CHAPITRE II

Les Lois Constitutionnelles de 1875

Les lois constitutionnelles de 1875 furent l’œuvre de l’Assemblée nationale, convoquée par le décret du 29 janvier 1871. La première réunion eut lieu à Bordeaux le 13 février 1871. Il faut attendre jusqu’en 1875 pour que cette Assemblée donne à la France une Constitution, ou plutôt des lois constitutionnelles, ce titre seul convenant réellement, faute d’unité organique. Ce retard s’explique par les divisions politiques, les hésitations des membres de l’Assemblée, dont la majorité ne réussit pas à donner la forme de gouvernement de ses désirs.

La minorité républicaine, par crainte d’une restauration monarchique, dans les débuts au moins, en vint à contester le pouvoir constituant de l’Assemblée ®. Cette contestation, dictée par des

(1) Un groupe de républicains, le 19 mai 1873, en vint à présenter un vœu ainsi conçu : « Les représentants du peuple soussignés, considérant qu'aucune assemblée élue n'a le droit d'exercer le pouvoir constituant qu'en vertu d’un mandat spécial, nettement défini et indiscutable, considérant qu'aucun mandat de ce genre n'a été donné à l’Assemblée, déclarent protester contre la présentation de projets constitutionnels, laquelle attribue à l'Assemblée un pouvoir Constituant que les représentants soussignés persistent à ne pas lui reconnaître ».

circonstances politiques, n’avait pas grande valeur juridique. À ce dernier point de vue, l’Assemblée nationale pouvait prétendre faire œuvre constituante. Sans doute la convention d’armistice du 28 janvier 1871 ne parla que dé la convocation d’électeurs le 8 février, afin de nommer «une assemblée librement élue, qui se prononcerait sur la question de savoir si la guerre doit être continuée ou à quelles conditions la paix doit être faite ». De pouvoir constituant il n’en est pas question ; mais qu’on réfléchisse à ce ‘que cette convocation était prévue dans une convention d’armistice ; qu'il était naturel que cette convention n’envisage que les questions touchant à la continuation de la guerre ou aux conditions de la paix, qu'il était contraire à la dignité nationale d’y faire même allusion à la réorganisation des pouvoirs publics ; la Constitution aurait alors trop semblé être dictée par l'étranger. |

En réalité, l’Assemblée qui sera élue le 8 février n’est que «l’Assemblée nationale Constituante », prévue Par la proclamation du - Gouvernement de la Défense nationale du 8 septembre 1870 ; son élection avait été ajournée jusqu’ «au moment où les circonstances le permettront» ; ces circonstances, depuis l'armistice du 28 janvier 1871, semblent arrivées. Ii paraît bien que le Gouvernement provisoire. avait l'intention de faire élire, le 8 février, une Assemblée Constituante, puisque, quelques jours avant les élec-tions, M. Hérold, ministre de l'Intérieur, envoie, le: # février, une circulaire ainsi conçue: « faut fées” liter aux électeurs le vote-de- toutes façons...; car il: s’agit de nommer une assemblée qui va décider de notre sort au point de vue de la paix où de la guerre,

et qui sera peut-être appelée à poser les bases de nos institutions politiques... » . Les électeurs étaient prévenus. Ils avaient pu donner mandat à leurs représentants pour nommer une Assemblée qui voterait une Constitution. |

Du reste, on pouvait se demander si, même à défaut de mandat exprès, l’Assemblée nationale n’était pas investie du pouvoir constituant par les circonstances mêmes : il n’y avait pas alors de pouvoirs constitués ; l’Assemblée nationale, seul pouvoir existant, possédaiït le pouvoir constituant. Qu’on n’objecte pas qu’elle n’avait qu'à se dissoudre et à convoquer les électeurs pour élire une Assemblée Nationale Constituante ; outre qu'il aurait été extrêmement dangereux que l’Assemblée se démît de ses fonctions après l’invasion et en pleine guerre civile, le simple fait de convoquer une Assemblée Constituante aurait été l’exercice, au moins indirect, du pouvoir constituant. Ce pouvoir, l’Assemblée nationale, élue le 8 février 1871, a très bien fait juridiquement et politiquement (pour éviter peut-être des troubles plus graves) de le garder pour elle.

Nous n’allons pas relater les circonstances complexes, qui ont amené le vote des lois constitutionnelles ; qu’il nous soit permis d’affirmer que ces lois furent votées valablement par une Assemblée Constituante, qui, après leur vote, fut dissoute et n’exerca pas le pouvoir législatif. Les lois constitutionnelles de 1875 présentent donc, par suite de leur vote, un caractère de rigidité, qui doit servir de base à leur sanction juridique, d’autant plus que cette rigidité

(1) Cité par M. Félix CHaLLetON, Cent ans d'élections, t. 1, p. 179.

se retrouve, il est vrai réduite au minimum, dans le mode de révision de ces lois.

La révision est prévue par le seul article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics. Dans le premier projet de Constitution du 19 mai 1873, il n’y avait pas de clause de révision. Le premier, Casimir Périer proposa en ces termes une clause constitutionnelle : « La création du droit de révision partielle ou totale de la Constitution, dans les formes et à des époques que déterminera la loi constitutionnelle » 4. Cette clause fut repoussée par la Droite, parce qu’elle recon-. naissait la République, par la Gauche, parce qu'elle annonçait un régime provisoire; ces derniers se faisaient sur ce point des illusions ; le meilleur moyen de faire durer une Constitution, n’est-ce pas de prévoir son amendement ? D'autre part, s’il n’y avait pas de clause constitutionnelle, la Constitution serait considérée comme souple, c’est-à-dire comme révisable par le pouvoir législatif, suivant les traditions mêmes de la Restauration et de la Monarchie de juillet. A la suite de ce rejet injustifié, l’article relatif à la révision subit une nouvelle rédaction, combinaison de deux amendements, présentés, l’un par M. Dufaure, l’autre par M. Wallon: cette nouvelle rédaction devint larticle 8. Les monarchistes en furent les plus chauds partisans ; obligés d'admettre momentanément la République, ils espéraient, dans quelques mois ou dans quelques années, pouvoir faire légalement, grâce à cet article, une restauration monarchique ; d’après « Le Correspondant », l’article 8 aurait été « la condi-

(1) J. O. de 1874, p. 4051.

tion sine qua non du vote qui a sanctionné la Constitution ; sans cet article, la Constitution n’eut été ni adoptée par le centre droit, ni ratifiée par le Maréchal de Mac-Mahon, ni acceptée plus tard par la droite modérée ». ù

Ces espérances de restauration monarchique -expliquent les facilités très grandes de révision ®. Ces facilités ne sont pas allées jusqu’à l’adoption d’une Constitution souple ; l’article 8 organise une révision, qui respecte la rigidité de nos lois constitutionnelles.

Certains ont voulu le nier et prétendre que les lois constitutionnelles et les lois ordinaires sont votées au fond par la même assemblée, l’Assemblée Nationale Constituante n’étanten somme que la réunion plénière des deux Chambres, avec les mêmes partis, les mêmes opinions, les mêmes votes par conséquent. La révision de la Constitution dépend alors purement et simplement de la volonté du Parlement. Dès lors il n’y a plus de distinction formelle du pouvoir constituant et du pouvoir législatif. Nous serions aïnsi sous le régime des Constitutions souples ; juridiquement la Constitution pourrait être réformée à volonté par le Parlement, sans aucune intervention d’un pouvoir étranger ou du peuple. La suprématie de la Constitution ne s’impose plus aux Chambres ; sur ce point, le Parlement français serait, comme le Parlement anglais, tout puissant.

(1) Il est certain que les Monarchistes, qui n'avaient pas pu faire la Monarchie en 1875, espéraient être plus heureux quelques années plus tard. Qu'ils obtiennent une majorité monarchique à la Chambre des Députés et au Sénat, il serait à peu près aussi facile de transformer la République en Monarchie que de voter une loi ordinaire.

LES LOIS CONSTITUTIONNELLES DE 1875 231 Cette manière de voir est très certainement une erreur juridique. Même à ne nous en tenir qu’à la lettre de la Constitution de 1875, il y a lieu de maintenir la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif. Sans doute, l’Assemblée Nationale n’est formée que de la réunion en séance plénière des deux Chambres ; mais cette Assemblée plénière forme, dès lors, un corps distinct ; on ne peut pas dire qu’elle soit la représentation exacte de chacune des deux Chambres ; le seul fait d’être dans la même salle, de travailler, de délibérer, de voter en commun, peut faire changer d'opinion plus d’un sénateur ou d’un député, et par suite influer grandement sur la décision finale ; et comme dans tout corps délibérant organisé, c’est l’expression de la volonté, qui importe, on voit que si cette volonté peut être modifiée, quand sénateurs et députés seront en réunion plénière, cette assemblée est vraiment nouvelle et distincte des deux autres *. Du reste, que cet organe soit juridiquement différent, cela ressort du fait même que la Constitution lui applique une dénomination spéciale, celle

d'Assemblée nationale. Elle la considère comme un

collège supérieur en nombre, majesté, puissance. C’est du reste. l’avis de beaucoup d'auteurs éminents de droit public, et appartenant à des écoles différentes ;

(1) Cette distinction a encore été affirmée avec force lors de la tenue de l’Assemblée Nationale, le 10 août 1926: c'est M. Paul Constant qui déclare : « il n’y a ici ni Chambre, ni Sénat, il n'ya que l’Assemblée Nationale ». (J. O,, Assemblée Nationale. 10 août 1926, p. 5.) M. Ernest Lafont dit dans des termes analogues : « il n'y a pas de doute possible : vous êtes exclusivement ici l'Assemblée Nationale, et vous ne pouvez plus être artificiellement à nouveau, ne fut-ce que pour une seconde, l’une ou l’autre des Assemblées que vous étiez hier » (loc, cit., p. 6). Ces deux interruptions ne soulevèrent aucune protestation.

c’est ainsi que, pour M. Duguit, « l’Assemblée nationale n’est pas une réunion de la Chambre et du Sénat, mais bien une assemblée nouvelle, absolument distincte de la Chambre et du Sénat, composée seulement des mêmes individus qu'eux » ®. M. Duguit étaye cette opinion, en pénétrant les intentions des Constituants de 1875, qui ont, en fait, «voulu instituer une assemblée souveraine, ayant tous les pouvoirs d'une véritable Constituante » ?. Esmein est au fond d’un même avis, quoiqu'il se prononce moins catégoriquement, et parfois même avec des apparences de contradictions ; il commence par nous dire que « le pouvoir constituant, qu’organisent les lois constitutionnelles de 1875, ne diffère pas, dans ses éléments constitutifs, du pouvoir législatif ordinaire » ®. Mais auparavant, il avait déjà écrit, qu’ «alors même que la Constitution confie la révision constitutionnelle aux mêmes représentants, qui composent le corps législatif, cette distinction n’en subsiste pas moins » . Il revient ensuite sur cette distinction, en synthétisant les deux points de vue: «pour l’assemblée, qui opère cette révision, elle est bien composée des mêmes éléments, qui constituent les deux Chambres, mais elle forme un corps distinct en droit... les deux Chambres perdent momentanément leur individualité » ?, Il semble que cette dernière opinion soit celle de M. Esmein, comme de la majorité de la doctrine.

(4) Dueurr, op. cit., t. 11, p. 527.

(2) In. ap: ci£,, Et. 411, p:0528:

(3) EsmEIN. Eléments de Droit constitutionnel, 7° édition, t. 11, p. 179. (Librairie du Recueil Sirey, L. Tenin, Paris 1921).

(Hd): ln Mocicté tr, p.079!

(0) Ip., loc. cit, t. 11, p. 497 et 499.

AP LT, sù ee |

Cette distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués en droit positif actuel trouve encore des arguments dans les textes constitutionnels eux-mêmes ; c’est ainsi que, d’après l’article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, les propositions de révision doivent être introduites et votées de façon spéciale: en cas d'initiative du Président de la République, il semble que ce dernier doive saisir simultanément les deux Chambres, alors qu’en matière de lois ordinaires, ik saisit à son gré en premier lieu le Sénat ou la Chambre des députés (exception pour les projets de lois financières: la priorité appartient à la Chambre des députés). C’est l'avis de MM. Pierre et Poudra %. Nous nous y rallions ;

autrement là priorité serait difficile à résoudre ; à supposer qu’il n’y ait pas de problème à trancher, et que le Président de la République pût saisir indifféremment en premier lieu l’une ou l’autre Chambre, ce choix, pour une question aussi importante qu’une proposition de révision, pourrait avoir des conséquences néfastes : en cas de rejet, seule la première assemblée saisie pourrait émettre son avis ; dans le cas d'adoption du projet par la première assemb'ée saisie, son vote favorable pourrait influer sur l’autre. Nous devons reconnaître qu’une pratique contraire ® fut suivie par Gambetta en 1882: il pré-

() PIERRE et Poupra, Traité de la pratique du Droit parlementaire, t. 1, 2e édition, p. 125 (Paris, Librairies-Imprimeries réunies, 1902-1910). « La transmission des résolutions, qui ont pour but la révision de la Constitution ne peut s'opérer dans la même forme, ni avoir le même résultat que la transmission des propositions ordinaires ».

(2) Cette pratique ne suffit pas à créer une coutume constitutionnelle, à cause du petit nombre de révisions des lois constitutionnelles de 1875.

senta en premier lieu le projet de révision à la Chambre des députés.

Quand le projet de révision est d'initiative parlementaire, il doit naître dans chacune des deux Chambres ; cette interprétation s’appuie notamment sur le mot «spontanément» de l’article 8. La transmission de la résolution, votée par l’une des assemblées, ne saisit pas l’autre valablement ; cette dernière ne peut agiter la question, tant qu’une proposition n’a pas été déposée sur son propre bureau. La pratique est en ce sens ; c’est ainsi qu’en 1879, après l’adoption du projet de révision par la Chambre des députés. Gambetta l’envoya au Président du Sénat, en déclarant que cette communication n’était faite qu’à titre de renseignements et non pour le saisir ; c’est alors que plusieurs sénateurs s’emparèrent du projet, le firent leur et le déposèrent sur le bureau.

Une fois l’Assemblée nationale réunie, le vote n’est pas tout à fait le même que pour les lois ordinaires ; à cause de l'importance des matières discutées, la ‘majorité absolue ne se compte pas d’après le nombre des présents, mais d’après le nombre des sièges de sénateurs et de députés : ce fut du moins la pratique de 1879 et de 1884.

Le bureau de l’Assemblée nationale n’est pas formée par la réunion des bureaux des deux Chambres, mais par le seul bureau du Sénat ; la tenue de l’Assemblée pourra s’en ressentir ; ce sera même une petite garantie morale pour le Sénat, qui est en minorité à l’Assemblée nationale.

Les conditions ou formalités de préparation, de discussion, de vote s’y présentent donc différemment que dans les deux Chambres, travaillant

séparément. Même indépendemment de ce labeur en commun, il y à encore des différences : c’est ainsi que, pour les lois constitutionnelles, la promulgation n’est pas requise: en effet les articles des lois de 1875, qui réglementent la promulgation (article 3 de la loi du 25 février 1875, article 7 de la loi du 16 juillet 1875) ne parlent que des lois « votées par les deux Chambres » ou ayant donné lieu à «un vote dans l’une et l’autre Chambre». L'Assemblée nationale étant un corps distinct, où les deux Chambres ont perdu leur individualité, il en résulte que les lois, votées par la seule Assemblée nationale, ne sont pas soumises à la promulgation, nouvelle preuve que l’Assemblée nationale et les deux Chambres, dont les décisions ne sont pas assujetties aux mêmes forma. lités de publication, diffèrent au moins formellement, ce qui, étant donné le point de vue français actuel, est suffisant pour faire admettre une distinction du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués, susceptible de fonder juridiquement un contrôle juridictionnel des actes législatifs.

La seule réserve sérieuse, que l’on puisse ajouter. c’est qu’en fait et pratiquement les deux Chambres et l’ssemblée nationale sont composées des mêmes hommes. et si, juridiquement, ils constituent deux corps distincts, politiquement et dans la vie concrète. ils sont bien près d’avoir la même volonté, les mêmes décis'ons que les deux Chambres séparées, si bien que l’on à pu dire avec raison, que le système français de 1875 était à égale distance du système américain des Constitutions rigides, élaborées par un corps spécial avec, au besoin, ratification par le peuple, et du système anglais, où le Parlement est

tout puissant et peut faire des lois constitutionnelles à l’égal des lois ordinaires. Mais si, politiquement, le second système paraît chez nous plus près de la réalité, juridiquement c’est le système des Constitutions rigides, que les Constituants de 1875 ont consacré. En voilà assez pour fonder juridiquement la suprématie de la Constitution.

Les Constituants de 1875 ou les publicistes de cette époque ont-ils songé à sanctionner juridiquement cette suprématie de la Constitution, à l’encontre du pouvoir législatif? Nous pouvons répondre que la majorité n’y songeait nullement. Dans le chapitre suivant, nous rechercherons les raisons, qui, jusqu’en 1875, jusqu’à l’époque contemporaine, ont poussé et poussent de très bons esprits à écarter ce contrôle juridictionnel. Cependant, autour de 1875, certains publicistes et hommes politiques l’envisageaient déjà. Louis Blanc, qui n’était pourtant pas suspect d’hostilité à l’encontre de la souveraineté nationale, s’en montra partisan ; il est vrai qu’il réclamait une Chambre unique ; il sentait du moins très vivement la nécessité de limiter l’omnipotence législative ; c’est ce qu’il déclare en pleine Assemblée Nationale, à la séance du 11 mars 1873: «Je dirai enfin que, pour tenir en échec le despotisme d’une Assemblée unique, despotisme, je le reconnais, très redoutable, le meilleur moyen serait celui qui consisterait à réprimer ses excès, sans éveiller sa jalousie, sans irriter son orgueil..…., celui qui résulterait, comme cela se pratique aux Etats-Unis du droit donné au pouvoir judiciaire d'annuler les lois inconstitutionnelles, sans bruit, sans éclat, sans provocation, et au fur et à

mesure de leur application à des cas particuliers.» ® Cette proposition ne résultait pas d’un entraînement oratoire ; Louis Blanc reprend cette idée dans son histoire de la Constitution de 1875, et la fonde juridiquement : «L'Assemblée pouvait-elle, sans violation des principes les plus élémentaires de la science politique, être à la fois législative et constituante ?

ll e . . Q # car enfin ce que tous les publicistes ont enseigné et

ce que le bon sens indique, c’est qu’une Constitution n’est pas une loi semblable aux autres ; c’est qu’elle a une nature, qui lui est propre, un caractère particulier ; c’est que les lois constitutionnelles diffèrent des lois ordinaires, en ce que les premières obligent les assemblées et le gouvernement, tandis que les secondes obligent les citoyens, c’est que par conséquent le soin de faire les lois constitutionnelles ne saurait être confié aux hommes nommés pour faire les lois ordinaires, parce que, de cette façon, les constitutions se trouveraient précisément à la merci de ceux, dont leur but est de limiter l'autorité. » ® Louis Blanc plaçait la question de la suprématie juridique de la Constitution sur le terrain, où l’avaient placé les publicistes américains, sur le terrain de la science politique la plus haute et du bon sens. Il semble du reste qu’il ait connu la pratique américaine et s’en soit inspiré; quelques pages plus loin, il revient sur la nécessité de limiter judiciairement, ou de quelqu’autre façon une Assemblée unique: «pour ce qui est de la nécessité d’obvier aux entraînements.

(1) J. O. du 12 mars 1873, p. 1707, col. 1 et 2.

(2) Louis BLanc, Histoire de la Constitution du 25 février 1875, (Paris, Charpentier, 1882), p. 48, 49.

ou de désarmer le déspotisme d’une assemblée unique. il y aurait lieu d'examiner si l’on n’atteindrait pas ce but, en plaçant les mandataires du peuple, par la courte durée de leur mandat, sous le coup d’une réélection très rapprochée, en donnant au pouvoir judiciaire. comme en Amérique, le droit d'annuler dans son application partielle toute loi inconstitutionnelle ; en écrivant dans la Constitution, comme cela est écrit dans le premier amendement de celle des Etats-Unis, que les mandataires du peuple n’auront le droit ni de toucher à la liberté religieuse, ni de restreindre la liberté de la parole et de la presse, ni d'interdire les réunions paisibles, ni de mettre obstacle à ce que les citoyens obtiennent par voie de pétition le redressement de leurs griefs » ® ; cette doctrine. « libérale » au bon sens du mot étonnait un peu dans la bouche d’un républicain aussi avancé pour son temps que Louis Blanc ; dans son discours du 21 juin 1875, il fit une déclaration, qui semblait impliquer l’omnipotence la, plus absolue du pouvoir législatif : « la Nation dans une république, déclarait-il, étant le souverain, la loi étant l’expression de sa volonté, les législateurs étant ses mandataires, toute atteinte, portée au pouvoir législatif, est une atteinte portée à la souveraineté même de la Nation »®. Le fanatique républicain avait-il évolué? je ne le crois pas. Il était toujours partisan de la souveraineté nationale ; seulement ïl considérait, comme les auteurs américains, que la: souveraineté nationale s’exerce plus directement dans une Constituante que dans une assemblée législative

:(1; Louïs BLAxcC, loc.'cif., p. 116, 117.

(2) 1p., loc. cit., appendice, p. 274.7

ordinaire ; les volontés de la première doivent donc l’emporter sur celle de la seconde. |

« L'école libérale » au contraire, qui eut une grosse influence dans l’élaboration des lois constitutionnelles de 1875, avec le duc de Broglie, Prévost Paradol, l’école du « Correspondant », avait une répugnance pour les Constituantes, qu’elle considérait un peu comme les fourriers des révolutions. Les Assemblées ordinaires élues représentaient bien assez la souveraineté nationale ; le fonctionnement normal du régime parlementaire assurait suffisamment la liberté, surtoût quand les pouvoirs de décision étaient partagés entre deux Chambres, dont l’une, par suite même de son mode de composition, au moins avant la réforme de 1884, représentait très certainement une aristocratie conservatrice ,pondératrice, qui réfrénerait tous les élans de la Chambre basse. Il était du reste dangereux de raisonner comme Louis Blanc, et de demander à plusieurs reprises qu’il soit donné aux tribunaux le droit d'annuler les lois inconstitutionnelles. Ce droit, dès qu’il existe des tribunaux indépendants et des constitutions rigides (et c’est bien le cas des lois constitutionnelles de 1875, comme nous avons essayé de le montrer plus haut), les tribunaux n’ont pas besoin de le recevoir expressément ; ils le possèdent par le seul fait que ces conditions juridiques sont réalisées.

Il nous reste à montrer pourquoi cette pratique judiciaire n’a pas été admise chez nous à des époques où ce contrôle aurait dû fonctionner normalement ; nous avons encore en un mot à étudier les obstacles historiques, juridiques et politico-philosophiques qui ont

fait considérer comme un dogme, par la doctrine d’abord, par la pratique politique ensuite et maintenant encore, que les tribunaux n’ont pas le droit d’écarter une loi comme inconstitutionnelle à l’occa.sion d’un litige déterminé. Ce n’est que dans un dernier chapitre que nous pourrons alors esquisser l’organisation pratique de ce contrôle, en tenant compte des conditions juridiques, économiques, sociales, politiques du milieu contemporain.

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