certaines peines, déclare-t-il, l’individu inculpé devrait être acquitté, parce que l’article 2 de la Charte défend le rétablissement de la censure ; le jugement de relaxe ne serait pas susceptible de cassation » ® ; cet auteur ne propose pas encore de faire écarter la loi comme inconstitutionnelle ; ce pouvoir, d’après lui, présenterait un double danger : ou ingérence des juges dans la politique, ou au contraire excès de timidité ; il reconnaît cependant que la violation de la loi inconstitutionnelle ne serait pas susceptible de cassation, et que le juge, en refusant d’app'iquer cette loi, ne pourrait pas être accusé de déni de justice ou d’ingérence dans le pouvoir législatif. Solution bâtarde qui ne fonde pas juridiquement l’exception d’inconstitutionnalité, et qui présente tous les irconvénients d’une simple tolérance de fait.
Ce mouvement doctrinal, consacrant la distinction
(1) DE TocQuEviLLE, op. cit., t. 1, p. 330, note L.
(2) BERRIAT SainT-Prix, Commentaire de la Charte constitutionnelle, p. 118 (Paris, Videcoq, 1836).
des lois constitutionnelles et des lois ordinaires, était purement théorique ; jamais il n’a passé dans les faits. M. Barthélemy soutient pourtant le contraire ; d’après lui, cette distinction est le but même de la Révolution de 1830, faite au nom de « vive la Charte » et pour protester contre la violation odieuse commise par Charles X, quand il a signé, le 26 juillet 1830, les quatre fameuses Ordonnances. Ce fait est-exact, mais il ne consacre pas implicitement la rigidité de la Charte, car les Ordonnances étaient prises par le seul Charles X, en désaccord avec les Chambres ; c’est précisément ce qui ameuta le pays ; le pouvoir constituant d’alors, qui se confondait avec le pouvoir législatif, avait été méconnu. C’est probablement un empiétement de ce genre que visait l’article 56 : «les gardes nationaux et tous les autres citoyens sont appelés à défendre les lois constitutionnelles, tant contre les attaques des particuliers que contre les envahissements du pouvoir ». Si la représentation nationale avait été régulièrement consultée, cette dernière, d'accord avec le Roi, était parfaitement capable de modifier la Charte. C’était du moins l'opinion dominante, celle qui trompha pratiquement.
M. Barthélemy objecte le mode d’élaboration de la Charte de 1830 ; cette dernière n’a pas été faite en forme de loi; elle est l’œuvre de la réunion constituante: elle à été faite le 6 et le 7 août par une fraction de la seule Chambre des députés, alors que, pour faire une loi ordinaire, il fallait le concours de la Chambre des députés, de la Chambre des pairs et du Roi. L’envoi de l’expédition à la Chambre des pairs n’a été qu’un acte de courtoisie ; elle mettait celle-ci devant un fait accompli, devant lequel il
n’y avait plus qu’à s’incliner. Dans la formule d’acceptation du prince lieutenant général, il est parlé d’acte d'adhésion de la Chambre des pairs.
Il semble exagéré de considérer le seul vote de la Chambre des députés, comme consacrant la réunion constituante en 1830... En réalité, après les journées de juillet 1830, on se trouvait dans des circonstances exceptionnelles ; la bourgeoisie, qui commençait à brasser de grandes affaires, voulait à toute force éviter un mouvement démagogique ; d’où la nécessité de donner au plus tôt une Constitution. Pour accélérer le travail, il fallait éviter de convoquer une Constituante; il suffisait de faire appel à la Chambre qui était censée représenter le mieux la volonté générale, c’està-dire la Chambre des députés. Le journal « Le Globe » allait même plus loin, et, pour légitimer les pouvoirs exorbitants de la seule Chambre des députés, il écrivait, le 5 août 1830: « Nous sommes en Révolution ; il faut que les pouvoirs qui demeurent agissent révolutionnairement ; leur action révolutionnaire n’a qu’une règle : l’utilité et l’assentiment général ».
De circonstances aussi exceptionnelles, hors du droit. pourrait-on dire, on ne peut tirer aucune conclusion sur le fonctionnement régulier du pouvoir constituant. Du reste cette situation fut « normalisée » en quelque sorte, puisqu'il y eut adhésion subséquente de la Chambre des pairs et acceptation du Roi. D’après le préambule de la Charte de 1830, cette adhésion de la Chambre des pairs était plutôt une coopération ; en effet, il y était porté la publication de la Charte de 1814 «telle qu’elle a été amendée par les deux Chambres le 7 août, et acceptée par nous le 9». C'était déclarer officiellement que la révision consti-
tutionnelle s'était opérée en la forme d’une loi ordinaire.
Cette doctrine fut pratiquée sous la Monarchie de juillet comme sous la Restauration. Il y eut deux exemples fameux, l’un en 1831, l’autre en 1842. Le premier, portant sur la réforme de la pairie, n’est pas pleinement convaincant, car on pourrait soutenir qu’il y avait une délégation spéciale faite par la Charte donnant compétence extraordinaire au pouvoir législatif. dans les limites fixées par l’acte qui la leur attribuait : l’article 68 disait en effet que l’article 23 de la Charte sera soumis à un nouvel examen dans le session de 1831. De fait la réforme de la pairie fut votée le 29 décembre 1831, comme un «article de la Charte». Nous ne pensons pas que l’article 68 de la Charte limite le pouvoir constituant du pouvoir législatif. Il ne fait en somme qu’attirer l'attention. du pouvoir législatif sur une question urgente, pour la mettre en quelque sorte à son ordre du jour et l’obliger à la voter en 1831. En tout cas l'exemple de 1842 sur la Régence consacre formellement la souplesse de la Constitution ; elle fut votée comme une loi ordinaire, et sans aucune délégation préalable de la part de la Charte.
Cette pratique fut érigée en doctrine par certains : Guizot et Thiers par exemple déclaraient qu'il fallait suivre le système anglais, et niaient qu'il y eut une souveraineté au-dessus et en dehors de la souveraineté résidant dans le Roi et les deux Chambres, tant que durait la Constitution; « si l’on prétend, s’écriait Guizot à la séance du 18 avril 1842, qu’il existe ou qu’il doit exister au sein de la Société deux pouvoirs, l’un ordinaire, l’autre extraordinaire ; l’un
constitutionnel, l’autre constituant, l’un pour les jours ouvrables (permettez-moi cette expression), l’autre pour les jours fériés, en vérité, Messieurs, on dit une chose insensée, pleine de dangers et fatale. Le gouvernement constitutionnel, c’est là souveraineté nationale organisée » 4, Les deux Chambres étaient censées représenter suffisamment la volonté nationale pour apporter des modifications à la Constitution. Aussi s’efforce-t-on d'oublier le pouvoir constituant comme organe distinct. Une fois la Constitution établie, le pouvoir constituant n’existait plus ; l’idée qu’il pouvait reparaître ne venait pas à l’esprit, ou plutôt elle était repoussée avec force ; en effet, ce pouvoir constituant était alors méprisé ; c’est ce que déclare Thiers à la tribune de la Chambre, à la séance du 20 août : « Savez-vous pourquoi j'ai montré pour ce pouvoir (constituant) si peu de respect ? c’est qu’en effet je n’en ait pas du tout. J’admets la différence qu’il y a entre un article de la Charte et un article de loi ; mais cela ne fait pas que je croie au pouvoir constituant. Le pouvoir constituant à existé, je le sais ; il à existé à plusieurs époques de notre histoire ; mais, permettez-moi de vous le dire, s’il était le vrai souverain, s’il était au-dessus des pouvoirs constitués, il aurait cependant joué lui-même un triste rôle: en effet il a été dans les assemblées primaires à la suite des factions ; sous le Consulat et l’Empire, il a été au service d’un grand homme, qui faisait tout plier sous l’ascendant de son génie, faisait les Constitutions qu’il demandait. Sous la Restauration, il à pris une autre forme ; il s’était caché sous l’article 14;
(1) Moniteur, séance du 18 avril 1842, p. 839.
c'était le pouvoir d’octroyer la Charte et de la modifier » Ÿ. Dès lors, rien d'étonnant à ce que le pouvoir constituant ait été synonyme de révolution et d’usurpation, et à ce que les pouvoirs constitutionnels, en particulier le pouvoir législatif, aient été considérés. comme les seuls organes légitimes et réguliers de la souveraineté nationale. D’après Guizot, il existait même une présomption de compétence en faveur du pouvoir législatif, en tant qu’organe constituant dans le silence de la Charte: « Maintenant, quelle est la présomption ordinaire dans un gouvernement, dans une Constitution où le pouvoir constituant et le pouvoir constitué n’ont pas été distingués ! La présomption, la voici, d’après ce qui s’est passé en Angleterre et chez nous : quand la Constitution n’a pas distingué un pouvoir constituant et un pouvoir constitué, et qu'il s’agit d’un acte important, quel qu’en soit le caractère, on s'adresse à qui? Aux trois pouvoirs, auxquels la Constitution a déféré la souveraineté, a déféré les actes les plus importants... Quelle que soit la nature de l’acte que vous allez faire, je vous défie de vous adresser à autre chose qu'aux pouvoirs constitués » ©,
Quoi qu’il en soit de cette présomption et de sa, valeur juridique, le pouvoir législatif à voté des lois constitutionnelles comme des lois ordinaires. Avec cette pratique, la sanction juridique de la Constitution à l'encontre des actes législatifs n’avait plus de base ; il y à pourtant, sous la Monarchie de Juillet, tout un contentieux d’inconstitutionnalité : c’est d’abord de cette époque que date le fameux arrêt
(1) Moniteur, de 1842, p. 1829.
(2) Id., de 1842, p. 1830.
Paulin ®%, sur lequel bien des auteurs se sont basés pour déclarer que les tribunaux se sont refusés catégoriquement à examiner la constitutionnalité des lois ; ils s’appuyaient notamment sur l’attendu en réponse au premier moyen tiré de l’inconstitutionnalité de la loi du 8 octobre 1830 et de la violation de l’article 69 de la Charte de 1830: « attendu que la loi du 8 octobre 1830, délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par la Charte, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant
‘eux pour cause d’inconstitutionnalité ». Mais il est
tout à fait faux d'y voir une condamnation absolue du contrôle de la constitutionnalité des lois : sous le régime des Chartes, constitutions souples, les lois votées par ce qu’on appelait alors «les trois pouvoirs » (les deux Chambres et le Roi) font bien la loi des tribunaux, parce que précisément ces trois pouvoirs peuvent également modifier la Constitution en la même forme qu’une loi ordinaire; d’où l’on peut conclure avec fermeté que cet arrêt n’a été tel que parce qu’il fut rendu sous l’empire de la Charte de
La question se posa dans des termes analogues
(4) 11 mai 1833, Sirey, 1833, 1, 357. Cf. affaire analogue dans l'arrêt de l’hospice de Louviers du 18 avril 1833, Sirey, 1833, 1, 372. Sans doute, à première vue, l'arrêt semble examiner si la loi de 1822 est ou non contraire aux articles 69 et ‘0 de la Charte constitutionnelle. En réalité, la Cour de Cassation se contente d'examiner si cette loi a été abrogée par la Charte, tout comme elle l'aurait fait pour n'importe quelle loi ordinaire. C’est de l’interprétation législative classique. Si l’arrêt marque un pas en avant, c'est lorsqu'il admet ce que l’on a appelé depuis, avec
G. Jèze, l'examen de ‘‘la constitutionnalité extrinsèque ” des lois, c'est-à-dire de la régularité de leur vote et de leur promulgation,
le 3 janvier 1834%. La Cour de Cassation déclara bien au début, qu’une loi votée conformément à la Constitution est obligatoire pour les tribunaux, mais elle ajoutait aussitôt, que l’allégation que «la loi du 22 mars 1831, qui a institué les Conseils de discipline, n’est pas conforme à la Charte, est dénuée de tout fondement ». Certains en concluent par à contrario que si la loi n’avait pas été conforme à la Charte, la Cour de Cassation l’aurait fait tomber ; argumentation tout à fait abusive, car autre chose est de chercher un motif subsidiaire pour consolider la validité d’une loi, qui, de toute façon, doit s'imposer aux tribunaux ; autre chose est de s’appuyer sur un motif, qui en arrive à une conséquence aussi radicale : écarter une loi comme inconstitutionnelle.
De même, le 12 avril 1838), la Cour de Cassation cassa un arrêt de la Cour d'Orléans, qui avait affirmé l’inconstitutionnalité de l’article 291 du Code Pénal, appliqué aux réunions du culte, car il est de principe qu’une loi ne peut implicitement détruire l’effet d’une disposition de la Constitution ® ; mais la Cour de Cassation cassa, non pas parce que la Cour d'Orléans n’avait pas le droit d'examiner la constitutionnalité des lois, mais parce qu’elle avait mal interprété les textes constitutionnels. Il serait encore abusif d’en conclure que si la Cour d'Orléans avait bien interprété les textes de la Constitution, elle aurait pu écarter la loi comme inconstitutionnelle. Si la Cour de Cassation se reconnaît le droit d'interpréter
(1) Arrêt Villette, Sirey, 1834, I. 371.
(2) Arrêt Doyne et Lemaire, Dalloz, 1838, 1, 154. (3) Dalloz, 1838, 1, 145.
la conformité d’une loi avec la Charte, ce n’est pas dans le but de faire tomber la loi; c’est au contraire dans celui de la fortifier ; c’est dans le but peut-être aussi de rassurer ceux qui étaient partisans de l’immutabilité de la Charte tout entière ou au moins de ses parties fondamentales 4.
Au fond, sous le régime des Chartes, il ne peut pas y avoir de lois intrinsèquement inconstitutionnelles © ; les tribunaux n’ont donc pas à examiner les lois à ce point de vue. Négativement, cette pratique, qui avait un fondement juridique, porta un coup à l’exa-men de la constitutionnalité des lois ; elle contribua à faire considérer les Chambres comme omnipotentes, à la mode anglaise. Cette opinion était d'autant plus regrettable chez nous qu’elle portait, non plus sur une Constitution purement coutumière, mais sur des Constitutions écrites, solennellement promulguées et à contours bien arrêtés, les Chartes. Ainsi, nous avions des Constitutions comme les Etats-Unis, et nous les sanctionnions à la manière de l’Angleterre ; inconséquence bizarre ,qui s’expliquait encore par suite du caractère souple que l’on à fini par reconnaître aux Chartes de 1814, de 1830, mais qui est juridiquement inadmissible sous le régime de la Constitution de 1875.
$ V. — Constitution du 4 novembre 1848
Cette Constitution républicaine présentait un caractère certain de rigidité. C’est même la seule de nos Constitutions, qui ait été votée par une Assemblée
(1) Cf. supra, p. 197-198.
(2) C’est ce qu'avait dit solennellement M. Dupin à une séance de la Chambre des Députés, rapporté par Me Crémieux, défenseur du sieur Paulin, Sirey, 1833, 1, 358. |
politique désignée expressément et exclusivement pour faire une Constitution. Cette Assemblée Constituante fut nommée au suffrage universel, à la suite du décret du 26 février 1848, qui fut l’un des premiers actes du Gouvernement provisoire ; elle ouvrit ses séances le 4 mai 1848 ; elle avait tellement conscience de représenter exactement la volonté nationale qu’elle jugea inutile de faire approuver la Constitution par le pays. Cette Constitution fut donc votée le 4 novembre, et promulguée le 12 novembre.
Elle présentait encore une grande rigidité, quant aux formes de la révision. Sans doute l'initiative de la révision appartenait au pouvoir législatif, c’est-àdire à la Chambre unique, à l’Assemblée Législative ; mais d’abord cette initiative n’était pas votée en la forme d’une loi ordinaire ; elle ne pouvait intervenir qu’en la dernière année de la législature, soit la troisième année; elle exigeait des formalités spéciales de vote: tandis que pour le vote définitif d’un projet de loi, il fallait trois délibérations à des intervalles qui ne pouvaient pas être moindres de cinq jours ; pour le vœu de révision, il fallait bien trois délibérations consécutives, mais prises chacune à un mois d'intervalle, et aux trois quarts des suffrages exprimés ; le nombre des votants devra être de cinq cents au moins (art. III). Surtout ce vœu de l’Assemblée Nationale n’était que tout à fait préliminaire, et avait pour but de faire nommer au suffrage universel une Assemblée Nationale Constituante, composée de 900 membres, au lieu de 750, et aux pouvoirs strictement limités, pendant trois mois, et pour des matières constitutionnelles. Ce n’est qu’exceptionnellement, en cas
d'urgence qu’elle pourra pourvoir aux nécessités législatives.
Sous le régime de la Constitution de 1848, les lois constitutionnelles et les lois ordinaires sont donc nettement distinctes. La suprématie des premières estelle assurée juridiquement ? Cette solution semblait devoir s'imposer, car l’Assemblée Nationale Constituante représentait directement le peuple pour l’œuvre constitutionnelle. Il y aurait eu un grand intérêt politique à sanctionner la Constitution, car il n’y avait plus qu’une Chambre unique, dont les empiétements sur la Constitution étaient beaucoup plus à craindre.
Cependant la Seconde République ne connut pas de contrôle juridictionnel des actes législatifs. À notre avis, deux motifs principaux le firent écarter, n’en firent même pas entrevoir la nécessité ou l’opportunité. C’est que d’abord, pour la première fois, une Assemblée législative était nommée au suffrage uni-
versel et direct. Elle était censée représenter plus
exactement la volonté nationale. Comment penser que les tribunaux auraient pu résister à ce courant ? Une telle pratique judiciaire eut été inutile, sinon coupable, car la défiance se portait toujours sur les tribunaux, considérés comme les fiefs d’une aristocratie, comme les ennemis des mesures démocratiques et sociales, qui animaient les hommes de 1848.
D'autre part, les Constituants de 1848, qui avaient prévu les dangers de l’omnipotence d’une Assemblée unique, avaient introduit dans la Constitution une série de mesures, qui, dans leur esprit, étaient suffisantes pour maintenir l’Assemblée nationale dans la sphère de sa compétence constitutionnelle. Parmi ces mesures, trois avaient retenu l’attention de la Com-
mission de Constitution : il s'agissait d’abord d'éviter la précipitation dans la discussion et le vote des lois : d’après l’article 41, aucun projet de loi, sauf le cas d'urgence, ne sera voté définitivement qu'après trois délibérations, à «des intervalles qui ne peuvent pas être moindres de cinq jours » (le projet de la Commission avait même porté ces intervalles à 10 jours). Même en cas d'urgence, le motif de l’urgence est examiné par les bureaux avant tout vote 4. Il faut convenir que cette garantie, cherchée dans la procédure parlementaire, est bien faible. Il n’y à pas d'exception d’inconstitutionnalité, qui puisse arrêter un projet de loi ; cette procédure parlementaire pourrait tout au plus retarder son vote.
Plus illusoire encore est la garantie, également toute politique, d’une seconde délibération : le rapporteur ne disait-il pas que «pour conjurer enfin tous les périls de la précipitation, nous avons accordé au pouvoir exécutif, le droit d’appeler l’Assemblée à une délibération nouvelle » ; ce droit est consacré par l’article 58 ; mais il est bien faible pour limiter l’omnipotence de l’Assemblée unique, car, à supposer que le Président de la République veuille s’en servir, 1l doit le faire avant la promulgation, qui couvre tous les vices de la loi. Cette demande de nouvelle délibération joue comme un veto suspensif, et si l’Assemblée Nationale décide de voter à nouveau la loi, sa résolution devient définitive, et s’impose au Président
(1) Des représentants se rendirent compte du danger qu'il y aurait à faire adopter l’urgence comme une loi ordinaire. C’est pourquoi plusieurs amendements avaient été proposés, demandant un quorum spécial (les 3/4 ou les 2/3 des suffrages exprimés) ; ils furent rejetés.
de la République. Si par hasard celui-ci refusait de promulguer dans les délais déterminés, c’est le Président de l’Assemblée Nationale qui en serait chargé.
Le rapporteur et la plupart des constituants de 1848 fondaient de grands espoirs sur le Conseil d'Etat dont les attributions politiques, après la torpeur de la Restauration et de la Monarchie de juillet, étaient en partie remises en vigueur. En effet, dans certains cas, le Conseil d'Etat était consulté et préparait les projets de lois ; ce travail d’élaboration des lois était même obligatoire pour les projets de lois d'initiative gouvernementale ; malheureusement, la loi organique du 3 mars 1849 vint dispenser le Gouvernement de consulter le Conseil d'Etat sur une série de projets de lois, dont quelques-uns sont de la première importance, comme ceux relatifs au budget, ou tous les projets de lois d'urgence“. Quant aux projets d'initiative parlementaire, le Conseil d'Etat devra attendre que l’Assemblée Nationale veuille bien les luienvoyer ; qui ne voit combien illusoïre est cette limitation aux écarts de l’Assemblée unique ! combien semblent exagérés les espoirs du rapporteur Marrast, déclarant «qu’à côté de l’Assemblée Unique, la Constitution place un Conseil d'Etat, choisi par elle, émanation de sa volonté, délibérant à part, en dehors des mouvements, qui peuvent agiter les grandes réunions. C’est là que la loi se prépare, c’est là qu’on renvoie, pour la môûrir, toute proposition d'initiative parlementaire, qui paraît trop hâtive au pouvoir législatif. Ce corps, composé d'hommes éminents, et placé entre l’Assemblée
(1) Voir pour plus de détails la loi organique du 3 mars 1849, titre I, article 1.
qui fait la loi, et le pouvoir qui l’exécute, tenant au premier par sa racine, au second par son contrôle sur P’administration, aura naturellement une autorité qui tempèrera ce que l’Assemblée unique pourrait avoir de trop hardi, ce que le Gouvernement pourrait avoir d’arbitraire ».
Même à supposer que le Conseil d'Etat ait des projets de lois à étudier, il les examinera plutôt du point de vue politique que sous l’angle juridique et technique, car, nommé par l’Assemblée Nationale, il participe de sa nature politique, tout en n’ayant que des attributions illusoires, pour ainsi dire concédées par l’Assemblée qu’il devrait contrôler ; dès 1848, le représentant Flandin en avait conscience : « Jamais un bureau consultatif de quarante membres ne pourra être un frein suffisant à cette volonté qu’on suppose entraïnée ou emportée, à la volonté nationale s’exprimant: dans sa toute puissance ». L'erreur des constituants de 1848 fut d’avoir cru que des barrières politiques et même de procédure parlementaire seraient suffisantes pour protéger la Constitution et limiter l’omnipotence d’une Assemblée politique, d'autant plus redoutable que cette Assemblée était unique ®. Ils ne songèrent pas à organiser un contrôle juridictionnel. C’est du
(1) Lord Bryce a mis en lumière le rôle libérateur de deux Chambres: «Maintenant la nécessité de deux Chambres est devenue un axiome de la science politique; elle est portée sur la croyance que la tendance innée de toute Assemblée à devenir hâtive, tyrannique et corrompue, doit être réprimée par l’existence d’une autre Chambre égale en autorité. Les Américains restreignent leurs législatures, en les divisant, exactement comme les Romains restreignirent leur exécutif en remplaçant un Roi par deux consuls » (Bryce, The American Commonvealth, t. 1, p. 461). Ce contrôle est encore purement politique; il ne dispense nullement du contrôle juridictionnel par les tribunaux ; les Américains l'ont fort bien compris.
moins ce que laisse entendre le discours du Président, Armand Marrast, à la séance de clôture de l’Assemblée Constituante, le 26 mai 1849 ; le ton déclamatoire et vague rappelait les harangues révolutionnaires : « Vous léguez une Constitution, qui doit désormais servir de règle et de bouclier à tous les pouvoirs comme à tous les droits. Je fais en votre nom les vœux les plus ardents pour que cette loi suprême inspire à tous les partis le respect dû à l’œuvre de l’Assemblée que le peuple avait choisie pour la faire. Malheur à ceux qui tenteraient de la violer. Indépendemment du châtiment, qui les atteindrait aussitôt, ils attireraient sur leur tête les malédictions de la patrie entière ! »
Ainsi la Constitution républicaine de 1848, peut-être la plus travaillée de nos Constitutions, ne prévoyait qu’une vague sanction pénale et la sanction de l’opinion publique. De sanction juridique, point. Ce n’était peut-être pas un mal; c’était reconnaître implicitement que la sanction juridique de la Constitution découle naturellement de son caractère de rigidité, et que les tribunaux, sans avoir besoin d’invoquer un texte exprès, sont les juges naturels du respect de 12 Constitution par le législateur lui-même. Peutêtre que, si la République de 1848 avait duré un peu plus, en serions-nous arrivés à une pratique constitutionnelle en ce sens ?
L'arrêt Gauthier, du 15 mars 1851 %, semble avoir amorcé un examen de la constitutionnalité des lois : le sieur Gauthier s’était pourvu en Cassation, en invoquant l’inconstitutionnalité de l’article 8 de la loi du
(1) Dalloz, 1851, 1, 142.
9 août 1849, comme portant atteinte à l’article 4 de la Constitution, disant que «nul ne sera distrait de ses juges naturels». La Cour de Cassation examina longuement ce motif, et le déclara non fondé parce qu’elle jugea conforme à la Constitution l’article 8 de la loi du 9 août 1849, qui ne fait même qu’appliquer l’article 106 de ladite Constitution. Les constituants de 1848 eux-mêmes ont porté un décret qui renvoyait dans certains cas les inculpés devant la justice militaire. La Cour de Cassation confirma la constitutionnalité de l’article 8 de la loi du 9 août 1849, en s’appuyant sur l’article 106 de la Constitution ®.
Même solution dans l’arrêt Gent et consorts du 17 novembre 1851 %. Sans doute, jamais, à notre connaïissance, les tribunaux et la Cour de Cassation ne firent tomber une loi comme inconstitutionnelle ; ils se contentèrent d'examiner la conformité de lois avec la Constitution ; mais ils en seraient peut-être arrivés au premier point, si le coup d’Etat du 2 décembre 1851 n’était pas intervenu et n’avait pas orienté la politique française vers le régime directorial et impérial.
$ VI — Le Code constitutionnel du Second Empire
Le pouvoir constituant fut exercé à peu près comme sous le Premier Empire. La souveraineté nationale en était toujours à la base: le pouvoir constituant
(2) « Attendu, relativement à la constitutionnalité de cet article, que l’article 106 de la Constitution, en laissant au pouvoir législatif le soin de déterminer les cas dans lesquels l'état de siège
pourrait être déclaré, ajoute que la loi règlera la forme et les effets de cette mesure ».
(2) Sirey, 1851, 1, 708: « Attendu. que l’article 8 de cette loi (du 9 août 1849) n'a pas violé l’article 4 de la Constitution, et n'a fait qu'une légitime application de l’article 106 ».
appartient en principe à la Nation : mais, pour couper court à des velléités de Convention nationale, on distinguait soigneusement entre la propriété et l’exercice de ce pouvoir constituant. Sans doute la propriété
appartenait exclusivement au peuple, mais l’exercice
de ce droit, le domaine utile étaient partagés entre le peuple et le Sénat ; c’est ce dernier qui avait vraiment le pouvoir constituant ; plus exactement, derrière le Sénat, il y avait les volontés de l'Empereur, comme sous Napoléon Ier; le peuple n’intervenait qu'après coup, sous forme de plébiscite constituant. Après le coup d'Etat du 2 décembre, le plébiscite portait sur la dévolution du pouvoir constituant lui-même, pour élaborer la nouvelle Constitution ; il était posé cette question: «le peuple français veut le maintien de l’autorité de Louis-Napoléon Bonaparte, et lui délègue les pouvoirs nécessaires pour établir une constitution
. sur les bases proposées dans sa proclamation du 2
décembre 1851 ». Après ce plébiscite , la Constitution fut préparée par le futur Napoléon III avec l’assistance d’une Commission de cinq membres nommés par lui (Rouher, Troplong, Mesnard, de Persigny, Flahaut). Elle porta la date du 14 janvier 1852, et fut ratifiée par un plébiscite le 2 décembre 1852.
Rigide dans son élaboration, elle présentait une rigidité relative dans sa révision. La Constitution de 1852 s’inspirait fortement de celle de l’An VIII. C'était le Sénat, d'accord avec le pouvoir exécutif, qui était le pouvoir constituant ; il y avait pourtant une distinction à faire entre les articles qui portent
(1) Ce plébiscite eut lieu le 20 décembre 1851: 7.500.000 oui; 650.000 non. Îf PIEUTAG EU ser
sur les bases fondamentales de la Constitution, et ceux qui ne visent que des points de détail. Ces dernières modifications étaient seules de la compétence du Sénat; pour les premières il fallait en outre auw’elles soient adoptées par le peuple. Cette distinction, qui était purement coutumière sous le Premier Empire, était donc maintenant inscrite dans la Constitution de 1852. Elle était du reste toute platonique, car si le peuple est le pouvoir constituant officiel, en réalité c’est l'Empereur, derrière le Sénat, qui est le pouvoir constituant par excellence. Le sénatusconsulte du 18 juillet 1866, art. 1 et 2, est instructif à cet égard; dans un temps où l’Empire devenait déjà plus libéral, il était pourtant interdit de discuter. parmi les pouvoirs publics ou dans la presse, la Constitution. « La Constitution ne peut être discutée par aucun autre pouvoir public que le Sénat, procédant dans les formes qu’il détermine. — Est interdite toute discussion ayant pour objet la critique ou la modification de la Constitution et publiée ou reproduite, soit par la presse périodique, soit par des affiches, soit par des écrits non périodiques ». Le Sénat usa largement de son pouvoir constituant, puisque, de 1852 à 1870, il n’y eut pas moins de dix-sept modifications à la Constitution ; il est vrai que plusieurs furent apportées par simple décret, et si le Sénat avait rempli son rôle, il aurait dû déclarer ces décrets inconstitutionnels.
La Constitution du 14 janvier 1852, malgré ces nombreuses additions ou modifications, se présentait donc juridiquement comme rigide, parce que ni le pouvoir législatif, ni aucune des autorités constituées ne pouvaient la modifier de leur seule autorité.
Cette Constitution était-elle du moins sanctionnée juridiquement ? Comme sous l’An VIII, un grand corps de l'Etat, le Sénat, en était institué le gardien. Ce corps n’était, à la vérité, ni un pouvoir législatif, ni un pouvoir exécutif, ni même un pouvoir judiciaire :; il n’en avait pas moins, sur le papier, un rôle considérable : il dominait toutes choses, sans se
mêler activement à rien; tout ce qui restait des
libertés publiques était remis à sa vigilance ; il était proclamé « le gardien du pacte fondamental » (art. 25) ; à ce titre, toutes les lois devaient lui être soumises, non pour qu'il les discutât au fond, mais pour qu’il.s’opposât à leur promulgation ; car il avait un pouvoir plus étendu que le Sénat conservateur, qui ne pouvait connaître que des lois à lui déférées par le Tribunat ou par le Gouvernement. Le Sénat du Second Empire devait examiner toute loi avant, qu’elle ne soit promulguée (art. 25); cet examen, il ne le faisait qu’au point de vue constitutionnel, uniquement «sous le rapport des grands principes sur lesquels repose notre Société » (Préambule). Napoléon III ne voulait à aucun prix, dans les débuts au moins, que le Sénat soit «comme la Chambre des pairs, le pâle reflet de la Chambre des députés » (Préambule). Il y avait sur ce point un progrès et un acheminement vers un contrôle vraiment juridictionnel ©.
Malheureusement le Sénat s’en acquitta bien mal; il ne fut guère qu’un corps politique entre les mains
(1) Ce caractère presque juridique du Sénat ressort encore de ce que les sénatus-consultes annulatifs n’ont pas besoin de la sanction de l'Empereur, car le Sénat a agi, non point en corps politique, mais en haut arbitre, dont la sentence est nécessairement sans appel, «en véritable Cour de Cassation politique ».
de l'Empereur, un instrumentum regni ; parfois il essaya d'élever quelques faibles remontrances, à l’instar des anciens Parlements, auxquels Napoléon III l'avait imprudemment comparé. C’est ainsi qu’au début, il ne voulut pas se contenter d'examiner les lois sous le seul angle de l’inconstitutionnalité ; peut-être par habitude professionnelle, beaucoup ayant été pairs, les Sénateurs du Second Empire se mirent-ils à débattre la loi sur le fond; le Gouvernement les rappela en termes assez vifs à leur rôle constitutionnel MÈTe Sénat se tut quelques mois ; il commit une nouvelle incartade lors de la discussion de la loi sur l’instruction publique à la séance du 8 juin 1854; nouvelle réprimande du Gouvernement, qui déclara notamment que le Sénat n’est pas une doublure du Corps législatif, mais qu’il est un pouvoir constitutionnel aussi supérieur au pouvoir législatif que la Constitution l’est aux autres lois ».
Ces réprimandes, qui étaient du reste justifiées, ne firent que décourager le Sénat ; tout ne le portaitil pas à être servile ? ; par son mode de nomination, il n’était guère composé que de créatures de l'Empereur. Il se rendait compte que déclarer une loi inconstitutionnellé c'était aller à l'encontre des volontés de l’Empereur ; il n’osa jamais le faire. Il couvrit de son silence des inconstitutionnalités flagrantes ®.
(4) Voir à ce sujet Le Moniteur du 9 juillet 1852.
(2) L'exemple le plus fameux fut celui de la loi du 27 février 1858, connue sous le nom de « loi de sûreté générale », et prise à la suite de l'attentat d'Orsini du 14 janvier 1858; bien qu'elle fût une violation flagrante du principe de la liberté individuelle, que l’article 26 de la Constitution du 14 janvier 1852 avait mis sous la garde du Sénat, ce dernier Ja ratifia par 135 voix contre 1 (celle du général de Mac Mahon, qui se refusa à ratifier l’incons-
ap ae À CUS ONE EEE Cp (je à CO PE D Ge dt is É
Son attitude condamne une fois de plus le contrôle de la constitutionnalité des lois par un corps politique. C’était supprimer tout contrôle par les tribunaux ordinaires ; la question fut peu portée devant eux ; ils ne répondirent pas, comme sous le Consulat et le Premier Empire, qu’au Sénat conservateur seul appartient le pouvoir de juger les actes du Corps législatif et du Gouvernement, qui lui sont déférés par le Tribunat pour cause d’inconstitutionnalité © ; la Cour de Cassation ® aurait même examiné la constitutionnalité de l’article 2 du Code civil, et aurait conclu «qu’il n’est point, dans l’état actuel de la législation, une règle constitutionnelle, dont la violation doive faire annuler de plein droit la loi ou le règlement, auquel le vice de rétroactivité pourrait être reproché ; qu’une telle disposition, s’il s’en trouvait en certaines matières, devrait encore être obéie, sauf au législateur lui-même à aviser ». Pas plus que pour les arrêts Paulin et Villette, on ne peut légitimement, par à contrario, décider que les tribunaux auraïent écarté la loi, si l’article 2 avait été un principe constitutionnel ; s’il est parlé d’une façon catégorique du pouvoir d'annulation, n’est-ce pas une allusion au pouvoir constitutionnel du Sénat conservateur plutôt qu’au pouvoir des tribunaux ordinaires, inexistant sur ce point à cause des attributions spéciales du Sénat conservateur ?
titutionnalité, bien que cette loi fût plutôt dans ses tendances). Naturellement l'application de cette loi entraîna de nombreuses violations du principe de la liberté individuelle: il y eut 2.000 arrestations environ, et plus de 300 déportations en Algérie, par simple mesure administrative; le Sénat ne protesta même pas.
(1) Cf. supra, p. 192.
(2) Arrêt Alliot, 15 avril 1863, Dalloz, 1863, 1, 400, FL rat
‘Le Sénat constituant finit le 20 avril 1870, pour faire place au Sénat législatif. C'était l’aboutissement normal de l’Empire libéral vers l’Empire parlementaire ; le pouvoir législatif était partagé entre deux Chambres, la responsabilité ministérielle organisée. Le Sénat constituant disparaissant, la sanction aux atteintes à la Constitution n’était plus prévue. Du moment qu’il y avait une Constitution rigide, comme en 1848, la voie était ouverte pour un contrôle constitutionnel par les tribunaux ordinaires ; cette pratique judiciaire aurait pu s’introduire peu à peu, peutêtre à la suite d’un mouvement doctrinal, analogue à celui auquel nous assistons à l’heure actuelle. La capitulation du 2 septembre 1870 ne lui en laissa,
pas le temps.
Cette étude historique nous à conduit en somme à des résultats négatifs: à aucun moment, un contrôle vraiment juridique, juridictionnel de la constitutionnalité des lois n’a existé ; si nous avons pu citer quelques arrêts, même de la Cour de Cassation. qui semblaient admettre l’examen de la constitutionnalité des lois, aucun n’est allé jusqu’à écarter une loi pour cause d’inconstitutionnalité. Cette étude n'aura pas été inutile ; elle nous aura montré d’abord que, sous certains régimes comme celui des Chartes, ce contrôle ne pouvait pas exister faute de fondement juridique ; trente-quatre ans de carence de cette pratique constitutionnelle ne sont pas sans influencer la pratique ultérieure, même si les conditions juridiques se trouvent alors réalisées comme en 1848 ou en 1875. On prit l’habitude de considérer notre contrôle comme une épure de théoricien ou comme une institution, .
bonne seulement pour des pays à mœurs politiques très différentes des nôtres. D'autre part, sous les Premier let Second Empires, ce contrôle avait été organisé politiquement et non juridiquement ; il s'était montré absolument inefficace ; outre que cette organisation supprimait la raison d’être du contrôle judiciaire, elle contribua à jeter du discrédit sur ce dernier et lui porta ainsi grand tort; si bien que, dans les périodes où son application aurait été juridiquement possible et même requise, on ne désira nullement y venir et même on s’efforça de l’écarter. Ces obstacles négatifs eurent ainsi leur importance ; dans un chapitre troisième, nous en trouverons d’historiques, de juridiques et de politico-philosophiques qui furent non moins actifs.
