CHAPITRE III

Les Obstacles historiques, juridiques, politiques

Les obstacles historiques. — Les obstacles juridiques. — Les obstacles politico-philosophiques.

Ce chapitre fera une intrusion dans le monde historique, philosophico-politique ou social, sans perdre toutefois de vue les principes juridiques ; il sera peut-être même un peu chaotique, mais nous espérons qu'il ne sera pas entièrement décevant, qu'il aidera au contraire à établir une conclusion, non plus seulement sur des arguments juridiques topiques ou de correctes déductions logiques, mais sur la vie même de nos institutions françaises depuis 1789, en tenant compte certes de leur passé, mais en faisant état aussi de leurs perspectives d'avenir, de ce que l’on peut appeler «les transformations du droit ». Nous ne craindrons pas de mettre en avant certaines illusions, certains sophismes, qui, s’ils n’ont rien de scientifique, de raisonnable, au sens plein du mot, n’en ont pas moins exercé une influence considérable sur les. juristes et surtout sur les hommes politiques

des deux derniers siècles. Nous voudrions surtout montrer qu’à cause de cette métaphysique politicosociale, issue du Contrat Social ou du courant physiocratique ou encyclopédiste, la question du contrôle de la constitutionnalité des lois ne pouvait même pas se poser. Cette métaphysique survit actuellement encore plus ou moins consciemment, surtout dans certaines sphères politiques. Nous nous attacherons à montrer qu'elle ne résiste plus devant l’analyse réelle des pouvoirs publics, qu’elle n’à jamais présenté une valeur ontologique ou absolue, et même qu’elle n’a jamais été une vérité politique contingente, salutaire à un moment et dans un pays donnés.

Nous allons étudier trois séries d’obstacles : des obstacles historiques, des obstacles juridiques tirés notamment d’une certaine conception de la séparation des pouvoirs, des obstacles politico-philosophiques, en examinant sous l’angle qui nous occupe les doctrines de Montesquieu, de Rousseau, des Physiocrates, des Encyclopédistes.

Si nous étudions séparément ces diverses influences, c’est pour plus de clarté, mais il ne faut pas perdre de vue que, le plus souvent, dans la tête des hommes de la Révolution, ces divers obstacles se renforçaient les uns les autres ; c’est ainsi que bien souvent les obstacles historiques ont été recouverts d’une glose juridique, de même qu’autrefois les légistes de l’ancienne Monarchie s'étaient attachés à justifier juridiquement l'indépendance du Roi de France, sa souveraineté, tant à l'égard de ses vassaux que de l’Empereur ou du Pape. C’est ainsi que l’on s’appuye tour à tour sur le point de vue historique et sur le point de vue juridique, si l’on

vient nous déclarer par exemple qu’indépendamment de toute méfiance traditionnelle à l'égard du pouvoir judiciaire, ce dernier ne doit pas examiner la constitutionnalité des lois pour respecter le principe juridique de la séparation des pouvoirs ; nous essaierons de montrer que cette glose s’appuye indûment sur ce fameux principe, qui, loin de faire obstacle à notre contrôle, l’appelle au contraire, comme aux Etats-Unis, à condition de l’entendre sainement.

$ L. — Les Obstacles historiques

Le premier ‘obstacle historique à l'établissement de notre contrôle fut, sous les Assemblées révolutionnaires, les préventions contre les Anciens Parlements. Ceux-ci jouèrent bien souvent, il faut le reconnaître, un rôle politique plus ou moins abusif, et c’est ce rôle politique que les révolutionnaires voulurent écarter à tout jamais, en le rendant impossible par le strict cantonnement des autorités judiciaires dans des fonctions bien déterminées. Ce fut l’une des préoccupations les plus pressantes de l’Assemblée nationale, puisque, remarquons-le bien, avant même d’édicter une Constitution, qui devait pourtant organiser les pouvoirs publics, et par conséquent du même coup le pouvoir judiciaire, faisant partie de la trilogie classique, elle prit des précautions très sévères à l’enccntre de ce pouvoir judiciaire, par la loi des 16-24 août 1790, titre IL art. 10 et 11%; cette dis-

(1) Naturellement les Anciens Parlements furent dissous dès le début de la Révolution ; réduits depuis un an à l’état de simples Chambres de vacations, ils disparaîtront à peu près sans protestations ouvertes à Paris le 15 octobre 1790; en province, dès:le

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position se retrouve à peu de choses près dans la Constitution du 3 septembre 1791, titre III, chapitre 5, art. 3, et dans celle du 5 fructidor An III art. 203. Ces textes si catégoriques, se reproduisant à peu près identiques dans presque toute la période révolutionnaire, ne semblent à première vue qu’une application authentique du principe de la séparation des pouvoirs ; en réalité, ils ne peuvent s'expliquer que par des précédents historiques, en particulier par le souvenir des empiétements des Anciens Parlements sur ce qui était alors le pouvoir législatif.

Les Constituants de l’époque, abandonnant pour une fois leur esprit de généralisation et d’apriorisme, considérèrent, derrière le pouvoir judiciaire, dont la fonction rationnelle aurait dû être de dire le droit en matière privée, les hommes qui le représentaient. Ces hommes, ils les firent revivre avec toutes leurs passions, avec l’esprit de leur caste, avec leurs volontés particulières, opposées à la volonté générale, c’est-àdire à la loi. Avec une telle conception, ç’aurait été un scandale que des volontés particulières pussent s’imposer ou s’opposer, même indirectement, à la volonté générale. À ce point de vue, comme à bien d’autres (en particulier celui de la centralisation administrative), «la Révolution, comme l’a écrit éloquemment Albert Sorel, n’a pas brisé le cours de l’histoire de France » . A l’absolutisme royal, elle à substitué

30 septembre. Les parlementaires de Paris rédigèrent une protestation secrète {Archives Nationales, carton W.349, dossier 7 3 b), dans laquelle ils s’insurgeaient en particulier « contre les premières atteintes portées aux lois et à la Constitution de l'Etat ».

ce manifeste, signé de dix-sept noms, devait plus tard leur coûter a vie.

(1) Albert SoreL, L'Europe et la Révolution française, tome 1 p. 238 (Paris, Plon-Nourrit, 1885-1911).

LES OBSTACLES HISTORIQUES, JURIDIQUES, POLITIQUES 249 l’absolutisme de la loi, c’est-à-dire de la volonté générale, des représentants du peuple. Dès lors, rien d'étonnant à ce que le pouvoir législatif naissant entre les mains du peuple veuille rester le maître des deux autres pouvoirs, qui pouvaient bénéficier du prestige et des précédents d’une existence multiséculaire, et en particulier de ce pouvoir judiciaire, qu'il était d'autant plus urgent de mater, qu'il venait de manifester, au cours du XVIIIe siècle, de sérieuses velléités d'indépendance politique®. La Révolution a été en somme sur ce point la victoire de l’administration gouvernementale, commise elle-même de la souveraineté nationale, sur la justice, le terme de la lutte entreprise par Louis XIV et ses intendants contre les Parlements judiciaires.

Dans les Assemblées révolutionnaires, à chaque instant. nous voyons quel esprit de méfiance, d’hostilité même à l'égard du pouvoir judiciaire, animaient les représentants du peuple. C’est Bergasse qui, dans son rapport sur le pouvoir judiciaire, voulait réduire presque à néant ce pouvoir, par crainte de l'esprit de corps: «les tribunaux et les juges ne seront bien institués qu’autant que dans l’usage qu'ils feront de l’autorité, qui leur est confiée, et de la force publique, dont ils disposent, il leur sera comme impossible de porter atteinte à cette même liberté, que la loi les charge de garantir. Le pouvoir judiciaire sera donc mal organisé si le juge jouit du dangereux ‘privilège d'interpréter la loi ou d'ajouter à ses dispositions. Car on s’aperçoit sans peine que si la loi peut

(1) Voir en particulier les Remontrances des anciens Parlements, supra, pp. 142-150.

être interprétée, augmentée, ou, ce qui est la même chose, appliquée au gré d'une volonté particulière. l’homme n’est plus sous la sauvegarde de la loi, mais sous la puissance de celui qui l'interprète ou l’augmente. Et le pouvoir d’un homme sur un autre homme étant essentiellement ce qu’on s’est proposé de détruire par l’institution de la loi, on voit clairement que ce pouvoir au contraire acquerrait une force prodigieuse, si la faculté d'interpréter la loi était laissée à celui qui en est dépositaire.

«Des compagnies puissantes de magistrats, os sant du terrible pouvoir de juger, mues comme involontairement dans toutes leurs démarches par le dangereux esgrit de corps, d'autant moins exposées dans leurs jugements à la censure de l’opinion que la louange ou le blâme qu’elles peuvent en mériter ou encourir se partagent entre un grand nombre d’individus et deviennent pour ainsi dire nuls pour cha. cun, de telles compagnies, dans un Etat libre, finissent nécessairement par composer de toutes les aris-. tocraties la plus formidable, et l’on sait ce que l’aristocratie peut engendrer de despotisme et de servitude dans un Etat quelconque, lorsqu'elle s’y est malheureusement introduite. » 4

À la séance du 24 mars 1790, le rapporteur du Comité d'organisation judiciaire, Thouret, faisait encore preuve de plus d’esprit d’hostilité : « si la. Nation doit s’honorer de la vertu de quelques magistrats, bons patriotes, une foule de faits, malheureusement incontestables, annoncent que le plus grand

(1) Archives Parlementaires, séance du 17 août 1789, t. vin, pp. 441-443.

AN us à A dus aS

nombre hésitent encore à se montrer citoyens, et qu’en général l’esprit des grandes corporations judiciaires est un esprit ennemi de la régénération. Concluons qu’il est nécessaire de recomposer constitutionnellement tous nos tribunaux, dont l’état actuel est inconciliable avec l'esprit et les principes de notre Constitution régénérée 4 »,

Avec une telle hostilité à l’encontre des magistrats. ces derniers ne pouvaient pas être amenés à contrôler, même par voie d’exception, la constitutionnalité des lois, mesure qui aurait certainement été considérée comme une attribution politique, sinon même comme proprement législative. Il faut voir à quel point, à cette époque, on était chatouilleux sur l’exercice des fonctions politiques’; écoutez ce qu’en disait Duport, l’un de ceux qui à pris le plus de part dans la discussion sur l’organisation du pouvoir judiclaire, et vous verrez que certainement les hommes d'alors, s’ils avaient seulement entrevu l'existence de ce contrôle juridictionnel, l’auraient mis parmi les fonctions politiques, dont il fallait à tout jamais et sans exception éloigner le pouvoir judiciaire: «si des hommes, que l’on à chargés d’administrer la justice, ont encore des fonctions politiques à remplir ; s’ils ont le droit de requérir d'eux-mêmes et d’ordonner l’exécution des lois, sans aucune provocation extérieure ; s’ils peuvent faire des règlements, établir des lois, qui obligent les citoyens ; s’ils ont le droit d'arrêter l'exécution des lois, ou d’intervenir dans leur formation, alors il s'établit une véritable confusion

(1) Cité par Gaston Jèze, Les principes généraux du Droit administratif, p. 124, note 1, 3° édit. (Paris, Marcel Giard, 1925).

d'idées et de pouvoirs » Ÿ. Nul doute que: notre contrôle juridictionnel n'aurait été considéré «comme le droit, pour les Cours de justice, d’arrêter l'exécution des lois». Cette sévérité de Duport à l’encontre. du pouvoir judiciaire ne faisait du reste que s'appuyer sur les articles 10 et 11, titre II de la loi des 16-24 août 1790®. Ces deux articles, s'ils s’habillaient parfois du manteau du principe de la séparation des pouvoirs, c'était bien indûment, comme nous le montrerons plus loin ; en réalité, et c’est l’avis de la majorité des auteurs contemporains, ces deux articles ne visaient que les pratiques abusives des anciens Parlements, auxquelles ils avaient pour but de cou-

(1) Dupont, Principes et plan sur l'établissement de l'ordre judiciaire, p.15 (Paris, Imprimerie Nationale, 1790). A la discussion de la loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire. M. Bouchotte appuya un amendement intéressant de M. Prieur, tendant à faire admettre le droit de représentations, c’est-à-dire de conseils déférents adressés au Corps législatif; il y-voyait même un recours préventif contre les erreurs législatives : «Quant à la demande de la suppression du mot représentation, les juges ne peuvent arrêter l'effet de la loi; leurs représentations n’auraient rien de dangereux ; bien loin de redouter l'exercice de cette faculté, on doit désirer que souvent ils en fassent usage. Les législateurs qui n'ont d'autre but que de faire le bonheur du peuple par de bonnes lois doivent pour ainsi dire aller au devant des observations, parce qu'ils peuvent tomber dans des erreurs préjudiciables aux droits de quelques citoyens ou à la félicité publique » (Cet aveu est intéressant dans la bouche d'un révolutionnaire, qui était plutôt porté à considérer la loi comme l'expression toujours bienfaisante de la volonté générale).

Mais Thouret réplique aussitôt : « comme le mot représentation a donné à beaucoup de bons esprits des craintes inspirées par le souvenir de l'Ancien Régime, il faut le supprimer. » {Archives Parlementaires, t. xvi, p. 703) ; et l'amendement fut repoussé.

(2) Art. 10 et 11 : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher, ni suspendre l'exécution des décrets du Corps législatif sanctionné par le roi, à peine de forfaiture. Ils seront tenus de faire transcrire purement et simplement dans un registre particulier et de publier dans la huitaine les lois qui leur seront envoyées »

per court. Que l’on veuille bien se reporter à l’époque de leur confection ; à tout prix, on voulait écarter l’immixtion du judiciaire dans le législatif ; « et cette crainte n’était pas le résultat de conceptions théoriques ; elle était inspirée par le souvenir très précis et très frais des conflits incessants, qui avaient troublé les rapports des anciens Parlements d’une part, de la royauté et de ses agents d’autre part.

L'un de ces conflits, et non le moindre, était tout récent. En 1787-1788, le Parlement de Paris s'était insurgé contre les réformes édictées par le roi; il avait déclaré nuls et illégaux les édits royaux. D’autre part, dans les premières années, qui suivirent la Révolution de 1789, c'était une idée solidement ancrée dans l'esprit des gouvernants, que la plupart des membres des Parlements, c’est-à-dire des agents juridictionnels, étaient hostiles au mouvement révolutionnaire » ®.

Ces articles étaient donc alors de brûlante actualité. Mais aujourd’hui ces textes contre les arrêts de règlement sont périmés ; comme le dit fortement le doyen Hauriou : « ces textes tendaient à réprimer une opposition politique des tribunaux, que ceux-ci, entroînés par la tradition, auraient pu tenter par des moyens politiques ; ils ne sauraient être invoqués pour empêcher le libre exercice de la fonction contentieuse du juge moderne » *. D'autant plus que ces

(1\ Jèze, op. cit., p.128. Les juges avaient beau être élus comme les membres du Corps législatif; comme nous essaierons de le montrer plus loin, la fonction judiciaire, de par une certaine conception de la séparation des pouvoirs, était mise bien audessous de la fonction législative.

(2) Haurtou, Précis de droit constitutionnel p. 322 (Paris, Léon Tenin, 1923). ;

textes n’ont rien de constitutionnel : celui de 1790 est antérieur à la première Constitution écrite et rigide qu’ait eue la France, et il est pour le moins étrange, en 1790, de refuser aux juges le contrôle sur la constitutionnalité des lois, aucune Constitution. n’existant encore ; les textes de 1791 et de l’An IITont été «déconstitutionnalisés » par les révolutions ultérieures. Ce n’est pas dans des lois ordinaires que: l’on peut trouver un moyen de faire déclarer l’exception d’inconstitutionnalité irrecevable, car si une loi ordinaire pouvait forcer le juge à accepter une loi inconstitutionnelle, elle devrait être elle-même rejetée comme inconstitutionnelle. Nous tournerions ainsi dans un cercle vicieux, puisque, pour admettre que la loi des 16-24 août 1790 et les lois subséquentes sur la même matière soient un obstacle à notre contrôle, il faut déjà reconnaître que ce contrôle est irrecevable. et qu’une loi ordinaire, en l’espèce la loi des 16-24 août 1790, ne peut être rejetée comme loi inconstitutionnelle. Ainsi l’argument de texte ne porterait que si l’on admet au préalable ce que l’on veut prouver.

Tous ces textes, en réalité, ne réprimaient que des actes bien caractérisés historiquement : l’intrusion des Parlements dans l'exercice du pouvoir législatif, soit directe par les arrêts de règlement, soit indirecte par le refus d’enregistrement ou les remontrances ; c’est ce qui ressort très nettement, en particulier de la Constitution du 3 septembre 1791, titre 3, chap. V. art. 3, qui reproduit là l’article 11 de la loi des 16-24 août 1790 ; or cette même Constitution, en son titre 1, $ 3, proclame que le pouvoir législatif ne pourra faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle à l'exercice des droits naturels et civils

consignés et garantis par la Constitution. Ne serait-il pas ‘singulier qu'après cette énergique affirmation elle soit venue dire: «si pourtant ces lois, qu’il est défendu de faire, sont tout de même faites, j’ordonne aux juges de les appliquer au mépris de la Constitution » ©? Ce qu’il y à de sûr, c’est que ces textes, à supposer qu'ils soient toujours en vigueur, ne sauraient atteindre l'examen très limité, réduit à des cas d'espèces, de la constitutionnalité des lois par les tribunaux ordinaires, et par voie d’exception. Les Etats-Unis, qui ont toujours appliqué strictement le principe de la séparation des pouvoirs, n’ont jamais connu de pareils textes ; c’est qu’ils n'avaient jamais pâti non plus des abus de nos anciens Parlements.

D’après certains auteurs, nos juges modernes seraient retenus par l’article 127 du Code Pénal. Il faut assigner sa vraie portée à cet article encore en vigueur ; on peut dire que cet article, rédigé sous la Constitution de l’An VIII n’a fait que reprendre les anciennes formules de 1790, de 1791, de l’An III; comme ces anciens textes, il vise les empiétements des anciens Parlements ; il ne prohibe pas le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Si nous nous référons au Code Pénal annoté de Garçon, nous verrons que ce dernier ne fait d’abord allusion qu'aux agissements des anciens Parlements. D’après lui, l’article 127 détermine trois cas dans lesquels les magistrats seraient punissables, comme ayant empiété sur le pouvoir législatif :

Le premier est celui où ils feraient des règlements

(1) BERTHÉLEMY, Le Contrôle judiciaire de la constitutionnalité des Lois, Rapport à l’Académie des Sciences Inorales et politiques, juillet-août 1926, p. 59.

contenant des dispositions législatives ; «la loi ici vise et prohibe, sous une sanction pénale, les arrêts de règlement. »

Le second cas d’usurpation du pouvoir judiciaire se produirait si des magistrats suspendaient l’exécution d’une ou plusieurs lois. L'article 127 fait ici allusion aux anciens arrêts des Cours judiciaires, qui refusaient d'appliquer les ordonnances.

Le troisième cas prévu par l’article 127 se réfère aux coutumes des anciens Parlements de refuser l’enregistrement des ordonnances.

Jusque là, Garçon ne donnait qu’une portée historique à cet article ; malheureusement, à son commentaire si précis et si complet, qui analysait intégralelement l’article, il ajoute cette assertion: «Remarquons que les tribunaux ne pourraient écarter l’application d’une loi pour cause d’inconstitutionnalité. Ce principe est absolument certain.» Ici, il semble bien que Garçon ait été victime du préjugé, qui était admis comme un dogme, il y à quelques années encore, par la quasi-unanimité de la doctrine. Il se contente d’affirmer, il ne prouve pas, il ne s’appuye même pas directement sur le texte analysé : il ne le pouvait pas, car, en décortiquant l’article 127, en l’expliquant morceau par morceau, il nous a montré lui-même que ce n’est pas de ce texte qu’on peut déduire ce qu’il tient pour incontestable. Ainsi, malgré son affirmation, Garçon avoue implicitement que, de l’article 127, on ne peut pas tirer la défense pour les magistrats d'examiner la constitutionnalité des lois; on pourrait même aller plus loin et déclarer que cet article enjoint implicitement d’examiner la constitutiocnalité des lois, car après tout, se refuser à cet

examen, n'est-ce pas arrêter ou suspendre l’exécution de la loi constitutionnelle, qui est aussi supérieure à la loi ordinaire que: la loi ordinaire à un règlement administratif ?

Quoiqu'il en soit, tous les textes réduisant l’activité des tribunaux, même l’article 127 du Code Pénal, n’ont en vue que des empiétements abusifs. qui se sont produits dans notre Ancien Droit et qui étaient peut-être encore redoutables à la période du droit intermédiaire. Nul ne contestera qu’actuellement ce danger d’empiétement politique des magistrats modernes soit bien faible. On pourrait plutôt reprocher à ces derniers d’être beaucoup trop timides en face du pouvoir exécutif, et surtout du pouvoir législatif. Ces magistrats, qui devraient être eux-mêmes une loi vivante et surtout les gardiens de la Constitution, de l’ordre social, ont le fétichisme des textes législatifs ordinaires. Si bien que cette timidité extrême des tribunaux devient à son tour un obstacle à l’établissement de notre contrôle : à supposer que les tribunaux aient manifestement le droit d'examiner la constitutionnalité des lois, oseront-ils en user? Nous voyons à l’heure actuelle à quel point le problème d'opportunité politique est renversé ; pour faire œuvre de science politique réaliste, il faudrait tout de même en tenir compte. On ne peut certainement plus invoquer, comme à l’époque intermédiaire, ces craintes d’empiétements judiciaires ; les textes, qui avaient: pour but de réprimer ces empiétements, sont périmés comme les circonstances historiques, qui leur avaient donné naissance, et qui se sont modifiées du tout au tout.

$ IE — Les Obstacles juridiques

Les Assemblées Révolutionnaires se firent une conception particulière de la théorie juridique de la séparation des pouvoirs. Cette conception fut un obstacle très sérieux à notre contrôle, car, au nom même de l’organisation des pouvoirs dans l'Etat, les tribunaux furent cantonnés dans la stricte application des lois ordinaires de droit privé. ;

Les hommes de 1789 étaient très attachés au principe de la séparation des pouvoirs ; dans la Déclaration des Droits de 1789, ne proclamaientils pas dans l’article 16 : « toute Société, dans la.quelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution. » ? Dans la mise en œuvre juridique de ce principe, ils subirent deux influences prépondérantes et divergentes sur certains points : celle de Montesquieu et celle de Rousseau.

Montesquieu, « l'inventeur de la séparation des pouvoirs »%, voulait plutôt organiser une collaboration harmonieuse des pouvoirs : cela ressort du but même

(1) Avant lui, sans doute, certains auteurs comme Aristote ou Locke, dans son traité du Gouvernement civil, chap. vi, 1x ets. avaient bien envisagé une séparation des pouvoirs au sein de l'Etat, mais ce n'était qu'une distinction abstraite ou rationnelle, une description théorique pour satisfaire l'esprit, et non pas une théorie de séparation organique des pouvoirs devant entraîner pratiquement un équilibre fécond entre eux et un contrôle réciproque. Hobbes avait déjà envisagé le principe de la Séparation des pouvoirs considéré d’une manière organique, mais pour!le rejeter aussitôt : « De deux choses l’une, ou bien les trois pouvoirs seront d'accord, et en quoi les citoyens seront-ils assujettis au maître ? Ou bien il y aura discorde et ce sera la guerre... Donc la division de la souveraineté ou ne produit nul effet susceptible de supprimer l’absolue sujétion, ou ramène la guerre, et alors LR privée reprend place » (De corpore politico, part. {I, chap. 1,

joel ML à vid: à dilatils

qu’il poursuivait: établir dans les pouvoirs publics ce qui fonctionnait si bien en Angleterre par suite de la coutume constitutionnelle : des freins, des contrepoids, car, dit-il, «c’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté d’en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir » ©, Pour que le pouvoir arrête le pouvoir, il faut sans doute une certaine séparation des organes, mais il faut également que ces derniers puissent se contrôler, « s’empêcher » les uns les autres dans leurs entreprises excessives.

Ainsi, dès que Montesquieu aborde ce que nous appellerions aujourd’hui le problème de l’organisation des pouvoirs publics, il se montre partisan d’une politique «libérale» de l'Etat, dont il limite l’intervention, dont il veut tempérer l’omnipotence ; respectueux des droits individuels, ce qu’il recherche avant tout, c’est l'établissement et le maintien de cette liberté, qu’il définit «le droit de faire tout ce que les lois permettent » ?, et qu'il ‘distingue ainsi de l’indépendance, de la licence, de l’anarchie. Cette préoccupation de liberté, de protection de l'individu semble le rapprocher de notre point de vue, bien imparfaitement cependant ; comme le remarque finement Benjamin Constant, «la maxime de Montesquieu, que «les individus ont le droit de faire tout ce que les lois permettent », est un principe de garantie. Il signifie que nul n’a le droit d'empêcher un autre

(1) MonTESsQuEU, Esprit des Lois, livre x1, chap. 1v. (2; In., op. cit, livre xx, chap. mx.

de faire ce que les lois ne défendent pas; mais il n’explique pas ce que les lois ont ou n’ont pas le droit de défendre. Or c’est là que la liberté réside. La liberté n’est autre chose que ce que les individus ont le droit de faire, et ce que la Société n’a pas le droït d'empêcher » ®,

Ce problème de la protection des individus contre le souverain, qu’il soit monarque où assemblée délibérante, Montesquieu ne l’a pas envisagé à part, de manière à lui donner une sanction juridique ; pour lai. la protection des individus, même à l'encontre de l'Etat, serait suffisamment assurée par la mise en pratique de la Séparation des pouvoirs : «tout serait perdu, nous dit-il, si le même homme ou le même corps de principaux ou de nobles, ou du peuple exerçait ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers ». Les hommes de la Révolution, qui voulaient réagir contre la Monarchie absolue, elle qui réunissait tous les pouvoirs entre les mains d’un seul, pensèrent qu'ils protègeraient suffisamment les particuliers en divisant les pouvoirs en trois organes distincts. Ils ne retinrent de Montesquieu que la division statique ; ce dernier avait pourtant esquissé une division dynamique, qui aboutissait à une collaboration, à un contrôle réciproque des divers organes: c’est ainsi que pour lui le pouvoir exécutif doit avoir des rapports constants avec le pouvoir législatif ; « si le pouvoir exécutif n’a pas le droit d’arrêter les entreprises du Corps

(1) Benjamin ConsTanT, Cours de politique constitutionnelle, t. 1, p. 274

législatif, celui-ci sera despotique, car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, ïl anéantira toutes les autres puissances » ©. La manière dont le pouvoir exécutif prenait part au pouvoir législatif et arrêtait les visées despotiques de ce dernier, c'était le droit de veto ou faculté d'empêcher ; ce droit n’est nullement un empiétement abusif et tyrannique de l’exécutif sur le législatif, car, comme le remarque finement Montesquieu, «cette faculté d'empêcher est tout à fait différente de la faculté de statuer et ne porte pas atteinte à la séparation des pouvoirs. La faculté d'empêcher n’est donnée au Mo- “arque (ou à tout autre pouvoir exécutif), que pour. lui permettre de «se défendre », et elle n’est que «le droit de rendre nulle la décision adoptée par le législateur » ©. | Montesquieu passe complètement sous silence «la faculté d'empêcher » du pouvoir judiciaire à l’encontre du pouvoir législatif. Cette lacune n’est pas un oubli ; elle tient chez lui surtout à des raisons contingentes : d’abord parce qu’à son époque le principe des constitutions écrites et rigides ne s'était pas encore imposé en France ; il y avait bien, sous le nom de lois fonda. mentales du royaume, une sorte de constitution coutumière ; mais on était loin de s'entendre sur la consistance de ces lois, et une telle incertitude ne pouvait guêre fonder un recours juridictionne! devant les tribunaux, qui, de l’aveu même de Montesquieu. doivent rendre des jugements à tel point fixes « qu’ils

(4) MonTESQuIEU, op. cit., livre x1, chap. vi: (2) In., cp. cit., livre vi, chap. vi.

ne soient jamais qu’un texte précis de là loi» ; parce au’ensuite Montesquieu, ayant encore sous les yeux les abus des anciens Parlements, se défiait de la puissance de juger «si terrible parmi les hommes »; il voulait la rendre «en quelque façon nulle», en faisant des juges de la nation «la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur »: Parce qu’aussi Montesquieu s’inspirait beaucoup de la Constitution de l’Angleterre ; à vrai dire il n’y avait dans ce pays qu’une Constitution coutumière et souple; le pouvoiï judiciaire ne pouvait pas la sanctionner à l’encontre du pouvoir législatif, et comme, d’autre part, le pouvoir judiciaire était très considéré en Angleterre, et, depuis l’Act of Settlement de 1701, distingué très nettement du pouvoir exécutif, Montesquieu put croire qu’un tel pouvoir d'examiner la constitutionnalité des lois ne devait jamais rentrer dans la fonction normale des tribunaux.

Cette lacune fut renforcée chez Rousseau, en ce sens qu’il passa sous silence systématiquement « tout pouvoir d'empêcher du judiciaire sur le législatif » ; sans doute, dans les Assemblées révolutionnaires, le principe de la séparation des pouvoirs fut appliqué dans toute sa rigueur, mais dans un seul sens, pourrait-on dire, chaque fois qu'il s’agissait de protéger le pouvoir législatif contre l'exécutif ou le judiciaire. ces deux pouvoirs qui s'étaient montrés si envahissants sous l’Ancien Droit. Si bien que, sous l’influence de Rousseau, il y eut bien trois pouvoirs distincts, mais deux furent divisés pour mieux assurer le règne du troisième, le pouvoir législatif, interprète de la volonté générale ; le pouvoir judiciaire, de même que

PRÉSENT ETS JA

le pouvoir exécutif, ne furent plus considérés que comme «les commis » du pouvoir législatif. {l semble que faire prédominer ainsi le pouvoir législatif, c’est consacrer une confusion ou une absorption des pouvoirs, funeste et en tout cas contraire au principe que l’on prétendait sauvegarder. C’est que Rousseau à faussé le principe de la séparation des pouvoirs : elle n’est plus tripartite, avec des pouvoirs à peu près égaux ; elle à lieu entre le législatif d’une part, l’exécutif et le judiciaire d’autre part, le premier pouvoir étant l’organe de la volonté générale, les deux autres ne faisant qu’appliquer cette volonté générale à des cas particuliers. Le peuple, qui fait la loi par ses représentants, ne peut appliquer cette loi dans des cas particuliers ; ««la puissance exécutive ne peut appartenir à la généralité, parce que cette puissance ne consiste qu’en des actes particuliers » ©.

Ce n’est pas que ce soit pour Rousseau un empiétement attentatoire à la liberté ; un tel empiétement ne peut venir de la volonté générale, lui qui soutenait que «le souverain, par cela seul qu’il est, est toujours ce qu’il doit être » ®. Il en donne une double raison : c’est que d’abord ce serait impraticable ; c’est qu’ensuite «il n’est pas bon que le corps du peuple détourne son attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers » ®. En réalité pour Rousseau, il n’y à qu'un seul pouvoir, la. puissance législative : pouvoir exécutif et pouvoir judiciaire sont au fond sur le même plan ; ils doivent rentrer tous deux dans

(1) Rousseau, Contrat Social, livre xr, chap. 1. (@) In., op. cit., livre xt, chap. 4.f (8) #n:,-0p. cit., livre xx, chap. 4. De GERS

le rang, et ne sont que les exécuteurs fidèles et soumis du pouvoir législatif, organe de la volonté générale.

Cette conception de la séparation des pouvoirs explique, non plus pour des raisons historiques et contingentes, mais pour des motifs juridiques et doctrinaux, la situation faite au pouvoir judiciaire dans les Assemblées révolutionnaires, situation dont il ne s’est pas encore pleinement relevé aujourd’hui. Par cette séparation radicale du législatif et du judiciaire, impliquant subordination absolue du second au premier, on cantonna les juges dans l’application automatique des lois à des cas particuliers ; il leur était même interdit d'interpréter les lois ; en cas de doute ils devaient, par la procédure du référé législatif, les renvoyer au Corps législatif aux fins d'interprétation ; ce référé législatif, introduit par la loi du 1er décembre 1790, pouvait intervenir dans trois cas :

a) Spontanément.

b) Sur une demande adressée par une juridiction quelconque (référé facultatif).

c) En cas de cassation successive de deux jugements rendus dans le même sens, le tribunal de Cassation étant obligé de demander l'interprétation (référé obligatoire).

Ce référé législatif ne disparut définitivement qu’en vertu de la loi du 1er avril 1837.

Chabrand était même allé plus loin : il avait voulu confier le rôle, aujourd’hui dévolu à la Cour de Cassa.tion, à une sorte de comité du Corps législatif. Nous trouvons des traces de cette conception dans l’organisation élaborée par l’Assemblée Constituante: l’article ler de la loi du 1er décembre 1790 porte en effet que le tribunal de Oassation est considéré comme un

appendice du Corps législatif, et que, chaque année, il rend compte, comme un subordonné à un supérieur, au Corps législatif. C'était consacrer l’asservissement des tribunaux, c'était dénier aux juges l’une de leurs fonctions les plus normales, celle d’interpréter les lois ordinaires, à tel point que le fanatique Robespierre voulait rayer du vocabulaire juridique le mot jurisprudence.

À plus forte raison, refusait-on aux juges le pouvoir d'interpréter les lois constitutionnelles, et de les faire prédominer sur les lois ordinaires *. Ces idées théoriques sur la fonction judiciaire ne firent attacher aucune importance à l’origine des juges, qui étaient élus tout comme les députés ?. Au premier abord, on pouvait se demander : pourquoi traiter différemment les actes d'hommes, qui ont trouvé leur investiture dans cette même volonté générale? c’est que

(1) Les juges ordinaires en étaient réduits si strictement à leur fonction contentieuse que les procès ne devaient porter que sur des questions de droit privé ; ils ne pouvaient faire aucun acte d'administration ; ils ne pouvaient même pas examiner contentieusement les actes d'administration, tous ceux qui mettaient en jeu la puissance publique. On synthétisait leur stricte compétence dans les litiges de droit privé, en disant qu'ils étaient les gardiens-nés de la propriété individuelle Qui ne voit, qu'aux yeux des Révolutionnaires, c'était une raison de plus pour ne pas admettre notre contrôle, qui, plus ou moins directement, fait entrer les juges dans une sorte de contentieux constitutionnel, dans le cercle du droit public, mais, il est vrai, avec des fonctions strictement juridictionnelles.

(2) L'élection des juges fut établie en France par l’Assemblée Constituante, qui la vota à une grande majorité, et l’organisa dans la loi du {6 août 1790, titre xr11: « Les hommes de lois, ayant exercé pendant cinq ans auprès des tribunaux, c’est-à-dire les magistrats et les avocats, étaient seuls éligibles aux fonctions iudiciaires. Le tribunal de Cassation lui-même fut composé de magistrats élus par les départements; le nombre en fut fixé à la moitié de celui des départements. Ce système disparut avec la Constitution du 22 frimaire de l’An VIIL Pour plus de détails cf. SELIGMAN, La justice en France pendant la Révolution (Paris, Plon-Nourrit, 1901-1913).

les hommes de la Révolution, logiques avec eux-mêmes, suivaient la conception juridique qu’ils s’étaient faite du juge: si ce dernier était nommé par le suffrage, c'était en tant que juge, pour exercer les fonctions de juge, cantonnés, comme nous venons de le voir, dans des limites si étroites. La volonté générale ne pouvait se manifester pleinement que par ceux qui étaient chargés de vouloir pour toute la Nation, c’està-dire de faire les lois, par les membres du Corps législatif.

Que vaut cet obstacle juridique tiré de la théorie de la Séparation des pouvoirs ? “Non seulement il ne doit pas faire écarter notre contrôle, mais il doit servir à le fonder solidement, si nous l’entendons sainement. En effet ce qui fait que les Révolutionnaires ont vu un obstacle dans la Séparation des pouvoirs, c’est qu'ils ont faussé le principe, tant en théorie qu’en pratique: en théorie, loin d’admettre une collaboration harmonieuse des divers organes. ils en sont arrivés à une subordination de l’un aux. deux autres ; en pratique, ils ont été amenés à une confusion des pouvoirs au profit d’un seul, du Corps législatif ; c’est ainsi que, par exemple dans la Constitution de 1791, le Corps législatif exerce la haute police administrative ; après la fuite de Varennes. c’est la même assemblée législative qui organise un pouvoir exécutif, c’est elle qui supprime en fait le veto royal, qui conteste la plupart des attributions du Roi; c’est elle encore qui convoque de sa propre autorité une Assemblée souveraine. Sous la Convention, sous couleur de séparation absolue des pouvoirs, on aboutit à la plus grande confusion des pouvoirs, à l’omnipotence de la Convention ; on ne peut qua-