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lifier en effet de pouvoir exécutif les divers comités. que la Convention chargea de la fonction gouvernementale, puisqu’elle les nommait directement, et qu’elle les révoquait à sa fantaisie : « un tel système consacre en réalité l’omnipotence du pouvoir législatif, et la suppression du pouvoir exécutif » ®.

Cette pratique était au fond aux antipodes du principe de la Séparation des pouvoirs, conçu ici comme une arme au profit du Corps législatif, alors qu’il doit être un balancier pour maintenir l’équilibre entre les pouvoirs. C’est ce qu'ont très bien compris les Américains, qui, à la suite de Montesquieu, partant du même principe, en ont fait un fondement pour le contrôle de la constitutionnalité des lois ?. Avec leur sens réaliste très aiguisé, ils mesurèrent d’abord jusqu’où il était possible de pousser cette séparation : ils sentirent, dès le début, qu’une séparation radicale,

(1) ESMEIN, 0p. cit., p. 318. Quant au cantonnement du pouvoir judiciaire dans les litiges de droit privé, il partait d’une conception exagérée du principe de la séparation des pouvoirs: chaque fois que le juge examine contentieusement (c'est-à-dire avec la volonté de faire prédominer impartialement un droit préexistant), une question, qu'elle soit de droit privé ou de droit public, il agit en tant que juge. C'est très net pour la juridiction administrative, qui, tout en faisant partie organiquement de l'’administration, s'en distingue essentiellement au point de vue des attributions. On peut aller plus loin, et dire que cette distinction entre les litiges de droit privé et ceux de droit public a contribué à rendre nos juges modérés, et que cette tradition nous garderait du ‘gouvernement des juges”, car les juges se sont vu enlever, au profit de l'exécutif, tous les pouvoirs de mise en train de la loi par voie de règle générale, de ‘‘ règlements ” (cf. Hauriov, Précis de droit constitutionnel, op. cit., pp. 318-317).

(2) La doctrine française a été frappée par ce fait ; c’est M. Duguit qui remarque : «il est curieux de constater qu'en partant du principe de la séparation des pouvoirs, les Américains ont reconnu aux tribunaux le droit d'apprécier l’inconstitutionnalité des lois, et qu’en partant exactement du même principe, on leur a ici refusé ce droit »; et le doyen de Bordeaux de conclure: «il n'est pas douteux que ce sont les Américains qui sont dans le vrai» (Enquête de G. Suarez, journal Le Temps, du 19 novembre 1925).

absolue était impossible, ou que, du moins, elle irait à l’encontre du but libéral que se proposait Montesquieu lui-même. Une telle séparation serait d’abord impraticable ; c’est ce que Madison nous déclare : «Si nous examinons les Constitutions des différents Etats, nous trouvons que, malgré les termes solennels et parfois absolus, dans lesquels cet axiome (de la séparation des pouvoirs) y à été posé, il n’est pas un seul cas, où les différents départements du pouvoir aient été entièrement séparés et distincts. New Hampshire, dont la Constitution a été faite la dernière, semble avoir parfaitement senti l’impossibilité et l’inutilité d'éviter tout mélange de ces départements »; le même Madison a expliqué la doctrine en déclarant «que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire devaient être séparés et indépendants l’un de l’autre, autant que la nature d’un gouvernement le permet, ou autant que cette séparation peut s’accorder avec cette chaîne d'union qui lie l’ensemble de la Constitution dans un tout indissoluble d'unité et d'amitié» 4. Ainsi, la force même des choses entraîne les pouvoirs publics vers une collaboration harmonieuse, et cette collaboration, loin de porter atteinte à la liberté, en est au contraire le plus sûr garant et permet de respecter la séparation même des pouvoirs, entendue au sens réaliste et organique ® ; d’après le même Madison,

(1) Le Fédéraliste, op. cit., Structure du gouvernement proposé et répartition du pouvoir, n° 4%, p. 401.

(2) SIEYES, en termes sybillins, concluait dans ce sens, au projet de Constitution de l’An If: «En fait de gouvernement, et plus généralement en fait de Constitution politique, unité toute seule est despotisme, division toute seule est anarchie, division avec unité donne la garantie sociale » (Réimpression du Moniteur, séance du ? thermidor An III, t. xxv, p. 291),

«si entre ces départements, il n’existe pas une liaison et une union, qui donnent à chacun d’eux un contrôle constitutionnel sur les autres, le degré de séparation, que requiert le principe, comme essentiel à un gouvernement libre, ne sera jamais, en pratique, efficacément maintenu » ®, Ce n’est en somme qu’une paraphrase de cette idée, maintes fois exprimée par Montesquieu, que lorsqu'il se trouve en présence de deux pouvoirs politiques, comme le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, pour les départager et les délimiter tous deux, il doit y avoir un troisième pouvoir, qui ait juridiction sur les deux, qui leur serve d’arbitre et de frein, et ce troisième pouvoir sera tout naturellement le pouvoir judiciaire. Washington, l’un des principaux artisans de l’indépendance des Etats-Unis, prévoyait les dangers que ferait courir une séparation absolue des pouvoirs ; aussi, dans son discours d’adieux, mettait-ilen garde le peuple américain contre une telle conception : «la séparation complète dissoudrait l’unité et romprait le corps social. Les membres du corps physique, quoique distincts, sont liés entre eux. L'Etat de même exige division et liaison des pouvoirs ; il ne comporte pas leur séparation. Aussi faut-:l à la fois unité de la souveraineté et division des organes, d’après les fonctions, division relative, non séparation absolue » ©.

Les Américains, en pratiquant ce contrôle juridictionrel, ont eu conscience de ne pas violer le principe de la séparation des pouvoirs ; car, pour eux, là Constitution, politiquement et juridiquement, est la base

1) Le Fédéraliste, op. cit., Séparation atténuée des pouvoirs; n' 48, p. 408.

(2) WAsiINGTON, Discours d'adieux (New-York, 1796),

fondamentale de l’organisation sociale ; tout ce qui est en contradiction avec ses dispositions est nul; en sanctionnant judiciairement cette nullité, on ne viole pas du tout le principe de la séparation des pouvoirs : le tribunal juge un procès spécial, il n’annule pas une loi par voie générale ; il ne fait pas une loi; il ne fait même pas directement un procès à une loi. Bien plus,en ne reconnaissant pas aux tribunaux le droit de se prononcer sur la constitutionnalité des lois à l’occasion d’un litige déterminé, on permettrait de violer le principe de la séparation des pouvoirs, puisqu’en maintenant en vigueur une loi inconstitutionnelle, on confondrait le pouvoir législatif et le pouvoir constituant ; confusion d'autant plus grave que cette dernière distinction garantit toute la séparation des pouvoirs: car, pour qu’il y ait vraiment séparation des pouvoirs, il faut qu’au-dessus des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire, il y ait le pouvoir constituant, la primauté d’une volonté initiale, qui est ou qui est censée être celle du peuple, pour garantir la fixité des attributions respectives de chacun des trois pouvoirs.

Actuellement, que pense-t-on du principe de la Séparation des pouvoirs ? Est-il encore un obstacle à notre contrôle ? Certains auteurs ont d’abord voulu le faire tomber catégoriquement. Ces critiques absolues se sont trouvées tant dans le monde anglo-saxon que -chez la doctrine germanique, surtout chez cette dernière, qui, ayant construit comme un postulat a griori l’unité et la souveraineté de l'Etat, avait beau jeu pour soutenir ensuite que la mise en application de ce principe détruisait l’unité de l'Etat. Woodrow Wilson a particulièrement pris à partie «ce sectionnement

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de l'autorité, ce découpage en petits morceaux, qui est le but de notre Constitution. Chaque branche du gouvernement est accompagnée d’une petite dose de responsabilité, dont les applications limitées offrent à chacune de nombreuses échappatoires.. Il est impossible de nier que cette division de l’autorité et cette dissimulation de la responsabilité sont calculées de manière à exposer le gouvernement à une paralysie désastreuse dans les moments de crise. C’est donc manifestement un défaut radical de notre système fédéral que de morceler le pouvoir et de limiter la responsabilité comme il 1e fait. » ©

Bien des juristes français, cherchant à user d’une méthode réaliste en droit public, ont repris ces critiques. M. Duguit qualifie même cette théorie des trois pouvoirs séparés de «théorie artificielle, faite pour fausser les ressorts de la vie sociale et politique, contraire à l'observation scientifique des faits. » © M. le doyen Moreau relève aussi très justement les équivoques, qui recouvrent et dénaturent ce fameux principe, et il apprécie sévèrement «ce prétendu principe, qui n’est au fond qu’une notion obscure, et qui encombre fâcheusement notre droit public, embrouille beaucoup de questions, fausse un grand nombre de solutions » ®. Faut-il rejeter complètement ce principe si décrié? Nous ne le croyons pas ; sans doute nous aurions abattu ce que nous présentions plus haut comme un obstacle ; mais nous pouvons faire mieux,

(1) Woodrow WiLsow, op. cit. p. 333 et s., 341.

(2) Duaurr, La séparation des pouvoirs et l’Assemblée Natienale de 1789, p. 116. | :

(3) Félix Moreau, Le règlement administratif, p. 263 (Paris, Fontemoing, 1902).

et, à l'exemple de ce qui s’est passé en Amérique, nous pouvons transformer cet obstacle en fondement.

Auparavant, il est facile de montrer que le contrôle juridictionnel des actes législatifs, s’il s'exerce par voie d'exception, ne peut pas empiéter sur le législatif, du moment que l’autorité de la décision judiciaire reste limitée à l’espèce sur laquelle elle statue. Ce qui spécifie la fonction législative, c’est le caractère général de ses dispositions : or, pour écarter les lois inconstitutionnelles, le juge, comme dans tout autre procès, ne se prononcera qu'à l’occasion d’un litige déterminé: sa sentence sera particulière ; ce sera toujours un jugement et non une loi.

Mais allons plus loin, et essayons de montrer que le principe de la séparation des pouvoirs appelle notre contrôle. Pour cela, il s’agit d'interpréter exactement ce principe, de revenir à sa signification classique: indépendemment d’une collaboration admise et d’un -contrôle réciproque entre les différents organes, il ne faut considérer ce principe que d’un point de vue formel, c’est-à-dire admettre qu’il n’y à pas une séparation fondée dans la nature des choses et déterminée à priori, mais qu’une même décision acquiert une valeur bien différente, suivant l’autorité qui la prend. Cette séparation porte alors, non pas sur les frontières matérielles, mais sur les degrés de puissance formelle. On aboutit ainsi, non pas à un système de séparation absolue, ni même de simple collaboration égalitaire, mais à un système de gradation organique des pouvoirs.

Ce point de vue peut servir de base à notre contrôle. puisque c’est reconnaître que le pouvoir constituant est supérieur aux pouvoirs constitués, et que ses décisions, c’est-à-dire les lois constitutionnelles doivent

LES OBSTACLES HISTORIQUES, JURIDIQUES, POLITIQUES 269 s'imposer aussi bien au pouvoir législatif qu'aux autres pouvoirs constitués. Cette suprématie du droit le plus haut dans l’Etat, de la Constitution, c’est aux tribunaux judiciaires ou administratifs, organes juridictionnels par excellence, à l’assurer *. Faute de l’exercice de ce droit, il y aurait vraiment violation de la séparation des pouvoirs, subordination du judiciaire au législatif, les juges étant obligés d’appliquer toutes les lois, les yeux fermés, sans s’inquiéter de leur valeur juridique. Il est impossible en effet de ne pas voir dans le jugement de la constitutionnalité des lois une attribution essentiellement judiciaire, et en même temps une puissante garantie pour les droits des citoyens. Cette question est bien judiciaire, puisque la Cons-

titution est la loi de tous les pouvoirs publics, là -

raison d’être de leur existence normale, et la limite de leur action, tout comme la loi pour les règlements administratifs ; et sur ce dernier point les tribunaux se reconnaissent bien le droit d'apprécier la légalité des règlements administratifs ; pourquoi n’apprécieraient-ils pas de même La légalité des lois ordinaires, et, malgré les apparences, ce n’est pas un pléonasme, si nous sommes en face d’une constitution rigide. c’est-à-dire d’une loi supérieure aux lois ordinaires ©.

(1) Bien entendu, pour rester conforme au principe de la Séparation des pouvoirs, cette appréciation ne doit se faire qu'au point de vue de la conformité à la Constitution, et non pas au point de vue de l'opportunité politique, économique ou sociale des lois, si bien que le juge, en écartant une loi inconstitutionnelle, se montre fidèle au fameux aphorisme de Bacon: « Optima est lex quæ minimum relinquit arbitrio judicis et optimus judex qui minimum sibi (Bacon, De justitia universali, Aphorismus XLVI).

(2) Monsieur le doyen Berthélemy, lors de sa déposition dans lé procès Antony Ratier, pour refus de prestation de serment. le rappelait énergiquement le 23 octobre 1925 devant la 128 chambre

le

L’analogie est frappante ; nous y reviendrons quand nous exposerons le mécanisme de ce contrôle. M. le doyen Moreau nous indique très bien cette analogie, en commençant par nous montrer le rôle normal des tribunaux en face des règlements administratifs illé-

gaux ; en exposant ce rôle, il ne fait d’ailleurs que:

donner un sens acceptable et viable au principe de la séparation des pouvoirs, dont «la seule notion claire, la seule aussi qui résulte des textes, dans lesquels on prétend trouver le principe prétendu, est celle de l’indépendance relative dûe aux différentes autorités entre lesquelles la puissance publique est répartie ; chaque autorité remplit avec une liberté entière la mission dont elle est chargée ; tout acte. par lequel une autorité attenterait à la liberté d’action d’une autre autorité, est à considérer comme nul. Envisagé à ce point de vue, l'examen de la légalité se justifie sans difficulté : il est dans la mission naturelle du juge, dont le rôle ne serait pas libre, s’il devait accepter les actes administratifs sans les vérifier »%. M.le doyen Moreau ajoute très justement, dans une note, que «les mêmes motifs seraient valables pour attribuer aux tribunaux le contrôle de constitutionnalité sur les lois. La décision en effet serait aussi salutaire que juridique, mais, ajoute notre auteur,

correctionnelle du tribunal de la Seine: « On est d'accord aujourd'hui pour reconnaitre que les tribunaux, appelés à interpréter les règlements administratifs, n'ont pas le droit de les annuler, mais ont le devoir de ne pas les appliquer, s'ils sont illégaux.

« Il en est des lois inconstitutionnelles comme des règlements administratifs. Vous n'avez pas le pouvoir de les annuler; mais vous avez le devoir de ne pas les appliquer, si vous constatez l'infirmité qu'on leur reproche. Il faut qu’il en soit ainsi, puisqu'en les appliquant vous violeriez la Constitution elle-même » (Journal ‘ L'Avenir”’ (de Paris), 24 octobre 1985).

(1) Félix Moreau, op. cit., p. 265.

elle est impossible dans notre droit public actuel, à cause des privilèges reconnus au Parlement ». Qu'il nous soit respectueusement permis de dire que M. le doyen Moreau à dû évoluer depuis 1902, avec la quasi-unanimité de la doctrine et que «ces privilèges reconnus au Parlement » par je ne sais quelle autorité supérieure, il les laisse à «l’ancien droit» du droit moderne ». ou aux réunions publiques ; mais qu’en son âme de juriste, il est obligé de reconnaître que tout milite en faveur de ce contrôle, et que la séparation des pouvoirs, loin de le repousser, l’appeile au contraire pour sanctionner Dent cette sépa.ration elle- même.